臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重訴字第237號原 告 丙○○即反訴被告訴訟代理人 楊銷樺律師被 告 甲○○即反訴原告訴訟代理人 張仕賢律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國95年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰肆拾玖萬零伍佰肆拾叄元，及自民國九十五年一月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
反訴被告應再給付反訴原告新臺幣貳佰伍拾伍萬元，及自民國九十三年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
反訴被告應再給付反訴原告新臺幣壹佰貳拾萬元，及自民國九十五年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三、四、五項於反訴原告分別以新臺幣肆拾玖萬柒仟元、捌拾伍萬元、肆拾萬元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告分別以新臺幣壹佰肆拾玖萬零伍佰肆拾叄元、貳佰伍拾伍萬元、壹佰貳拾萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠關於確認被告對於原告所有之台中縣○○鄉○○○段500-2
、500-3、500-4、500-5、500-6地號等5筆土地及同段277建號之建物，設定第二順位最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），所擔保本金債權（及本票債權）於超過新台幣（下同）1,996,263元之債權不存在；違約金債權1,200,000元不存在或核減至200,000元部分：
⒈原告於民國93年4月16日因經營之明月居休閒事業股份有
限公司（下稱明月居公司）所開立之支票屆期，為避免跳票導致信用不好，需錢孔急，向被告借貸，原先雙方言明由被告借予原告6,000,000元，原告則以其女即訴外人乙○○名義分別開立面額為3,100,000元、發票日為93年6月10日，及面額3,150,000元、發票日為93年6月30日之支票2紙，由原告及訴外人黃春隆背書後，交付被告，約定多出之250,000元部分為借貸2個多月（自93年4月16日起至同年6月30日止）之利息，並約定以原告所有之台中縣○○鄉○○○段500-2、500-3、500-4、500-5、500-6地號等5筆土地及同段277建號之建物，設定第二順位最高限額抵押權，設定擔保債權為7,000,000元，並同時以其○○○鄉○○○段500-4、500-5地號2筆土地設定地上權，以為借貸債權之擔保，當日被告先支付現金1,000,000元，取得原告之信任後，原告即將上開共計6,250,000元之支票2紙交付被告，待原告與被告指定之闕代書，代為送件辦理上開抵押權及地上權設定登記時，被告竟稱借貸6,000,000元，利息沒那麼少，僅願貸予並交付原告本金4,800,000元，並稱上開2紙支票面額超出該4,800,000元即1,450,000元部分係本次借貸約2.5個月之利息，換算年利率為145%（即（《1,450,000元/2.5月》×12月）/4,800,000×100%＝145%），原告因公司支票跳票在即，迫於無奈同意。被告除已先行給付之1,000,000元現金外，再匯款2,500,000元入原告於聯信商業銀行之帳戶，並約定於抵押權及地上權完成設定時，再給付餘款，故餘款1,300,000元於同年月19日完成設定時，匯入原告帳戶。
足見兩造實際上之消費借貸契約金額僅為4,800,000元，被告亦僅交付原告4,800,000元，被告主張其借予並交付原告之金額逾4,800,000元部分，從未見其舉證證明，顯非事實。嗣因原告無法如期清償，且因被告所持有之支票之一已陸續跳票，如未即時處理，原告之女乙○○即將遭銀行拒絕往來，被告趁原告無力還款，乃分別於93年7月21日及同年8月11日，除要求原告清償部分本金以外，另要求就有關更改原消費借貸契約借貸本金金額（將原約定之利息滾入本金，而直接以上開乙○○開立之支票金額列為借貸本金）、遲延利息約定按每百元日息1角（即年利率36.5%）計算，及將清償日期延長3個月等約定，原告因當時無力清償，不得已屈服於被告之要求，原告除分別清償800,000元、600,000元之本金及預付3個月遲延利息外，原告與其配偶黃春隆及乙○○等3人另與被告簽立和解書，將上開支票中充作利息之金額，形式上以對支票債權糾紛和解，而成為和解金額之一部分；且原告、黃春隆及乙○○等3人，再共同分別開立扣除前述訴外人何國美代為清償之800,000元、陳麗金代為清償之600,000元外之餘額，各面額為2,300,000元及2,550,000元之本票2紙予被告，用以擔保和解債權及遲延利息之支付。又兩造所簽立之上開名稱為「和解書」之契約，實際上僅為原消費借貸契約中有關借貸本金金額、遲延利息約定及清償日期之更改契約而已，並非於原消費契約外另成立和解契約。且兩造於93年4月間之借貸本金既為4,800,000元，借貸期間約
