臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重訴字第148號原 告 庚○○
戊○○丁○○丙○○己○○兼上二人之法定代理人 甲○○上列六人共同訴訟代理人 徐文宗 律師複 代理人 林雅儒 律師
李婉華 律師乙○○ 住臺中被 告 壬○○ 住臺中
癸○○○ 住同上辰○○ 住臺中卯○○ 住臺中丑○○ 住臺中午○○ 住同上子○○ 住同上上列七人共同訴訟代理人 劉思顯 律師複 代理人 辛○○ 住臺中上列當事人間請求移轉土地所有權登記等事件，本院於民國９６年４月２７日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣捌佰捌拾壹萬零壹佰伍拾元，及被告壬○○、癸○○○、辰○○、卯○○自民國９５年６月１０日起；被告丑○○、午○○、子○○自民國９５年６月１３日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔新臺幣壹拾柒萬捌仟肆佰壹拾陸元；由原告負擔新臺幣壹拾貳萬參仟玖佰捌拾肆元。
本判決原告勝訴部分原告以新臺幣貳佰玖拾參萬柒仟元擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰捌拾壹萬零壹佰伍拾元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第２５５條第１項第２款、第５款、第７款分別定有明文。本件原告起訴時原請求⑴被告壬○○應將坐落於台中縣豐原市○○段○○○○號、地目建、面積９６．１８平方公尺之土地及坐落於其上編號豐原市○○段１３６建號，門牌號碼鐮村路４６５巷９６號之建物所有權全部移轉登記予原告。⑵訴外人寅○○應將坐落於台中縣豐原市○○段○○○○號、地目旱、面積５４３２．９７平方公尺之土地所有權全部移轉登記予原告。嗣原告於本院審理時始知悉寅○○已於民國９４年１２月７日死亡，且乃因系爭４６５地號土地依土地登記謄本仍登載寅○○為所有權人，致原告將寅○○列為被告，又兩造對於系爭買賣契約是否已合法解除乙情尚有爭執，是追加寅○○之繼承人癸○○○、辰○○、卯○○、丑○○、午○○、子○○為被告，並變更及追加備位聲明為㈠先位聲明部分：⑴被告壬○○應將坐落於台中縣豐原市○○段○○○○號、地目建、面積９６．１８平方公尺之土地及坐落於其上編號豐原市○○段１３６建號，門牌號碼鐮村路４６５巷９６號之建物所有權全部移轉登記予原告。⑵被告癸○○○、辰○○、卯○○、丑○○、午○○、子○○應將坐落於台中縣豐原市○○段○○○○號、地目旱、面積５４３２．９７平方公尺之土地所有權全部移轉登記予原告。㈡備位聲明部分：被告應共同給付原告新台幣（下同）１５００萬元，及自本書狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息５％計算之利息。復因寅○○之繼承人就系爭４６５地號土地於９５年８月２９日辦理分割繼承登記，由被告癸○○○單獨繼承系爭４６５地號土地，故將先位聲明⑵部分變更為：被告癸○○○應將坐落於台中縣豐原市○○段○○○○號、地目旱、面積５４３２．
９７平方公尺之土地所有權全部移轉登記予原告。後因兩造就系爭買賣若仍存在時，原告是否應於被告移轉系爭不動產之同時，亦為剩餘價金之對待給付乙情有所爭執，是再變更先位聲明為：⑴被告壬○○應於原告等給付９００萬元後，將坐落於台中縣豐原市○○段○○○○號、地目建、面積９
６．１８平方公尺之土地及坐落於其上編號豐原市○○段１３６建號，門牌號碼鐮村路４６５巷９６號之建物所有權全部移轉登記予原告。⑵被告癸○○○應於原告給付９００萬元後，將坐落於台中縣豐原市○○段○○○○號、地目旱、面積５４３２．９７平方公尺之土地所有權全部移轉登記予原告。被告雖不同意原告上開訴之變更、追加，惟查：
一、被告雖辯稱原告於９５年４月１２日起訴狀列「寅○○」為被告，然寅○○已於９４年１２月７日死亡，當事人既已不存在，乃屬不能補正事項，自應依民事訴訟法第２４９條第１項第６款規定，以原告起訴不合法，裁定駁回原告之訴云云。惟依民事訴訟法第２５５條規定立法本旨觀之，緣係為節省當事人另為訴訟之時間與勞費，並防止裁判抵觸，是以訴之變更、追加不必以本訴合法為前提，而當事人以此補正本訴合法性，亦無不可（臺灣高等法院暨所屬法院９５年法律座談會民事類提案第２８號參照）。是以寅○○固已於起訴前死亡，無當事人能力，然原本寅○○之權利義務既應由其全體繼承人概括繼承，且若追加其等為當事人，並無礙被告之防禦及訴訟之終結，故原告追加寅○○之所有繼承人即被告癸○○○、辰○○、卯○○、丑○○、午○○、子○○等６人為被告，自屬合法，而原告基上為由，所為先位聲明之變更，於法亦無不合。
