臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重訴字第258號原 告 甲○○訴訟代理人 林志忠律師複 代理人 江燕鴻律師被 告 乙○○訴訟代理人 劉建成律師上列當事人間請求辦理股票過戶事件，本院於民國95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：緣訴外人臺灣微型影像股份有限公司（以下簡稱臺灣微型公司）董事長曾令遠，於民國93年7月12日與被告簽訂「股票買賣讓渡承諾書」（以下簡稱承諾書），由被告出資新臺幣（下同）40,000,000元，認購臺灣微型公司4,000張股票即4,000,000股，並約定由曾令遠提供臺灣微型公司之股票6,667張（即4,000張增資新股及2,667張現有股票），合計6,667,000股，予被告作為質押；另曾令遠承諾於訂定該承諾書1年後，以每股21元，合計84,000,000元之價格，買回前揭4,000張增資新股，並於簽署承諾書時，提供32紙面額分別為2,000,000元至3,000,000元、到期日為簽署承諾書之日起1年後之支票交付被告，並與被告約定：若曾令遠於1年後仍無法履行股票贖回義務時，被告得將上開6,667張股票過戶於被告名下，惟應退回曾令遠簽發之上開支票。又兩造於93年7月12日簽訂「顧問協議書」，其中第2、3條約定：若曾令遠依上開承諾書之約定，於1年後以每股21元取回提供被告之前述股票，則被告應給付原告8,800,000元作為利潤分配，被告並將前揭曾令遠提供之1年期支票中、3紙面額皆為3,000,000元、合計9,000,000元支票交予原告收執；第4、5條另約定：倘曾令遠未買回前揭6,667張股票，則原告應返還前揭3紙支票予被告，被告應將其自曾令遠處取得之上述6,667張臺灣微型公司股票中之553張現有股票及800張增資新股股票，張數合計1,353張、股數共1,353,000股之股票（以下簡稱系爭股票），無條件過戶予原告。
惟曾令遠迄至94年7月間，仍未履行贖回上開4,000張增資新股股票之義務，原告遂要求被告應依顧問協議書第5條約定，於其交還前揭3紙面額共9,000,000元之支票予被告時，將系爭股票交付並過戶予原告，詎被告置之不理，且將曾令遠先前提供之6,667張股票全數過戶於自己名下，為此依據顧問協議書第5條約定，請求被告交付並過戶系爭股票予原告。又原告請求被告交付並過戶之系爭股票雖係種類之債，並無給付不能之問題，惟因臺灣微型公司並非上市上櫃公司，且已連續數年發生虧損，故有解散清算之可能，是原告對被告所為交付並過戶系爭股票之請求縱獲勝訴確定判決，惟於原告聲請強制執行時，臺灣微型公司可能業經清算完結而消滅，導致系爭股票成為非代替物，原告為此另為代償之補充請求，即如被告不能交付系爭股票時，應按系爭股票於原告提起本件訴訟時之市價每股4.9元，總計6,629,700元，給付原告，並聲明：被告應交付系爭股票，並協同辦理將系爭股票過戶予原告之手續；如不能交付系爭股票時，應按臺灣微型公司股票之市價即每股4.9元，折算系爭股票之價格6,629,700元後，給付原告；另願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：依上開顧問協議書第2、3條約款使用之「分紅」、「利潤」及「利潤分配」等文字可知，兩造訂定該顧問協議書之本旨，係被告將其依上開承諾書所為交易行為獲利之20%分配予原告，從而被告因該承諾書進行之交易獲有利潤，為其分配利潤予原告之前提。惟被告所持有由曾令遠提供之6,667張臺灣微型公司股票，以原告起訴時之每股市價4.9元計算，價值僅為32,668,300元，與被告投資之40,000,000元相較，被告尚虧損7,331,700元，是被告既未因上述交易而獲利，原告自無從請求分配利潤。