2.5個月，以法定最高利率計算，本次借貸之利息至多為200,000元（即《4,800,000元×20%》×2.5/12＝200,000元），亦即兩造縱於原約定清償期後，另約定將利息滾入本金，亦應以200,000元為限，依兩造上開「和解書」之約定，滾入本金之利息高達1,450,000元，逾200,000元部分顯然違反民法第205條之強制規定，依民法第71條規定，該約定自屬無效。退步言之，縱認兩造上開所簽立名稱為「和解書」之契約，在性質係認定性之和解契約，則該和解契約之內容有關將利息滾入原本之約定部分亦應受民法第205條強制規定之限制，否則可能造成當事人間以和解契約之手段，脫免或迴避民法第205條規定之限制。故被告主張上開「和解書」為認定性之和解契約，其對原告之債權本金原為6,250,000元云云即非可採。
⒉嗣被告於鈞院93年度執三字第49189號強制執行事件中（
即併案執行案號：94年度執字第15658號）主張拍賣抵押物擔保債權5,868,000及違約金1,200,000元，而實際上被告僅借予原告4,800,000元，其中800,000元已由訴外人何國美代為清償，且原告業於94年6月1日與何國美達成和解，並經原告清償；另600,000元由訴外人陳麗金代為清償，被告又於94年6月6日以自己名義以上開600,000元本票裁定向鈞院聲請執行（案號：94年度執三字第31893號），並對乙○○之另案93年執三字第44773號應返還案款為執行，並已受清償。
⒊被告就鈞院93年度票字第20597號本票裁定、94年度執字
第46471號強制執行事件，經扣除執行費18,400元，計受償1,501,977元。惟上開強制執行事件之執行名義係本票裁定，並非系爭和解書，故請求之利息應依本票裁定之記載年利率6%計算，而非依和解書所載年利率20%計算。退步言之，倘認被告於上開強制執行事件並非如前述原告主張受償1,501,977元，亦非被告所主張之本金部分809,457元、利息部分692,520元，而係本金1,294,221元【請求之利息應以本票裁定之記載年利率6%計算，計算式: （《2,300,000元×6%》×18月＋《2,300,000元×6%》×365日×2日）＝207,756元）、本金為1,501,977－207,756＝1,294,221元】，則原告尚欠被告之借款金額應係2,204,019元（計算式：5,000,000元－800,000元－600,000元－1,294,221元－101,760元＝2,204,019元）。
⒋再者，被告曾於93年7月6日及同年8月2日向明月居公司購
買餐券及酒類，共計101,760元，係由原告及其女乙○○接洽，當時被告主張原告尚有部分債務未清償，乃要求原告代被告給付上開消費金額予明月居公司，並自原告所積欠之債務中扣除，原告同意承擔被告對明月居公司之上開債務，是原告自得以前述所餘借款抵銷，並自本起訴狀繕本送達被告時，發生抵銷之效力。綜上所述，原告積欠被告之借款餘額應為1,996,263元（計算式：5,000,000－800,000－600,000－1,501,977－101,760＝1,996,263元）。原告與被告間之上開最高限額抵押權擔保之債權本金及本票債權，超過1,996,263元部分即不存在。此外，乙○○所開立之2紙支票共計6,250,000元表彰之債權，除借貸本金4,800,000元部分外，皆屬利息，已如前述，早已超過民法第205條規定之週年利率20%，逾此部分自無請求權。被告又趁原告對其女乙○○上開2紙支票，洽談和解事宜時，又重複要求原告等3人簽立本票，以支付利息，利上加利，依民法第233條第2項規定，此部分無請求權，要屬當然。
⒌被告與原告另約定損害賠償總額預定性之違約金1,200,
000 元，其自不得與遲延利息一併請求給付，關於違約金1,200,000元之部分，應予剔除，不得請求，非屬上開最高限額抵押權擔保債權之範圍。縱認違約金得與遲延利息併行請求，原告既已有遲延利息給付，被告另行再請求違約金1,200,000元，實屬過高，原告得依民法第252條之規定，請求鈞院予以酌減至200,000元。為此，爰依民法第第206條、第252條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
確認被告對於原告所有之台中縣○○鄉○○○段500-2、500-3、500-4、500-5、500-6地號等5筆土地及同段277建號之建物，設定第二順位最高限額抵押權，所擔保本金債權（及本票債權）於超過新台幣1,996,263元之債權不存在；違約金債權1,200,000元不存在或核減至200,000元。
㈡關於塗銷地上權之設定部分：
被告於93年4月16日設定抵押權時，對於原告所有之台中縣○○鄉○○○段500-4、500-5地號之二筆土地，同時設定地上權，係為擔保上開當事人間消費借貸之抵押擔保債權，並未實際占有土地，非以支配物之利用價值為目的，顯係物權之創設，即與民法第832條所定之地上權不符；且原告從無將上開土地提供被告或任何第三人興建其他建物或工作物之意思，故本件地上權之設定，應屬無效等語。並聲明：被告於原告所有之台中縣○○鄉○○○段500-4、500-5地號之二筆土地，設定之地上權應予塗銷。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
原告雖曾對被告提起債務人異議之訴，經鈞院以94年度重訴字第194號判決駁回，又經臺灣高等法院臺中分院以94年度重上字第100號判決駁回上訴，再經最高法院以95年度台上字第955號裁定駁回原告之上訴，惟上開法院係認於債務人異議之訴程序中，無法確認抵押債權之數額，如債務人對於抵押債權之金額有爭執，應另提起確認之訴，以資解決，故兩造間之和解書顯然未作為上開債務人異議之訴之爭點而實質審理，被告主張原告不得於本件訴訟爭執抵押債權之金額云云，實非可採。