二、被告另辯稱原告追加之備位聲明「請求酌減違約金」並依「不當得利」請求返還過高之違約金，與原告先位依「買賣契約」請求履約之訴，彼此訴訟標的不同、基礎事實亦不相同，且有礙被告之防禦及訴訟之終結云云。惟按民事訴訟法第２５５條第１項第２款所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。是以本件被告雖不同意原告追加備位之訴，然本院審酌原告此項追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，堪認為請求之基礎事實同一，且對被告就本件訴訟之防禦方法，或本訴訟訟之終結等，均未有所妨礙。是原告上列訴之追加，與首揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、先位訴訟部分：
(一)原告６人為訴外人張瑞金之繼承人，張瑞金前於８８年３月２６日向被告壬○○買受坐落於豐原市○○○○段第８７－６２號土地及其上８２４建號，門牌號碼豐原市○村路○○○巷○○號之房屋（重測後為豐原市○○段○○○○號土地及其上編號豐原市○○段１３６建號房屋），向寅○○買受坐落於豐原市○○○○段第８７－５號土地（重測後為豐原市○○段○○○○號土地），約定買賣價金約為３３００萬元，張瑞金業已給付系爭買賣契約第３條所約定之定金（即第１次款）６００萬元及第２次款１０００萬元，則依系爭買賣契約第４條「本件不動產買賣登記手續期日約定於８８年５月第２次款給付日，雙方須同往黃代書履行登記手續，屆時乙（即被告壬○○與寅○○）應將本件不動產產權移轉登記需要文件齊備提交甲（即張瑞金）以便聲請登記」之約定，被告壬○○與寅○○應辦理移轉登記手續，惟被告壬○○與寅○○迄今仍未依約履行，嗣寅○○於９４年１２月７日死亡，被告癸○○○、辰○○、卯○○、丑○○、午○○、子○○等６人為寅○○之繼承人；又其等就系爭４６５地號土地於９５年８月２９日辦理分割繼承登記，由被告癸○○○單獨繼承該筆土地。為此爰依系爭不動產買賣契約及繼承之法律關係，請求被告壬○○、癸○○○於原告各給付第３次款９００萬元後，分別將系爭不動產移轉登記予原告所有。
(二)被告雖辯稱因原告拒不履約給付第３次款９００萬元，嗣經被告壬○○與寅○○解除契約云云。惟依證人即代書巳○○於鈞院審理時所為之證詞，可知被告依約於第２次款給付後應將相關移轉文件備齊，並於第３次款給付前將系爭土地上之抵押權辦理債務切割，因被告壬○○與寅○○並未備齊所有文件提出印鑑證明，且亦未將共同擔保的抵押權債務切割清楚塗銷抵押權登記，原告方乃行使同時履行抗辯，暫不給付第３次款，本件原告並無被告所稱拒不依約給付價金情事，是被告主張解除契約即非適法。且查，依被告所提出之台中縣豐原地政事務所網路申領異動檢索資料所載，被告係於８８年１０月１９日方辦理抵押權塗銷登記，暫不論被告尚未就其所提台中５０支郵局第１０８２號存證信函有送達原告被繼承人張瑞金乙事，舉證以實其說，縱認該存證信函有送達原告之被繼承人張瑞金，惟觀諸其上所載寄送日期為８８年９月６日，被告斯時既未辦理抵押權塗銷取得清償證明，則其請求原告之被繼承人張瑞金給付價金，即非有據，其解除契約並非適法。再者，被告另主張如認８８年９月６日解約係不合法，其亦以９６年３月９日辯論意旨狀再為解約之意思表示，然被告此次解除契約並未定相當期限催告原告等人履行，是自難認其解約有據等語。
(三)並聲明：⒈被告壬○○應於原告給付９００萬元後，將坐落於台中縣
豐原市○○段○○○○號、地目建、面積９６．１８平方公尺之土地及坐落於其上編號豐原市○○段１３６建號，門牌號碼鐮村路４６５巷９６號之建物所有權全部移轉登記予原告。
⒉被告癸○○○應於原告給付９００萬元後，將坐落於台中
縣豐原市○○段○○○○號、地目旱、面積５４３２．９７平方公尺之土地所有權全部移轉登記予原告。
二、備位訴訟部分：