又上開顧問協議書第5條：若曾令遠無法以84,000,000元，向被告買回其提供被告持有之4,000張臺灣微型公司增資股票時，被告應轉讓系爭1,353張股票予原告之約定，性質上亦屬利潤之分配，則因被告並未於上述依承諾書所為交易中獲得利潤，被告分配利潤予原告之停止條件尚未成就，故原告依該條約定，請求被告交付系爭股票並過戶予原告，自屬無據。又依曾令遠與被告於上開承諾書第3條約定可知，曾令遠將6,667張臺灣微型公司股票交付被告占有之目的，係作為曾令遠履行其依該承諾書約定，應以84,000,000元向被告買回其中4,000股增資股票義務之擔保物；則被告與曾令遠於該承諾書第7條另約定：若曾令遠未履行上述買回股票義務時，該等股票即逕行移轉於被告名下，係屬流質契約之約定，違反民法第893條第2項規定，應屬無效。而被告依兩造所訂顧問協議書第5條約定，應將曾令遠提供被告作為質押之前開股票中之一部分（即系爭股票）交付原告持有，於曾令遠未買回提供被告作為質押之股票時，被告應將系爭股票過戶予原告之約定，亦係流質契約而應歸於無效，原告本於無效之該條約定請求被告履行，自無理由。再者，縱認原告得依顧問協議書第5條約定，請求被告交付並過戶系爭股票，然依同份協議書第4條約定，原告應以被告先前交付之面額共9,000,000元支票3紙與被告交換系爭股票，詎原告不僅未提出該3紙支票與被告交換，反逕自提示該3紙支票，顯已違背該顧問協議書第4條約定，則被告亦得據此拒絕交付及將系爭股票過戶予原告等語，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保，請准免於假執行之宣告。
三、以下事實為兩造所不爭執，核與原告提出之股票買賣讓渡承諾書影本及顧問協議書影本各1份相符，堪信為真實：
㈠訴外人即臺灣微型公司董事長曾令遠於93年7月12日與被告簽訂上述股票買賣讓渡承諾書。
㈡兩造曾簽訂前述顧問協議書。
㈢臺灣微型公司之股票市值於原告提起本件訴訟時為每股4.9元。
㈣被告曾將曾令遠依上開承諾書第3條約定交付被告之32紙支
票當中，面額合計9,000,000元之3紙支票交付原告，經原告屆期提示未獲支付。
四、原告另主張：曾令遠於與被告簽訂上開承諾書1年後，猶未依其內約定贖回其提供予被告之4,000張臺灣微型公司增資新股股票，則被告依顧問協議書第5條約定，應將系爭股票交付並過戶予原告等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。從而本件應審究者，厥為：㈠上開顧問協議書第1、2、3條之約定，是否可解釋為以被告於上述承諾書之交易獲有利潤，作為被告應分紅予原告之停止條件？㈡前述顧問協議書第5條約款，是否可以解釋為以被告依上述承諾書進行之交易獲有利潤，作為被告應給付系爭股票予原告之停止條件？㈢顧問協議書第5條是否為擔保原告分配20%利潤債權之質權約定？上開承諾書第7條約定是否屬流質契約？若是，上述顧問協議書第5條約定被告負有轉讓系爭股票予原告之義務，是否亦同歸於無效？茲分別論述如下：
㈠首按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有39年臺上字第