二、被告則以：㈠關於原告請求確認最高限額抵押權所擔保之本金債權部分：
⒈依兩造於93年7月21日及93年8月11日就兩造間之借款債務
所簽訂之2份和解書所示，何國美之800,000元及陳麗金之600,000元債務部分，乃是兩造簽訂上開和解書時，原告另外向何國美及陳麗金所借貸之款項，用以清償原告積欠被告之債務。其中何國美之800,000元債務業經原告清償予何國美，而有關陳麗金之600,000元債務，因原告向陳麗金借款該600,000元，並簽發面額600,000元之本票交付陳麗金時，乃是由被告作為連帶保證人，而由被告在該600,000元之本票背書，嗣因該600,000元本票債務，原告未清償，乃由被告向陳麗金清償而取得該600,000元本票，被告並向鈞院聲請本票裁定並聲請強制執行，並經原告於94年8月24日清償完畢。因此，該何國美所有之800,000元債權及陳麗金所有之600,000元債權，乃是原告另外向何國美與陳麗金所借貸之款項，原告清償該何國美所有之800,000元借款債權及陳麗金所有之600,000元借款債權，並不能抵充原告積欠被告之債務。故原告主張被告之債權應扣除該已清償之何國美所有之800,000元債權及陳麗金所有之600,000元債權云云，顯無理由。
⒉原告既於93年7月21日及同年8月11日之2份和解書分別承
認尚欠被告2,300,000元及2,550,000元，並分別交付共9紙之本票予被告，作為清償和解契約債務之方法，且原告更於該2份和解書中明確表示：「甲方（即原告）若違約未按時償還債務，願任由乙方（即被告）依法行使債權及行使抵押權，甲方不得假藉任何理由提出異議。甲乙雙方均同意上述條件，絕無異議。」足見上開2份和解書乃是屬於「認定性之和解」，原告及被告均不得在法院中作出與該2份和解書之約定相反之主張，而法院亦不得為與和解結果相反之認定。況且，原告對於被告曾另案向鈞院提起債務人異議之訴，而由鈞院以94年度重訴字第194號判決、臺灣高等法院臺中分院以94年度重上字第100號判決分別駁回原告之訴及上訴，最後並經最高法院以95年度台上字第955號裁定駁回原告之上訴，該債務人異議之訴全案判決原告敗訴確定，益徵原告自應受上開2份和解書之約定拘束，不得作與該和解書相反之約定。又系爭2件和解書之內容根本隻字未提及有何消滅舊債務及成立新債務之意旨，亦未提及如何將利息滾入原本之意思，更有甚者，系爭2件和解書之內容反而是明確認定兩造間之債務金額及償還金額，故依內容觀之，顯然並非債之更新，而係具體認定債務金額之和解契約。故依上開2份和解書之約定，原告應分別給付被告⑴2,300,000元及自93年7月22日起至清償日止，按月息3%計算之利息、⑵2,550,000元及自93年8月11日起至清償日止，按月息3%計算之利息。但因該遲延利息之約定，其約定利率超過法定利率年息20%，因此，在法律上，原告應分別給付被告⑴2,300,000元及自93年7月22日起至清償日止，按年息20%計算之利息、⑵2,550,000元及自93年8月11日起至清償日止，按年息20% 計算之利息。
⒊因原告在簽訂上開93年7月21日及93年8月11日之和解書後
，不僅對訴外人何國美及陳麗金不履行債務，對被告亦仍惡意不履行債務，因此，被告乃檢附原告於簽訂和解書時所交予被告之本票9紙及「陳麗金交予被告之面額600,000元本票」向鈞院聲請本票裁定，並經鈞院以93年度票字第20597號民事裁定准予強制執行。嗣因原告曾提供擔保金1,517,000元予鈞院提存所（提存案號為94年度存字第1636 號），因此被告乃檢具鈞院93年度票字第20597號本票裁定，聲請強制執行原告所提存之擔保金1,517,000元及孳息，並經鈞院以94年度執字第46471號受理執行在案，嗣被告於95年1月24日領得該原告所提存之擔保金1,517,000元及孳息3,377元，共計1,520,377元。經抵充被告所繳納之執行費18,400元（計算式：2,300,000×
0.008＝18,400），則被告依據鈞院93年度票字第20597號本票裁定受償1,501,977元。依兩造於93年7月21日和解書中關於本金2,300,000元暨其利息之約定所示，若利息計算至95年1月23日（即被告領取原告之提存擔保金的前一日，共18個月又2天），則該本金2,300,000元之利息金額為692,520元【計算式：（2,300,000×20%÷12月×18月）＋（2,300,000×20%÷365天×2）天=690,000＋2,520＝692,520】，經被告依前開本票裁定受償之1,501,977元抵充利息692,520元後，尚餘809,457元，經再抵充本金，則尚餘1,490,543元，則依兩造於93年7月21日和解書之約定，原告尚積欠被告本金1,490,543元及自95年1月24日起至清償日止按年息百分之20計算之利息。另依兩造於93年8月11日和解書之約定，原告亦應給付被告2,550,000元及自93年8月11日起至清償日止，按年息百分之20計算之利息。
⒋被告本身乃經營鵬馳洋酒有限公司從事酒類販售業，被告