(一)倘被告已依系爭買賣契約第１０條約定，對原告為解除契約之意思表示，惟系爭買賣契約第１０條關於違約金之約定並未明定為懲罰性賠償金，依法應視為因不履行契約而生損害之賠償總額預定性質之違約金約定，如債權人無損害時，即不得請求。系爭土地自始即為被告占有使用，被告從未交付原告使用，加以現今系爭土地價值上漲，被告實際上並未受有任何損害，則依前揭說明，被告不得請求違約金至明。縱鈞院認被告仍得請求違約金，惟被告就系爭土地迄今仍繼續占有使用，其使用權從未中斷，加以現今系爭土地市值高漲，復參以被告屢次主張４３００萬元方願和解等語，足認系爭土地現今價格確已較締約時之價值為高，被告亦因此獲利，又原告前交付之１６００萬元均為被告所使用受有利益，從而，被告沒收原告前交付之１６００萬元充為違約金，顯屬過高，為此爰備位請求酌減違約金至１００萬元，並依民法第１７９條規定請求被告將酌減後剩餘之１５００萬元返還原告。
(二)被告雖抗辯其受有利息之損害及遺產稅之損害云云。惟查被告主張其於８８年９月６日解除契約，如契約斯時已為解除，則被告即不得再為請求餘款，焉有未取得價金之利息損失？被告主張其受有８９年至９５年間未取得價金之利息損失云云，即不可採，況被告收受原告之被繼承人張瑞金所交付之１６００萬元亦使用迄今，其非但未受有損失，反而受有使用１６００萬元之利益，被告執此稱其受有損害自不可採。再者，遺產稅乃被告因繼承依法本應繳納，此部份自難認屬被告之損害。另本件係因被告並未將相關移轉書類齊備且亦未將共同擔保的抵押權債務切割清楚，是原告之被繼承人張瑞金乃暫不給付第３次款，並非故意拒不依約給付價金，且系爭不動產現今市值趨於高漲，被告非但未受有損失甚且受有利益，是如鈞院認被告解除契約有理由，則衡諸比例原則，就違約金之酌減應減至１００萬元，方符公平及衡平法則等語。
(三)並聲明：被告應共同給付原告１５００萬元，及自本書狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息５％計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、先位訴訟部分：本件買賣契約業經被告壬○○及寅○○合法解除，原告請求被告履約，洵屬無據。
(一)原告之被繼承人張瑞金與被告癸○○○、辰○○、卯○○、丑○○、午○○、子○○之被繼承人寅○○及被告壬○○，於８８年３月２６日簽訂系爭不動產買賣契約書，張瑞金在給付第１次款６００萬元及第２次款１０００萬元後，藉故被告未依約將系爭買賣標的其中之系爭４６５地號土地（即重測前８７－５地號）之銀行借款還清並塗銷抵押權之設定登記，逕不給付第３次款９００萬元，惟觀諸上開不動產買賣契約書第３條之約定：「…乙方需於第三次款給付前『將銀行借款還清』或『由甲方承擔（於辦理債務分開後由甲方承擔）』」等語，即知寅○○選擇清償９００萬元之貸款後，張瑞金依約即有給付第三次款９００萬元之義務至明，然張瑞金並未依約付款；甚且於８８年間以被告違約為由解除契約並向鈞院提起訴訟，請求被告返還價金及違約金共計３０００多萬元，然歷經三審程序後張瑞金敗訴確定，該確定判決所確認之事實為：張瑞金以被告未依約將系爭買賣標的其中之系爭４６５地號土地之銀行借款還清並塗銷抵押權之設定登記為由，解除契約並不合法（見臺灣高等法院臺中分院８９年度上字第４６號民事判決），換言之，被告既未違約，而依系爭契約書第３條之約定在增值稅單開出時，原告之被繼承人張瑞金即應給付第３次款９００萬元，惟經寅○○與被告壬○○二人以存證信函再三催告張瑞金履約未果後，始依系爭買賣契約書第１０條即「張瑞金不能如期交付第三次殘餘價金為由」之約定，對張瑞金為解除契約之意思表示。
(二)原告依系爭不動產買賣契約書第４條訴請被告為系爭土地移轉登記，然查該條僅約定張瑞金給付第２次款１０００萬元給被告時，被告應交付不動產移轉登記所需之文件供代書以便辦理過戶之用，並非指給付第２次款就應立刻辦理過戶，另參酌系爭買賣契約書第３條約定「…第二次款新台幣壹千萬元正議定民國八八年五月自耕能力證明書辦出並乙方（指被告）書類齊備時給付，第三次款議定增值稅單開出給付新台幣玖百萬元正，餘款議定登記過戶完畢並點交標的物完成時一次付清。」，及證人巳○○於鈞院審理時所為之證述，亦可知「還清貸款」與「塗銷移轉登記」之程序有先後之分，亦即被告之移轉登記義務應發生在張瑞金給付第３次款後，張瑞金既未給付第３次款，被告應無移轉系爭不動產所有權之義務，灼然甚明。