10 53號判例可資參照。查上開顧問協議書第1、2、3條分別約定：「乙方（按即原告，以下同）為甲方（按即被告，以下同）完成甲方與丙方（按即訴外人曾令遠，以下同）之間的協議為『股票買賣讓渡承諾書』，合約於民國九十三年七月十二日完成簽約」、「因此，甲方同意給予乙方分紅，除本金新臺幣肆仟萬元整外，之利潤新臺幣肆仟肆佰萬元整，將由甲乙雙方進行分配，其分配方式為甲方80%、乙方20%，即甲方分配新臺幣叁仟伍佰貳拾萬元整，乙方分配新臺幣捌佰捌拾萬元整」、「以甲方與丙方『股票買賣讓渡承諾書』交易當天為起始日，交易同時丙方所提供之一年期結算支票，甲方將丙方之新臺幣捌佰捌拾萬元整支票交予乙方，作為利潤分配」，有卷附該顧問協議書足憑。綜觀該3條約款，可知被告係因原告促成曾令遠與其訂定上述承諾書，而同意給付原告8,800,000元；而由兩造已將原告可獲得之上述金額，在該顧問協議書第2條內明確約定，且前述3條約款內，並無隻字片語敘及：被告須就上開承諾書與曾令遠所為交易獲有利潤時，始應給付原告該8,800,000元等情研判，兩造於訂定該顧問協議書時，並未就原告得請求被告給付前開款項之義務，附加有被告就與曾令遠所訂前開承諾書而進行之交易須獲得利潤之停止條件。被告雖以該顧問協議書第2、3條使用「分紅」、「利潤分配」等詞句為由，抗辯被告對原告所負上述金錢給付義務，係以其於上述承諾書之交易當中獲得利潤為前提，然倘係如此，兩造在訂定該顧問協議書時，被告所持有由曾令遠提供之股票漲跌情形如何，既尚屬未知，兩造理當於該顧問協議書內載明：原告在該等股票價值上漲時，始可請求被告給付因而獲得利潤之一定成數，而非如前引顧問協議書第2條約定，逕將原告可向被告請求給付之具體金額8,800,000元載明，且不以被告持有之上述股票獲利，作為原告請求給付之條件，則揆諸前揭判例意旨，被告依該顧問協議書應給付原告之上述款項，應解為原告居間促使被告與曾令遠訂定上述承諾書，經被告同意支付之固定報酬，始符合兩造訂約之真意，而不得拘泥於上述約款中使用之「分紅」、「分配利潤」之用語，認該8,800,000元乃被告因上開承諾書取得之股票獲利時，始應分配予原告之部分利得，是被告上述抗辯，尚難採憑。
㈡次查，上開顧問協議書第5條約定：「甲方手中所持有之丙
方的股票及讓渡書部份轉為乙方持有，其中股票包括2,667張老股中的553張為乙方持有，4,000張增資新股中800張為乙方所持有，甲方承諾應屬乙方所屬之股票數，將無條件轉入乙方名下」，且兩造就被告應於訴外人曾令遠無法依前開承諾書之約定，以84,000,000元向被告買回4,000張臺灣微型公司增資新股股票時，始應依前述約款，將曾令遠交其執有之6,667張股票中之系爭股票交付並過戶予原告，且曾令遠並未履行上述買回股票之義務等情，均無爭執。至被告抗辯：原告得依該顧問協議書第5條約款請求伊交付並過戶系爭股票，亦以其因上開承諾書自曾令遠處取得之6,667張臺灣微型公司股票獲有利潤為停止條件，現該停止條件尚未成就，原告請求伊移轉系爭股票，自屬無據等語，惟為原告所否認。觀諸該顧問協議書第1、2、3條約款，係約定被告因原告促成其與曾令遠訂定上開承諾書，而同意給付原告8,800,000元報酬；至於第4條：「若丙方於一年後無法完成股票購回事項，甲方將沒收丙方抵押之部分股票，與乙方將所持之新台幣捌佰捌拾萬元整之支票交換，使甲方可將丙方之支票交還丙方，以完成合法股票過戶程序」，及前述第5條約款，則約定被告於曾令遠無法依上開承諾書約定，買回提供予被告作為質押之4,000張臺灣微型公司增資新股股票時，應先由原告將被告交付之8,800,000元支票交還，被告再將系爭股票移轉至原告名下等情，顯見該顧問協議書前3條及第4、5條，應係分別針對曾令遠有無履行上開承諾書所定買回股票義務之情況下，被告應給付原告之報酬內容而為約定；則該顧問協議書第5條約款既未敘及被告依該條款所負交付並過戶系爭股票予原告之義務，須以被告因上開承諾書自曾令遠處取得之6,667張臺灣微型公司股票獲有利潤為前提，自難僅憑被告之片面主張，即認兩造訂定該條約款時，曾就原告請求被告交付並過戶系爭股票之權利，設有以被告自曾令遠處取得之上述股票獲利為前提條件，是被告此部分抗辯，亦非可採。
㈢訴外人曾令遠未依其與被告所訂上開承諾書之約定，於訂定