豈有向原告購買酒類之理？又原告係經營「明月居休閒事業股份有限公司」，從事餐飲事業，實際上係由原告向被告購買酒類產品。況依原告所提出之單據明顯記載「明月居」，顯見該單據為「明月居休閒事業股份有限公司」之單據，可見被告不可能向原告本人購買餐券或酒類製品，充其量買賣關係之出賣人是「明月居休閒事業股份有限公司」，而非原告本人，若明月居公司之客人積欠該公司消費債務，自得由該公司向客人催討即可，豈有可能由公司負責人自己個人承擔客人之債務，而代客人為償還予公司之理，且原告當時為明月居公司之董事長，若要與該公司從事法律行為，依公司法第223條規定，自須由監察人代表為之。再者，系爭2件和解書係於93年7月21日及同年8月11日簽訂，和解書之簽定日期均在原告所主張被告向明月居公司購買餐券及酒類時間之後，則原告何以不於簽訂和解書時一併約定抵充之。又原證10之2張字據上共有3個「甲○○」之名字，但該3個「甲○○」之名字運筆模式非常雷同，並非被告之簽名，乃係他人所簽，故被告並無向明月居公司購買餐券及酒類之行為，亦無積欠明月居公司或原告債務之情形，原告不得主張抵銷。
㈡關於違約金1,200,000元部分：
依據系爭抵押權之登記申請書及抵押權設定契約書所載，顯見兩造約定設定抵押權時，其意思表示已經約定違約金、利息及遲延利息均屬抵押權所擔保之範圍，互不影響，僅受最高限額之限制而已，原告自應受其拘束。又民法第861條係有關抵押權之特別規定，其效力優於民法債編總則章之規定；且前揭抵押權係特別由兩造約定遲延利息及違約金，是原告主張賠償總額預定性違約金不得與遲延利息合併請求云云，並不可採。又民法並未設有違約金及利息合計不得超過年利率百分之20之禁止規定，故依據私法自治原則，兩造約定系爭抵押權所擔保之遲延利息及違約金合計超過百分之20部分並未違反任何法律之強制或禁止規定，自屬有效，且兩造約定之違約金1,200,000元亦無過高之情形，故原告應分別依兩造於93年7月21日8月11日簽訂之和解書之約定及抵押權設定契約書之約定，給付本金、遲延利息及違約金。再者，當初原告向被告借款6,000,000元係為擴張其「明月居休閒事業股份有限公司」之規模，從事營利賺錢之行為，並非因家中變故或身體疾病等原因而向被告借款，且該公司目前營利正常，仍不斷有現金收入，惟原告卻一直有意賴帳，無意清償。又該抵押權設定契約書約定違約金1,200,000元，係原告自己提議，用以證明其有準時還款之誠意，非被告所要求。若原告藉故拖延還款，並利用原告出借之6,000,000元賺取營業收入，卻仍得請求法院酌減違約金，等於變相鼓勵債務人得使用不當手段引誘債權人出借款項而事後賴帳。綜上，原告請求鈞院依法酌減違約金至200,000云云，不符合公平之原則，應予駁回。
㈢關於塗銷地上權部分：
原告主張系爭地上權之設定係出於擔保債權之目的云云，係屬變態事實及權利消滅之事實，自應由原告負舉證之責任。
又兩造設定系爭地上權之目的，乃被告為了方便以後在「明月居休閒事業股份有限公司」旁邊經營酒類及其他飲食店之用，此亦為原告向被告借款時所提供之建議，被告本有意於系爭500-4、500-5地號土地上開店，是系爭地上權之設定並非出於擔保債權之目的，乃係出於建築開店之目的，依法仍屬有效。且原告事後反悔，拒絕將土地交付予原告開店，經被告寄發存證信函，原告仍悍然拒絕，並要求被告協商債務還款一事，故被告依民法第264條規定行使同時履行抗辯權，於原告交付予被告之前，拒絕給付每年地租共計100,000元等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告起訴主張：㈠反訴之事實理由及證據均援引本訴之主張。
㈡並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告1,490,543元，及自95年1月24日起至清償日止，按年息20%計算之利息。
⒉反訴被告應給付反訴原告2,550,000元，及自93年8月11日起至清償日止，按年息20%計算之利息。
⒊反訴被告應給付反訴原告1,200,000元，及自反訴狀繕本
送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋反訴原告願供擔保請准宣告予以假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴起訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的不同，反訴原告主張二者訴訟標的相同，應無可採，反訴原告應繳納訴訟費用。
反訴原告主張就其對反訴被告之債權部分，另已取得對反訴被告之執行名義，本件訴訟並無權利保護必要，應予駁回。
又反訴原告請求之消費借貸本金金額逾反訴原告借貸予反訴被告之金額4,800,000元部分，反訴原告既未交付反訴被告，自不得請求返還借款。退步言之，縱認反訴原告貸予反訴被告之金額逾4,800,000元部分成立消費借貸契約，反訴原告既未交付逾4,800,000元之金額與反訴被告，反訴被告自得以對反訴原告尚未交付之借貸款項與反訴原告之請求返還本金部分抵銷等語置辯。
㈡並聲明：
⒈駁回反訴原告之訴。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
叄、兩造不爭執之事實：
㈠原告於93年4月間因借款而由乙○○簽票號HAC0000000號、
面額3,100,000萬元、發票日為93年7月10日之支票，並經原告與訴外人黃春隆背書後，由原告交付予被告。
㈡原告於93年4月間因借款而由乙○○簽票號HAC0000000號、