(三)關於本案兩造存證信函往來多次，依時間計有：⑴壬○○、寅○○８８年８月１２日所寄豐原郵局存證信函第１２７２號。⑵）壬○○、寅○○８８年８月１７日所寄台中５０支郵局存證信函第１０１８號。⑶張瑞金８８年８月１８日所寄豐原郵局存證信函第１２９５號。⑷壬○○、寅○○８８年８月２７日所寄台中五十支郵局存證信函第１０５３號。⑸張瑞金８８年９月３日所寄豐原郵局存證信函第１３５８號。⑹壬○○、寅○○８８年９月６日所寄台中５０支郵局存證信函第１０８２號。⑺張瑞金委請律師８８年９月２９日所寄台中郵局存證信函第９４６４號。張瑞金於另案訴訟過程中（臺灣高等法院臺中分院８９重上４６號回復原狀等民事案件）就被告壬○○及寅○○上開所寄之存證信函並未爭執，是原告於本件抗辯除１２７２號、１０１８號存證信函外，其餘存證信函均否認收受云云，顯與事實不符。況且於上開另案中，審判長於言詞辯論時提示全部卷證於兩造，兩造均稱「無其他主張及舉證」等語，益證張瑞金對於上開存證信函之送達並不爭執。準此，系爭買賣契約既經被告壬○○、寅○○二人解除，原告以繼承人之身分訴請被告履約，並無理由。縱鈞院對被告上開存證信函是否合法送達原告有所疑慮，茲以９６年３月９日之書狀繕本作為解除契約之意思表示等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴。
二、備位訴訟部分：本件不動產買賣契約書第３條約定契約成立同時，買方應先給付賣方６００萬元為「定金」。第１０條則約定買方如不履行契約交付殘餘價金時或因可歸責於買方之事由致不能如期交付殘餘價金時，聽由賣方解除契約，所交「定金」及價金悉沒收作為違約金，不得異議。依前揭規定６００萬元應屬「違約定金」，為「最低」損害賠償額之預定，被告依民法第２４９條第２款之規定，沒收原告已付之定金，洵屬有據。再者，依本件不動產買賣契約書第１０條約定「甲（即買方）如不履行本契約交付殘餘價金時、或因可歸責於甲之事由、致不能如期交付殘餘價金時聽由乙方（即賣方）解除契約，所交…『價金』、悉被乙沒收作為違約金，甲不得異議。」，該價金之沒收應屬「懲罰性違約金」之性質。又被告除收受定金６００萬元外，並已收受第２次款（價金）「１０００萬元」，該１０００萬元之違約金，依約被告應得沒收。此外被告壬○○及寅○○沒收張瑞金之定金及懲罰性違約金，係依民法第２４９條第２款之規定及系爭契約書第１０條之約定，而張瑞金係基於自由意志為上開定金及價金之給付，張瑞金不在意違約後上開定金及價金可能充為違約金，竟藉故不履約，屢經被告以存證信函再三催告履約，仍置之不理，因此可認為張瑞金係自願給付上開定金及價金共計１６００萬元，自不容原告請求返還。縱鈞院認為上開沒收之違約定金及懲罰性違約金須酌減，然被告除取得１６００萬元外，原可再取得之價金00000000元【（１６４３坪×１９７５０元＋0000000元）－00000000元＝00000000元】，以每年５％之利率，共計７年（８９至９５年）計算之利息為0000000元。
又若被告須移轉土地給原告，暫估需追繳遺產稅0000000元，合計被告受有00000000元之損失，故以返還原告５００萬元為合理等語置辯。並聲明：請求駁回原告之訴；如受不利判決，願供擔供請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、訴外人張瑞金（已歿）於８８年３月２６日與被告壬○○及寅○○（已歿）簽訂不動產買賣契約書，張瑞金向被告壬○○買受坐落於豐原市○○○○段第８７－６２號土地及其上８２４建號，門牌號碼豐原市○村路○○○巷○○號之房屋（重測後為豐原市○○段○○○○號土地及其上編號豐原市○○段１３６建號房屋），向寅○○買受坐落於豐原市○○○○段第８７－５號土地（重測後為豐原市○○段４６５地號土地）。
二、原告６人為張瑞金之繼承人。
三、被告癸○○○、辰○○、卯○○、丑○○、午○○、子○○６人為寅○○之繼承人；又其等就系爭４６５地號土地於９５年８月２９日辦理分割繼承登記，由被告癸○○○單獨繼承系爭４６５地號土地。
四、原告之被繼承人張瑞金業已給付系爭買賣契約第３條所約定第１次款６００萬元及第２次款１０００萬元。
五、系爭買賣標的物並無移轉原告等使用，自始即為被告占有使用。
六、原告之被繼承人張瑞金曾對被告壬○○及寅○○起訴主張解除契約並請求返還價金及違約金計３２００萬元，經本院８８年度重訴字第９９３號判決、臺灣高等法院臺中分院８９年度重上字第４６號判決及最高法院９０年度台上第２５９號裁定，張瑞金敗訴判決確定。