該承諾書後1年內，買回其交付被告之4,000張臺灣微型公司增資新股股票，業如前述，則原告本得依據兩造所訂前開顧問協議書第5條約定，請求被告將曾令遠交其持有之上述6,667張股票中之系爭股票交付原告，並過戶至原告名下。惟按約定於債權已屆清償期而未為清償時，質物之所有權移屬於質權人者，其約定為無效，民法第893條第2項定有明文。查被告與曾令遠簽訂之上述承諾書第2、3條約定，曾令遠提供被告之6,667張臺灣微型公司股票，係為擔保曾令遠於簽訂該承諾書1年後，履行以每股21元、合計84,000,000元之價格，買回前揭4,000張增資新股義務之質押物，故曾令遠係以上述6,667張股票設定質權予被告，作為其履行前揭買回股票義務之擔保。然該承諾書第7條，關於曾令遠若未履行買回前揭4,000張增資新股股票之義務時，上述6,667張股票即逕行移轉於被告名下之約款，係屬前揭條文所定：質權人於出質人未清償質權所擔保之債務時，得取得質物所有權之約定，應屬無效，故被告無從因上述承諾書第7條約定，於曾令遠未買回其提供被告作為質押之臺灣微型公司4,000張增資新股股票時，即取得曾令遠交其執有之全部6,667張股票所有權。而被告依上開顧問協議書第5條約定所負義務，係將上述6,667張臺灣微型公司股票中之1,553張系爭股票交付及過戶於原告名下，則被告得依據該條約款轉讓系爭股票權利之前提，在於其已取得該等股票之權利。惟上開6,667張股票既為曾令遠所有，僅係交予被告占有，作為擔保曾令遠將依上開承諾書之約定，履行上述買回股票義務之質物，且因該承諾書第7條約款係屬無效，故被告無從據以取得該6,667張股票所有權，均如前述，則該顧問協議書第5條所定被告應將該6,667張股票中之系爭股票權利轉讓原告之約定，顯係以不能之給付為契約之標的，依民法第246條第1項前段「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」規定，該條約款應亦歸於無效。原告雖主張：上述承諾書乃被告與曾令遠所簽訂之契約，依債之相對性原則，其內約款縱有無效之情事，亦與非該承諾書當事人之原告無涉；況縱認上開承諾書第7條約款係屬無效，以致被告依顧問協議書第5條所負給付義務為給付不能，惟依民法第246條第1項後段：契約標的為給付不能之情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，及同法第896條準用第878條「抵押權人於債權清償期屆滿後，為受清償，得訂立契約，取得抵押物之所有權或用拍賣以外之方法，處分抵押物，但有害於其他抵押權人之利益者，不在此限」等規定，被告尚得於曾令遠所負買回股票義務之履行期屆至時，與曾令遠另行訂立契約，取得作為質物之上述6,667張股票所有權；且事實上，被告亦已將該6,667張股票更名為其所有，故被告就其依上開顧問協議書第5條所負應給付原告系爭股票之義務，實無給付不能之情事等語。惟上述承諾書第7條約定內容，與前引民法第893條第2項之強制規定既有違背，依該條文規定，乃自始、當然、確定無效，非如原告所主張，僅於締結該承諾書之曾令遠與被告間不生效力，則該等股票並不因曾令遠未依上開承諾書所定期限履行買回股票之義務，即歸屬被告所有，被告自無從依前開顧問協議書第5條約定，將上述6,667張股票中之系爭股票移轉至原告名下，則該顧問協議書第5條約款，自有前引民法第246條第1項前段所定情形，故為無效。況被告自承其與曾令遠並無依民法第878條規定另訂契約，取得該等質押股票之所有權；且遍觀兩造所訂顧問協議書所有約款，均未提及：被告必須於曾令遠屆期未履行買回上述4,000張臺灣微型公司增資新股股票義務時，與曾令遠訂約，取得曾令遠提供質押之6,667張股票所有權後，再將其中之系爭股票交付並過戶予原告，是被告依上開顧問協議書第5條所負給付義務之不能情形並未除去，且兩造於訂定該顧問協議書時，亦無預期被告在不能給付之情事除去後再為給付之情形，則原告所稱該顧問協議書第5條因符合民法第246條第1項後段規定而仍屬有效一節，自非可採。