面額3,150,000萬元、發票日為93年7月31日之支票，並經原告與訴外人黃春隆背書後，由原告交付予被告。
㈢原告因向被告借款而將其所有坐落臺中縣○○鄉○○○段
500-2、500-3、500-4、500-5、500-6地號等5筆土地及同段277建號之建物所有權全部，於93年4月16日提出抵押權設定申請書，並於同年月19日完成第二順位最高限額抵押權之設定登記。
㈣兩造分別於93年7月21日及93年8月11日就兩造間之借款債務
簽訂如原告起訴狀原證5及原證6之和解書，且該2份和解書均約定原告應再給付以每百元日息1角計算之遲延利息（即月息3分）。
㈤原告亦於93年4月16日將其所有之臺中縣○○鄉○○○段500
-4、500-5地號之二筆土地，設定地上權予被告，地上權為不定期限，且不得讓與，年租50,000元。
㈥被告已受領訴外人何國美代為清償之800,000元。
㈦訴外人陳麗金原代為清償之600,000元，業經被告受領。
㈧原告提出之下列文書，兩造均不否認其真正：
⑴原證1及原證2之支票。
⑵原證3之土地登記簿謄本。
⑶原證4之聯信商業銀行存摺類往來明細。
⑷原證5及原證6之和解書。
⑸原證8之和解書。
⑹原證9之本院執行命令及執行筆錄。
⑺原證11之民事聲請參與分配（行使抵押權）狀。
⑻原證12之民事聲請強制執行狀。
⑼原證13之民事抗告狀。
⑽原證17之94年5月16日存證信函文書。
肆、本件爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權本金數額為何？㈡原告尚積欠之借款本金餘額？㈢被告於以本票裁定為執行名義之強制執行事件中受償之利息
及本金數額為何？㈣系爭2件和解書究係債之更改，抑或認定性和解契約？㈤被告有無向原告購買酒類及餐券？原告得否主張抵銷？㈥系爭抵押權所擔保之債權違約金數額為何？即違約金與遲延
利息得否一併請求？㈦系爭地上權之設定是否係擔保系爭債權而屬無效？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠程序方面：
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件兩造就系爭借款債權之本息暨違約金之數額及地上權之設定是否有效均存有爭執，就原告對系爭借款債權之本息暨違約金之數額及地上權之設定是否有效等不安狀態，自得以確認判決加以確定，揆諸前開判例意旨，原告就系爭借款債權之本息暨違約金之數額及地上權之設定是否有效自有確認利益，先予敘明。
㈡系爭抵押權所擔保之債權本金數額為何？
⒈原告主張：原告於93年4月16日向被告借款6,000,000元，
由原告以其女乙○○名義分別開立面額為3,100,000元及3,150,000元之支票2紙，由原告及訴外人黃春隆背書後，交付被告，並約定多出之250,000元為借貸之利息；詎被告趁原告之公司支票跳票在即，迫於無奈，變更約定借貸本金為4,800,000元，上開支票多出之1,450,000元均為本次借貸之利息；又被告先於交付1,000,000元現金予原告，並匯款2,500,000元予原告，嗣於93年4月19日再匯款1,300,000元予原告；其後因原告已為部分清償，故所餘擔保債權本金數額應為1,996,263元；兩造嗣後所簽訂之和解契約超過4,800,000元部分係屬兩造通謀虛偽意思表示，應屬無效等語。惟為被告所否認，並以上開情詞置辯。
⒉按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，
其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸。查本件兩造固不爭執兩造間之二筆消費借貸金額共計6,000,000元，而原告主張其實際僅取得4,800,000元等語，然為被告所否認，依舉證分配原則，自應由被告就其已交付原告之消費借貸金額之事實負舉證責任。而被告乃主張兩造嗣後已分別於93年7月21日及93年8月11日就兩造間之借款債務簽訂和解書各1份，依該2份和解書足可證明被告就系爭借款所積欠原告之本息共計6,250,000元。
⒊而兩造就該2份和解書之性質為何，容有爭執，原告主張
其等僅為原消費借貸契約中有關借貸本金金額、遲延利息約定及清償日期之更改契約而已，並非於原消費契約外另成立和解契約等語；被告則主張其等係屬於「認定性之和解」等語。惟觀諸兩造間在93年7月21日因彼此間之債務而簽訂和解書一份，內載：「茲因甲方乙○○簽發聯信商業銀行北屯分行為付款人，丙○○、黃春隆二人則背書以為連帶保證人，．．．票面金額310萬元，93年7月10日，因該支票週轉失靈退票，今甲乙雙方願意和解，其條件如左：(一)甲方（即原告、乙○○、黃春隆）於本和解成立時，先向何國美先生借款80萬元償還乙方（即被告）交由乙方點收，甲方尚欠乙方230萬元正，．．． (三)甲方同意支付乙方遲延利息以每百元日息一角計算。由甲方另簽發本票每半月給付一次。(四)甲方若未按時支付利息或償還債務，願任由乙方依法行使權利及行使抵押權利，絕無異議。．．．」有該和解書在卷可稽。後兩造又於93年8月11日另就一筆債務成立和解並簽立和解書，內中明載：