七、系爭４６４地號土地及其上１３６建號建物價金３５０萬元，依卷附謄本所示，４６５地號土地面積５４３２‧９７平方公尺，換算為１６４３坪，依約１坪１９７５０元，計為00000000元，本件買賣價金應為00000000元。
八、系爭４６５地號土地與另外非買賣標的房地為共同擔保物，設定最高限額抵押權２２００萬元與台中商業銀行股份有限公司，寅○○於８８年８月１２日向台中商銀清償借款本金９００萬元及其利息，４６５地號土地上之上開抵押權登記，於８８年１０月１９日塗銷。
肆、本院之判斷：本件爭執之所在，於先位訴訟部分，厥在於系爭買賣契約是否已經被告合法解除？原告得否請求被告移轉系爭不動產買賣契約標的物？於備位訴訟部分，則在於系爭買賣契約若因可歸責於原告之事由而解除，就原告前已支付之１６００萬元價金作為違約金，該１６００萬元之違約金性質上得否由本院予以核減？如應予以核減時，則應核減至多少金額始為適當？玆逐一說明本院得心證之理由如下：
一、先位訴訟部分：原告主張其等之被繼承人張瑞金於系爭買賣契約簽立後，依約給付定金（即第１次款）６００萬元及第２次款１０００萬元，共計１６００萬元，然寅○○及被告壬○○並未依系爭買賣契約第４條、第３條之約定，於張瑞金給付第２次款後備齊辦理不動產移轉登記相關文件提出印鑑證明，並於第３次款給付前，將系爭４６５地號土地上之抵押權辦理債務切割塗銷抵押權登記，是被告主張解除契約並非適法云云；被告否認並以前詞置辯。經查：
(一)系爭買賣契約第３條約定：「…第二次款新台幣壹仟萬元正議定民國８８年５月自耕能力証明書辦出並乙方書類齊備時給付，第三次款議定增值稅單開出給付新台幣玖佰萬元正，餘款議定登記過戶完畢並點交標的物完成時一次付清。乙方需於第三次款給付前將銀行借款還清或由甲方承擔（於辦理債務分開後由甲方承擔）。」此有系爭買賣契約影本１份附卷可稽。依此項約定觀之，增值稅單開出後，張瑞金即須給付第３次款９００萬元，惟被告壬○○及寅○○於張瑞金第３次款給付前，應選擇『將銀行借款還清』或『於辦理債務分開後由原告承擔』，至於還清借款後是否須為債務切割，將抵押權塗銷乙事則未有何相關之記載，是原告執此主張寅○○及被告壬○○應於原告給付第３次款前將債務切割並辦理抵押權塗銷云云，已值存疑。再者，就抵押權塗銷乙事，依系爭買賣契約第５條之約定：「本件買賣不動產乙方（即壬○○、寅○○）保證為自已所有及自用土地，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵應於本件手續登記期日前由乙負責全部撤銷排除障礙或解決清楚。絕不得有使甲方蒙受任何虧損如致使甲方蒙受損害時，乙方應負全部賠償責任」等語；復據證人即代書巳○○於本院審理時到庭結證稱：「（請就辦理本件土地房屋移轉登記之經過詳述之。）我記憶所及雙方問題產生是在第３次付款的時候，依約定增值稅單開出，賣方要將抵押權貸款還清，或者辦理債務分開後由買方承擔，意指賣方把抵押權貸款還清，或者由買方承擔，因土地是共同擔保的一部分，賣方要先把債務分開後才由買方承擔，賣方要拿第３次款項，買方認為抵押貸款清償後，賣方要出面蓋章把債務分開，並將買賣土地上之抵押權塗銷後才要給錢。（由本件買賣契約書第３、４、５條觀之，抵押權應於何時塗銷？）依照第５條約定，如賣方把貸款清償，應該在登記前把抵押權塗銷，也就是系爭不動產辦理移轉過戶登記時，與抵押權塗銷一起送件。」等語（詳本院９６年１月１２日言詞辯論筆錄）。觀之證人巳○○係辦理本件不動產移轉登記事宜之代書，對於兩造間之系爭買賣契約，理應知之甚詳，其證詞堪予採信，足認系爭不動產之抵押權塗銷，最遲於辦理所有權移轉登記日前為之即可。又張瑞金前以寅○○與被告壬○○未將抵押權塗銷提起訴訟請求回復原狀等事件，迭經三審（本院８８８年度重訴９９３號、臺灣高等法院臺中分院８９年度重上字第４６號、最高法院９０台上字第２５９號）判決確定，該確定判決亦認定寅○○與被告壬○○於第３次款前清償借款，並無一併塗銷抵押權之義務，此亦經本院調閱相關卷宗查核無誤；尤有甚者，寅○○與被告壬○○嗣後且已於８８年１０月１９日辦理抵押權塗銷登記，然張瑞金亦未於抵押權塗銷後如期給付第３次款９００萬元。故原告主張被告於第３次款前除清償借款外，尚須辦理債務切割塗銷抵押權云云，顯不足採。是以觀之原告所不爭執被告壬○○與寅○○於８８年８月１２日寄發之豐原郵局第１２７２號存證信函，其內容載以「…增值稅單早已於本年（即８８年）８月６日開出…」等語，此有該存證信函影本１份在卷可稽，又寅○○於增值稅單開出後之８８年８月１２日已向訴外人台中商業銀行清償借款９００萬元，此亦為兩造所不爭執（詳本院９６年３月９日言詞辯論筆錄），並有台中區中小企業銀行放款利息收據影本一件為證（附於本院８８年度重訴字第９９３號民事案卷），則依前揭說明，寅○○與被告壬○○既已依約於第３次款前將銀行借款清償，張瑞金自應於增值稅單開出後給付第３次款９００萬元，然張瑞金迄今未依約給付該款項，張瑞金顯已違反系爭買賣契約之約定。