又上開承諾書第7條既屬無效之約定，則被告自無可能因該約款而取得上述6,667張股票所有權，是其縱已自行將該等股票過戶至其名下，亦無從取得該等股票表彰之權利。故原告以其並非上述承諾書之當事人，應不受該承諾書第7條違反流質契約禁止規定之約款影響為由，主張被告仍應依兩造訂定之上開顧問協議書第5條約定，將系爭股票交付並過戶為原告所有，並無足取。
㈣末查，兩造所訂上開顧問協議書第5條既係因以不能之給付
為契約標的而應屬無效，原告自不得根據該條款對被告有所請求，則原告主張被告於無法交付並過戶系爭股票予原告時，應按系爭股票之市價折算金錢後，對原告如數給付金錢，仍屬於法無據。況按原告訴請被告為金錢以外之一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，應給付金錢者，其主位請求與代償之補充請求，有不同之訴訟標的與訴之聲明，固屬客觀訴之合併，惟該主位請求若為代替物之給付者，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院於債務人不為給付時，亦得逕以債務人之費用執行，自無就代償請求為訴之客觀合併之必要，是以代償請求之訴之客觀合併，必以主位請求為特定之不可代替物之交付者為限。依兩造於上開顧問協議書第5條之約定，被告應將訴外人曾令遠交付其持有之6,667張臺灣微型公司股票中，「2,667張老股中的553張」及「4,000張增資新股中800張」無條件轉入原告名下，兩造於該條款中，未就被告應轉讓予原告股票之特徵（如被告應交付並過戶予原告之股票號碼）加以記載，顯見被告依兩造所訂上開約款，僅須將一定股數之臺灣微型公司股票權利讓與原告，並無交付特定某（數）張股票之義務，亦即被告並未依該條約定而負有對原告給付特定物之義務，揆諸前揭說明，益見原告於訴請被告給付系爭股票同時，請求被告於不能為該項給付時，應按系爭股票市價折算金錢給付原告，缺乏依據，故原告此部分請求，亦無從准許。
五、綜上所述，兩造所訂上開顧問協議書第5條內雖約定，訴外人曾令遠若未依其與被告訂定前述承諾書之約定，於訂定該承諾書後1年內，買回曾令遠交付被告作為質押之6,667張臺灣微型公司股票中之4,000張增資新股股票時，被告應將該6,667張股票中之系爭股票交付並過戶予原告，然因曾令遠交付上述6,667張股票予被告之目的，係作為質物，用以擔保其將依與被告間之約定履行前揭買回股票之義務，是其2人所訂：被告於曾令遠未買回上述增資新股股票時，即取得該6,667張股票所有權之約定，因違反民法第893條第2項規定而屬無效，是被告無由因該無效之約定而受讓上開6,667張股票所有權，自亦無從依上開顧問協議書第5條之約定，將該等股票中之系爭股票交付並過戶予原告，故該顧問協議書第5條所定被告應履行之義務，因係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項前段規定，亦應歸於無效。則原告本於該無效之顧問協議書第5條約定，請求被告將系爭股票交付及過戶予原告，若不能交付系爭股票，則應依系爭股票之市值即每股4.9元折算6,629,700元後如數給付原告，均無理由，應予駁回。
六、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 鍾啟煒正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
書記官