「．．．茲因甲方乙○○簽發聯信商業銀行北屯分行為付款人，丙○○、黃春隆二人則背書以為連帶保證人，．．．票面金額315萬元，．．．茲因該支票退票，今甲乙雙方均願就本件債務糾紛成立和解，其條件如左：(一)甲方（即原告、乙○○、黃春隆）於本和解成立時先向陳麗金小姐借款60萬元正償還乙方（即被告）。甲方尚欠乙方255萬元，乙方同意甲方延期3個月，即由甲方簽發本票即遲延利息之部分，支付乙方。．．． (四)甲方若違約未按時償還債務，願任由乙方依法行使債權及行使抵押權，甲方不得假藉任何理由提出異議。．．．」此亦有上開和解書在卷可稽。核諸上開二次之和解書內容所載，其性質屬於認定性之和解，債權人即被告非不得依原來之法律關係，訴請債務人即原告給付，法院亦不得為與和解結果相反之認定（最高法院88年台上字第143號判決參照）。
⒋原告並主張兩造所簽訂之該2份和解契約超過4,800,000元
部分係屬兩造通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，然為被告所否認。惟按「所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。」最高法院著有62年台上字第316號判例可資參照。且當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是原告既主張兩造所簽訂之該2份和解契約超過4,800,000元部分係屬兩造通謀虛偽意思表示，應屬無效等語，自應就此利己之事實，負舉證責任。而原告始終無法就此利己之事實，舉證以實其說，尚難採憑。
⒌茲就兩造93年7月21日和解書之內容說明如下：
⑴依兩造93年7月21日和解書所載：「．．．㈠甲方（即
原告與乙○○、黃春隆）於本和解成立時先向何國美先生借款80萬元償還乙方（即被告），交由乙方點收。甲方尚欠230萬元正，乙方同意甲方延期償還三個月之期日。由甲方另簽發本票二張，其一張80萬元本票交付何國美，其一張230萬元本票交付乙方親自收訖，作為債權憑證．．．」等語，且被告亦自認訴外人何國美已代原告向被告清償80萬元，原告尚欠230萬元，堪信為真實。
⑵再者，兩造於該和解書亦約定原告應再給付被告以每百
元日息1角計算之遲延利息（即月息3分），然該遲延利息之約定，其約定利率已超過法定利率年息20%，故被告同意減縮為按法定利率年息20%計算之利息，另被告亦同意原告延期三個月償還，亦即於93年10月21日即已屆清償期，故被告自得請求原告給付本金2,300,000元及自93年7月22日起至清償日止，按年息20%計算之利息。
⑶因原告於簽訂上開和解書以後，未依約履行，被告乃檢
具本院93年度票字第20597號本票裁定，聲請強制執行原告於本院所提存之擔保金1,517,000元及孳息，並經本院以94年度執字第46471號受理執行在案，嗣被告於95年1月24日領得該原告所提存之擔保金1,517,000元及孳息3,377元，共計1,520,377元，經抵充被告所繳納之執行費18,400元（計算式：2,300,000×0.008＝18,400），則被告依據本院93年度票字第20597號本票裁定編號6之本票債權（即本件面額230萬元之本票，見本院卷第93頁）已受償1,501,977元。
⑷復觀諸本院93年度票字第20597號本票裁定編號6之本票
（即本件面額230萬元之本票），其上並未載明利率，依票據法第124條準用第28條第1、2項：「發票人得記載對於票據金額支付利息及其利率。利率未經載明時，定為年利六釐」之規定，該本票週年利率固應為6%；惟該紙面額230萬元之本票係擔保兩造93年7月21日和解書所載原告所欠230萬元之債務，依該和解書之約定，被告應得請求原告給付本金2,300,000元及自93年7月22日起至清償日止，按年息20%計算之利息，前已敘明，又依民法第323條：「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本」之規定，被告上開因執行受償之金額仍先抵充系爭借款債權之利息，其次再抵充系爭借款債權之原本，以利息計算至95年1月23日（即被告領取原告之提存擔保金的前一日，共18個月又2天），則該本金2,300,000元之利息金額為692,520元【計算式：（2,300,000×20%÷12月×18月）＋（2,300,000×20%÷365天×2）天=690,000＋2,520＝692,520】，經被告依前開本票裁定受償之1,501,977元抵充利息692,520元後，尚餘809,457元，經再抵充本金，則尚餘1,490,543元，則依兩造93年7月21日和解書之約定，原告尚積欠被告本金1,490,543元及自95年1月24日起至清償日止按年息百分之20計算之利息。
⒍茲就兩造93年8月11日和解書之內容說明如下：
⑴依兩造93年8月11日和解書所載：「．．．㈠甲方（即
原告與乙○○、黃春隆）於本和解成立時先向陳麗金小姐借款60萬元償還乙方（即被告）交由乙方點收。甲方尚欠乙方255萬元正，乙方同意甲方延期三個月，即由甲方簽發本票交乙方點收；．．．㈢甲方同意另外簽發本票即遲延利息之部分，交付乙方．．．」等語，且被告亦自認訴外人陳麗金已代原告向被告清償60萬元，原告尚欠255萬元，堪信為真實。
⑵再者，兩造就此和解書亦約定原告應再給付被告以每百
元日息1角計算之遲延利息（即月息3分），然該遲延利息之約定，其約定利率已超過法定利率年息20%，故被告同意減縮為按法定利率年息20%計算之利息，另被告亦同意原告延期三個月償還，亦即於93年11月11日即已屆清償期，故被告自得請求原告給付本金2,550,000元及自93年8月12日起至清償日止，按年息20%計算之利息。
⒎另原告主張被告曾於93年7月6日及同年8月2日向被告所經