(二)原告雖另主張被告並未依約於第２次款備齊所有證件提出印鑑證明予代書，以便辦理系爭不動產所有權之移轉登記手續，原告始暫不給付第３次款云云。惟查，因系爭４６５地號土地係編為旱地，此有地籍謄本１份在卷可稽，依當時法令之規定，於移轉所有權時須提出自耕能力證明，是觀諸系爭買賣契約第３條及第４條約定：「…第二次款新台幣壹仟萬元正議定民國８８年５月自耕能力證明書辦出並乙方書類齊備時給付…」「本件不動產買賣登記手續期日約定於民國８８年５月第２次款給付日雙方須同往黃代書履行登記手續，屆時乙（即寅○○、被告壬○○）應將本件不動產產權移轉登記需要文件齊備提交甲（即張瑞金）以便聲請登記。」等語，復據證人即代書巳○○於本院審理時到庭結證稱：「…本件買賣土地有一筆是旱地，依當時法令規定須提出自耕能力證明，履行登記手續也就是提交本件移轉登記文件的日期無法確切約定是哪一天，所以依照第４條約定是在第２次款給付時，雙方須同往代書履行登記手續，也就是說第２次款給付時，賣方應恢復耕作，買方提出自耕能力證明，其他權利移轉登記文件賣方也應該要提出來，以上資料備齊後先申請稅單，增值稅單下來後，如備齊所有資料，不動產移轉過戶及抵押權塗銷應一併送件辦理登記。本件自耕能力證明、增值稅單、權狀雖然已提交，但並無印鑑證明，也無清償證明…印鑑證明是賣方提出要辦產權過戶用的，一般是會配合提出，應該沒有問題。」等語（見本院９６年１月１２日言詞辯論筆錄），足見前揭第４條之約定，係因系爭不動產移轉所有權時尚需有自耕能力證明等特殊文件，是就該些文件約明交付時點，以避免延宕並便利代書辦理本件移轉登記手續，其理至明；再者，觀諸原告已如期給付第２次款１０００萬元，且本件所需之自耕能力證明、所有權狀均已提出，而增值稅單亦已開出，有如前述，足見寅○○與被告壬○○於第２次款給付日時，確實已將雙方約定所需之文件齊備並交予代書，否則張瑞金焉能於斯時依約如期給付第２次款，而未提出異議並暫緩給付第２次款？亦足證印鑑證明應非前揭第４條約定之必要文件，是原告事後再據以主張寅○○與被告壬○○未依約備齊文件，顯有違事理。況且，若寅○○與被告壬○○未提供印鑑證明致代書於辦理不動產移轉登記時未能通過，張瑞金尚得依該第７條之約定請求寅○○與被告壬○○交付之，是原告執以上開主張拒絕給付第３次款，亦非有理。
(三)系爭不動產之增值稅單既已開出，寅○○並於８８年８月１２日清償銀行之借款，張瑞金應依約給付第３次款９００萬元而未給付，已如前述，寅○○與被告壬○○先後以⑴８８年８月１２日豐原郵局第１２７２號存證信函⑵８８年８月１７日台中５０支郵局第１０１８號存證信函⑶８８年８月２０日豐原郵局第１３０６號存證信函⑷８８年８月２７日台中５０支郵局第１０５３號存證信函，多次函催張瑞金依約給付９００萬元，此有存證信函影本４份附卷可稽，然張瑞金迄未給付，寅○○與被告壬○○始於８８年９月６日以台中５０支郵局第１０８２號存證信函向張瑞金為解除系爭買賣契約之意思表示，此亦有該存證信函影本１份附卷可稽。原告雖辯稱前開存證信函除第１２７２號及第１０１８號外，其餘均未曾收受，是寅○○與被告壬○○尚未合法解除系爭買賣契約云云。惟觀之原告所不爭執張瑞金收受之８８年８月１７日台中５０支郵局第１０１８號存證信函，其內容已載明「…請於文到二日內即時付清第三次款，逾期本人即依契約第拾條規定解除雙方契約…」等語，足見張瑞金於該次存證信函已知悉若未給付第３次款９００萬元，寅○○與被告壬○○即主張依契約第１０條之約定解除系爭買賣契約；因張瑞金收受存證信函後仍未給付９００萬元價金，寅○○與被告壬○○嗣於８８年９月６日以台中５０支郵局第１０８２號存證信函向張瑞金為解除系爭買賣契約之意思表示，此亦有該存證信函影本１份在卷可稽；再者，張瑞金於８８年間曾以寅○○與被告壬○○違約為由解除契約並提起回復原狀等民事訴訟，請求被告壬○○與寅○○返還價金及違約金，迭經本院８８年度重訴９９３號、臺灣高等法院臺中分院８９年度重上字第４６號、最高法院９０台上字第２５９號判決確定，寅○○及被告壬○○於本院８８年度重訴字第９９３號審理時，即已辯稱其等已以存證信函催告原告履行契約，逾期並解除雙方買賣契約等語，復於臺灣高等法院臺中分院８９年度重上字第４６號審理中，再次於８９年６月１２日準備書㈡狀中將上開１０８２號存證信函連同上開其餘之存證信函附於狀內，並由張瑞金當時之訴訟代理人當庭簽收書狀繕本。按訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之，民事訴訟法第１３２條前段定有明文。張瑞金於該案中既未限制其訴訟代理人受送達之權限，則其訴訟代理人為張瑞金收受應受送達之文書，即生送達之效力。又張瑞金於上開案件中最後言詞辯論期日到庭，經該案審判長提示全部卷證於兩造，兩造均稱「無其他主張及舉證」等語，此經本院調閱上開案卷核閱屬實，應足認張瑞金對上開存證信函之送達並不爭執，顯見寅○○與被告壬○○所為解除系爭買賣契約意思表示之第１０８２號存證信函應已送達予張瑞金，系爭買賣契約業經寅○○及被告壬○○合法解除。系爭買賣契約既經被告合法解除，則原告猶執系爭買賣契約之法律關係請求被告將系爭不動產移轉登記予原告所有，即無理由，不應准許。
二、備位訴訟部分：原告之被繼承人張瑞金於系爭買賣契約訂立後，已給付定金（即第１次款）６００萬元及第２次款１０００萬元，共計１６００萬元，嗣因原告之被繼承人張瑞金未依約繳付前揭第３次款９００萬元，亦即因可歸責於張瑞金之事由，經被告壬○○與寅○○依系爭契約第１０條之約定予以解除乙節，已如前述，被告自得依系爭買賣契約第１０條之約定就張瑞金前已給付之１６００萬元予以沒收作為違約金。惟原告主張被告將原告前交付之１６００萬元均充作違約金，金額顯屬過高，請求酌減；被告則以６００萬元係屬違約定金，為最低損害賠償之預定，又１０００萬元則屬懲罰性違約金之性質，且經張瑞金自願給付前開共計１６００萬元之款項，原告不得主張酌減置辯。經查：
(一) 按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害
賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第２５０條第２項之規定自明。參諸系爭買賣契約第３條約定：「本契約成立同時，由甲（即張瑞金）先向乙（即寅○○、被告壬○○）給付陸佰萬元為定金並充為價金之壹部，而由乙確實親收足訖，其殘餘價金付款方法約定如左…」及第１０條約定：「甲如不履行本契約交付殘餘價金時、或因可歸責於甲之事由、致不能如期交付殘餘價金時聽由乙方解除契約、所交定金及價金、悉被乙方沒收作為違約金、甲不得異議。」等語，此有原告提出之系爭買賣契約書影本１份在卷可憑，足見張瑞金前所交付之定金（即第１次款）６００萬元，應為價金之一部先付，並非違約定金，自得作為民法第２５０條之違約金；又兩造既未約定違約所為給付為懲罰性之違約金，依前開規定，自應視為因不履行而生損害之賠償總額。亦即張瑞金前已給付共計１６００萬元之款項，均係屬因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，即賠償額預定性質之違約金。
(二)次按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第２５２條規定，酌減至相當之數額。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌（最高法院８４年度台上字第９７８號、８６年度台上字第１０８４號民事裁判可資參照）。經查，張瑞金交付共計１６００萬元之價金，性質上既屬民法第２５０條所定賠償額預定性質之違約金，有如前述，則依上揭說明，自得由本院參酌一切情狀予以酌減，是被告辯稱原告不得主張酌減云云，顯有違誤。再者，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院９３年臺上字第９０９號判決參照）。