營之明月居公司購買餐券及酒類，共計101,760元，原告同意承擔被告對明月居公司之上開債務，是原告自得以前述所餘借款抵銷等語；惟為被告所否認，並以：伊從未向明月居公司購買上開餐券及酒類，且縱使被告有向明月居公司購買上開餐券及酒類，出賣人亦非原告本人，況原告當時身為明月居公司之董事長，若要與該公司從事法律行為，依公司法第223條規定，自須由監察人代表為之等語置辯。經查：原告原於起訴狀主張：「被告曾於93年7月6日及同年8月2日向原告購買餐券及酒類，．．．原告自得以上述所餘借款抵銷」等語，並提出明月居公司之單據2紙為證；經被告具狀答辯稱：依該單據係記載明月居公司，顯見被告不可能向原告本人購買餐券及酒類等語，原告乃於95年8月11日具狀改稱：被告係向明月居公司購買餐券及酒類，並由原告承擔被告對明月居公司之上開債務等語，並舉證人即原告之女乙○○到庭證稱：被告向明月居公司購買餐券及酒類之債務，係由原告承擔等語，益見原告就此部分之主張先後不一。且原告主張被告購買餐券及酒類之日期係93年7月6日及同年8月2日，而觀諸兩造分別於93年7月21日及93年8月11日所簽立之和解書，並未就該餐券及酒類之債務併予約定，尚難遽認被告有向明月居公司購買上開餐券及酒類，並由原告承擔該等債務。況且縱使被告有向明月居公司購買上開餐券及酒類而積欠該等債務，衡諸原告當時身為明月居公司之董事長，如欲承擔被告對明月居公司之該等債務，依民法第301條：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力」及公司法第223條：「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表」等規定，自須由監察人代表明月居公司就兩造之債務承擔予以承認。然原告迄未就此舉證以實其說，要難認被告有向明月居公司購買上開餐券及酒類，並由原告承擔該等債務，是原告主張以該等金額予以抵銷云云，即屬無據。
⒏依上所述，原告尚積欠被告之借款應為⑴本金1,490,543
元暨自95年1月24日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，及⑵本金2,550,000元暨自93年8月12日起至清償日止，按年息20%計算之利息，亦即系爭抵押權所擔保之借款債權本金餘額尚有4,040,543元。是原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權本金餘額於超過1,996,263元之部分不存在云云，自屬無據，難以准許。
㈢系爭抵押權所擔保之債權違約金數額為何？即違約金與遲延
利息得否一併請求？⒈原告主張兩造約定損害賠償總額預定性之違約金1,200,
000元，不得與遲延利息一併請求給付，而應予剔除等語。惟按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文，是違約金契約係在確保債務之履行，如債務履行，債務人即可免給付義務，而約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，民法第252條亦定有明文。再利息係原本債權之收益，依原本數額及債權人不能使用原本之期間，按一定比率計算之金錢或其他代替物，是利息係基於原本所生之收益，於每經過一定期間，債權人即得按期具體請求債務人履行給付利息之債務，與債務人履行債務與否無涉，而約定之利率超過週年利率20%者，依民法第205條之規定，債權人對於超過部分之利息，無請求權，且依民法第206條之規定，債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。由以上之說明可知，違約金與利息無論在性質及目的均迥不相同，而現行民法對於過高之違約金及超過之約定利率之效力規定亦不相同，更無所謂借款僅得約定利息而不得約定違約金之限制。本件兩造就系爭抵押權所擔保借款債權之違約金為1,200,000元，係約定借款人即原告於逾期未清償時應給付違約金，與民法第250條第1項規定並無違背，自不能認該違約金之約定係脫法行為而無效。原告此部分主張，即屬無據。
⒉再者，被告主張本件約定之違約金過高，請求應連同利息
、違約金一併計算，予以酌減至法定最高利率20%以下始為適法，或請求核減至200,000元等語。然按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例要旨可資參照）。
本件原告主張本件違約金之約定過高等語，被告則辯稱：違約金1,200,000元之約定係原告主動提議，並非被告要求，且原告借款目的係為擴大經營以賺取營業收入，是原告請求酌減違約金，顯非公平等語。經查，本件借款本金為600萬元，約定違約金為1,200,000元，而原告目前尚欠被告本金4,040,543元，倘以原告尚欠本金為400萬元，及原告係於93年5月借款迄今已有2年6月尚未清償計算，本件違約金僅相當於週年利率12%，是本件審酌上開客觀事實、社會經濟狀況及被告所受損害情形，認本件違約金尚非過高，是原告請求確認本件違約金債權1,200,000元不存在或請求核減至200,000元云云，非有理由，難以准許。
㈣系爭地上權之設定是否係為擔保系爭債權而屬無效？
⒈按民法第832條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上