本件張瑞金於簽立系爭買賣契約後，依約給付定金（即第１次款）６００萬元及第２次款１０００萬元，嗣就寅○○與被告壬○○是否違反系爭買賣契約第３條之約定義務，有所疑義而暫未給付第３次款９００萬元，並於８８年間以寅○○與被告壬○○違約為由解除契約並提起訴訟，請求被告壬○○與寅○○返還價金及違約金達３２００萬元，迭經本院８８年度重訴９９３號、臺灣高等法院臺中分院８９年度重上字第４６號、最高法院９０台上字第２５９號判決確定，認為寅○○並未違反系爭買賣契約之約定，此經本院調閱上開案卷核閱無誤，張瑞金於斯時自應依約給付第３次款，然張瑞金迄今仍未給付，致系爭買賣契約未能順利履行完成；惟系爭不動產自８８年間買賣契約簽立後，迄今均由被告繼續占有使用，此為兩造所不爭執（詳本院９６年３月９日言詞辯論筆錄），加以現今系爭不動產既然因解除契約，仍屬被告所有，價值仍然存在，亦可出賣他人，其將來出賣他人亦有期待利益，參以被告於本院審理時履次主張４３００萬元方願和解等語，足認系爭不動產價格確已較買賣契約簽立時之價值為高，被告就本件買賣契約之解除，並非僅受有損害而無受益。被告雖辯稱其因本件買賣契約原可再取得00000000元價金（00000000－00000000＝00000000），則以每年年息５％計算，共計７年（８８年至９５年），原告受有利息共0000000元之損失，另被告若須移轉土地予原告，暫估需追繳遺產稅0000000元，以上共計受有00000000元之損失云云。惟查，茍如被告前揭所辯稱寅○○與被告壬○○既已於８８年間已解除系爭買賣契約，則於斯時被告即不得再請求餘款，焉有未取得價金之利息損失，被告主張其受有８９年至９５年間未取得價金之利息損失云云，即有未洽。再者，系爭買賣價金為00000000元，張瑞金於８８年間已給付１６００萬元，將近系爭價金之５０％，而寅○○與被告壬○○張瑞金就該１６００萬元自收取後使用至今，亦受有此部分利息之收益；此外，依被告所辯稱系爭買賣契約既已於８８年間解除，被告壬○○、癸○○○、辰○○、卯○○、丑○○、午○○、子○○等係寅○○之繼承人，其等於繼承寅○○之遺產（含系爭４６５地號土地），自應依法繳納遺產稅，被告壬○○、癸○○○、辰○○、卯○○、丑○○、午○○、子○○將其等應繳納之稅捐亦納為所受之損失，顯有未合。是本院審酌全部卷證資料，依一般客觀之事實、社會經濟狀況、被告實際上所受損害及原告如能如期履行債務時，被告可享受之一切利益為衡量標準，認酌減違約金為系爭買賣契約總價金之２０％即0000000元（計算式：00000000×２０％＝0000000）為適當。
(三)再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第１７９條定有明文。本件依前所述，被告沒收原告原已給付之１６００萬元作為違約金，其違約金數額應減為0000000元始為適當，則其超過0000000元部分即屬不當得利，被告自應將超過之差額0000000元返還原告（計算式：00000000－0000000＝0000000）。從而，原告依據民法不當得利之法律關係，請求被告返還之不當得利，於0000000元之範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，則非有據，應予駁回。又原告併請求自繕本送達翌日即⑴被告壬○○、癸○○○、辰○○、卯○○自９５年６月１０日⑵被告丑○○、午○○、子○○自９５年６月１３日起，均自清償日止，按年息５％計算之利息，核無不合，併予准許，爰判決如主文第１項所示。
伍、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據方法，與本院上開論斷無涉或無違，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，均核無不當，爰分別酌定相當金額准許之。
至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
柒、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第７８條、第７９條、第８５條第１項前段、第３９０條第２項、第３９２條第２項。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
民事第二庭 法 官 許冰芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
書記官 陳其良