有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」準此以解，地上權是以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而設定，性質上為使用他人土地之權利，而為用益物權之一種。又地上權之取得，如係基於地上權之設定者（民法第758條參照），地上權人對於土地之使用收益，即應以當事人間之約定內容作為地上權得對於土地之利用範圍。茲查，依系爭地上權設定契約書所示，其上「⑽申請登記以外之約定事項」欄記載「供建築使用」，由此可知，本件地上權設定契約兩造所約定之地上權內容，乃是將系爭土地供作地上權人即被告建築使用。
⒉而原告主張系爭地上權係為擔保系爭債權，其從無將上開
土地提供被告或任何第三人興建其他建物或工作物之意思，故本件地上權之設定，應屬無效等語；然為被告所否認，並以：系爭地上權之設定並非出於擔保債權之目的，乃係出於建築開店之目的，依法仍屬有效，係原告事後反悔，拒絕將土地交付予原告開店等語置辯。經查，本件地上權設定契約兩造所約定之地上權內容，乃是將系爭土地供作地上權人即被告建築使用；且被告亦曾於本件起訴前寄發存證信函向原告表示將於近期之內行使系爭地上權，傭工整地準備興建房屋，請原告將系爭土地清空乙節，此有原告所提出之該存證信函影本1份為證，則原告事後主張兩造所簽訂之地上權設定契約係屬兩造通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，自應就此利己之事實，負舉證責任。而原告始終無法就此利己之事實，舉證以實其說，顯難採信。是原告起訴請求系爭地上權登記應予塗銷云云，於法無據，即難准許。
二、反訴部分：㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告
及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。
民事訴訟法第259條、第260條，分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告就系爭抵押權所擔保之債權部分，係請求確認所擔保本金債權（即本票債權）於超過1,996,263元之債權不存在，並確認違約金債權1,200,000元不存在或核減至200,000 元；而反訴原告提起反訴，則係請求反訴被告給付系爭抵押權所擔保之債權本息及違約金，是本件原告本訴所主張之法律關係，與被告反訴所主張之法律關係有牽連關係甚明。被告提起反訴而為本件之主張，自屬合法，應予准許，先予敘明。
㈡反訴原告請求反訴被告給付系爭借款之本息部分：
⒈反訴被告辯稱：反訴原告就其對反訴被告之系爭借款債權
部分，另已取得本票裁定為執行名義，故反訴原告再訴請反訴被告給付系爭借款之本息部分並無權利保護必要，應予駁回云云。惟按本票執票人，依票據法第123條規定，聲請法院裁定許可對發票人強制執行，係屬非訟事件，此項聲請之裁定，及抗告法院之裁定，僅依非訟事件程序，以審查強制執行許可與否，並無確定實體上法律關係存否之效力，如發票人與執票人就票據債務之存否有爭執時，應由雙方另行起訴以資解決，亦經最高法院著有57年臺上字第76號判例可參。本件兩造就系爭借款債權之數額存有爭執，且反訴被告提起本訴請求確認系爭借款債權之數額為何，雖反訴原告業已持擔保系爭借款債權之本票聲請本院以93年票字第20597號民事裁定准許強制執行確定，然反訴被告應否負給付系爭本票所擔保系爭借款債權之義務尚不明確，如不以判決確定兩造間此項私法上之爭執，以釐清反訴被告應否負給付系爭本票所擔保系爭借款債權之義務，而法院准許本票強制執行之裁定，並無實體上確定力，是反訴原告提起反訴請求反訴被告給付系爭借款之本息部分尚難認無權利保護必要。是反訴被告抗辯本件反訴原告所提之此部分反訴，欠缺權利保護要件，尚屬無據，亦予敘明。
⒉而反訴被告尚積欠反訴原告之借款應為⑴本金1,490,543
元暨自95年1月24日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，及⑵本金2,550,000元暨自93年8月12日起至清償日止，按年息20%計算之利息，前已敘明，是反訴原告提起反訴請求反訴被告給付系爭借款之本金1,490,543元暨自95年1月24日起至清償日止按年息百分之20計算之利息，及⑵本金2,550,000元暨自93年8月12日起至清償日止，按年息20%計算之利息，於法有據，應予准許。反訴原告逾此部分之請求（即反訴原告就本金2,550,000元所請求93年8月11日之遲延利息部分），則無理由，應予駁回。
㈢反訴原告請求反訴被告給付系爭借款之違約金部分：
反訴被告就系爭借款另對反訴原告負有120萬元之違約金債務，前亦說明，是反訴原告提起反訴請求反訴被告給付系爭借款之違約金120萬元，及自反訴狀繕本送達反訴被告之翌日（即95年7月7日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
陸、反訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
柒、據上論結，本件本訴原告之訴為無理由；本件反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 27 日
民事第四庭 法 官 許秀芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 11 月 27 日
書記官 陳其良