臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重訴字第262號原 告 臺灣銀行股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 甲○○複 代理 人 丙○○
己○○被 告 戊○○
乙○○共 同訴訟代理人 池泰毅律師複 代理人 郭宏義律師
羅凱正律師上列當事人間請求清償借款事件，本院於民國96年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告戊○○及被告乙○○應各給付原告新臺幣壹仟壹佰萬元，及均自民國94年7月30日起至民國94年12月13日止，按年息2.583%計算之利息，另自民國94年12月14日起至清償日止，按年息6.4%計算之利息，暨均自民國94年8月31日起至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率10%；逾期超過六個月以上者，就超過部分，按上開利率20%計算之違約金。如其中一被告已履行給付，他被告於其給付範圍內，免給付之義務。
訴訟費用新臺幣壹拾萬捌仟捌佰元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣叁佰陸拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹仟壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，應由新任法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條規定甚明。查庚○○自96年1月2日到職擔任原告之經理人，有原告之公司變更登記事項卡可憑，茲據庚○○於96年2月9日具狀聲明承受訴訟，就所任事務代表原告為法定代理人，核無不合，應予准許。
二、原告起訴聲明原請求被告連帶給付原告新臺幣（下同）1100萬元及遲延利息、違約金，惟原因事實已陳明被告乙○○並非連帶保證人，僅為普通保證人，原告於訴狀送達後本於同一基礎事實變更聲明請求被告2人分別給付原告1100萬元及遲延利息、違約金，暨如其中一被告已履行給付，他被告免給付之義務，即主張被告2人僅負不真正連帶債務，核屬聲明之減縮，復不甚礙被告之防禦及訴訟終結，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款規定，應予准許，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張略以：被告戊○○於民國93年12月30日邀同被告乙○○為保證人，向原告借款1100萬元，約定借款期限自93年12月30日起至123年12月30日止，每個月為1期，前5年為寬限期按月付息，第6年起分300期，依年金法按月平均攤還本息，借款後前2年按定儲利率指數年率，加個別加碼年率0.797%，第3年起按定儲利率指數年率加個別加碼年率1.447%訂定借款利率，並於定儲利率指數年率調整時隨之調整。另自列為催收款項之日起利率改按當日定儲利率指數年率加個別加碼年率1.447%，再加年率3.065%，固定計收前所定之利息、遲延利息及違約金，詎被告戊○○自94年7月30日起即未依約清償，依放款借據第7條約定已喪失期限利益，系爭借款視為全部到期，且系爭借款於94年12月14日轉列為催收款項，計被告戊○○尚積欠如主文第1項所示之本金及利息、違約金（94年7月30日定儲利率指數年率為年息1.786%，依上開約定加個別加碼年率0.797%，年率應按2.583%計算，94年12月14日定儲利率指數年率1.888%，加個別加碼年率1.447%，再加年率3.065%，年率應按6.4%計算），且被告乙○○係保證人，並拋棄民法第745條之先訴抗辯權，為此爰依消費借貸及保證之法律關係提起本訴。另對被告抗辯之陳述略以：⒈被告戊○○於93年12月3日在原告大甲分行親自開立活期存款帳戶，於同年月14日檢送消費者貸款申請書、被告2人身分證影本、綜合所得資料、在職證明、不動產買賣契約書等資料申辦房屋購置貸款，被告2人並親於借據之借款人、保證人欄簽名用印，本件借款、保證均本於被告2人自發性意思表示，並非通謀虛偽意思表示；⒉本件並無違反銀行法第33條之3關於對同一人、同一關係人或同一關係企業授信限額規定，蓋原告92年12月31日淨值為1594億6300萬元，對同一自然人授信總餘額可達3％約47億8300萬元，其中無擔保授信總餘額可達1％約15億9400萬元；⒊被告2人均自承同意以自己名義簽立契約及簽名，依其社會經驗，各得依其自由意識審視所署名文件內容，並無受詐欺情形。⒋被告係各自提供同一房地所有權各1/2為擔保品辦理借款，基於不動產整體使用及擔保品完整性，原告要求被告2人互為保證，以補強授信條件，且本件借款被告乙○○並非連帶保證人，不受銀行法第12條之1限制。⒌被告既自發性借款或擔任保證人，非可諉責他人，其權利並無受侵害，被告戊○○向原告借款負有債務而對原告取得金錢，財產總額亦未減少，原告不負侵權行為責任，至於擔保品鑑價及貸放成數，僅係原告就收回貸款風險之評估，與被告應償付之借款範圍無涉等語。並聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、被告抗辯略以：㈠被告戊○○部分：緣本案係訴外人丁○○於93年12月間向被
告戊○○表示擬投資坐落新竹市○○段○○○○○○○號、641建號房地買賣，欲暫時借用伊名義登記及辦理房屋貸款，並承諾於3個月房地售出後即將房屋、貸款移轉他人，且銀行方面均已連繫妥當，被告戊○○雖形式上與原告訂立消費借貸契約，實係為規避銀行法第33條之3對於同一自然人授信總餘額之限制，以遂分散貸款、集中使用之不法目的，因兩造明知系爭借款係貸與訴外人丁○○、陳百賢使用，被告無要約真意、原告亦無對被告承諾真意，雙方係故意為非真意意思表示及非真意合意，應屬民法第87條第1項通謀虛偽意思表示無效；又其既以迂迴方法達銀行法第33之3條規定所禁止之效果，乃學說中所稱脫法行為，參照最高法院94年度臺上字第145號裁判應屬無效，且原告規避其內部相關徵信辦法就大宗授信戶放款規定及鑑估覆核程序，亦有脫法之嫌。又若認消費借貸契約有效，然被告戊○○係因丁○○、陳百賢偽稱僅暫時借用名義、貸款由丁○○、陳百賢支付、3個月後便將房地及貸款移轉他人，基於人情壓力及評估本件借款有系爭房地可受償不致受損而勉予同意，然丁○○、陳百賢與李宗賢等人勾結，系爭房地鑑估不實、徵信不實、查核不實，被告係受丁○○、陳百賢及李宗賢等人詐欺而為意思表示，業於95年7月24日發函原告撤銷之，而超額貸款部分違反銀行法第33條之3規定係不法原因給付，依民法第180條第4款規定，原告亦不得請求返還。又縱認原告得請求清償借款，惟因丁○○、陳百賢與原告職員李宗賢勾結，製作不實徵信文件、抬高房地價格超額貸款，致被告締結超出擔保房地價值之貸款契約，因超貸部分無法以擔保品受償致須負擔該部分債務，此係故意以背於善良風俗方法致生損害於被告戊○○，爰於原告須負擔之侵權行為損害賠償限度內主張抵銷。
㈡被告乙○○方面：緣本案係訴外人陳百賢於93年12月間告知
擬投資房地產，商請被告乙○○擔任保證人，幾個月後便將房地出售，銀行方面均已連繫妥當，惟本件主債務即系爭消費借貸契約既有前述無效、經撤銷情事，保證契約基於其從屬性亦隨之失所附麗，況被告亦已於95年7月24日發函原告撤銷受詐欺之意思表示，自不付支付義務。又系爭消費借款貸款金額1100萬元，已有被告戊○○所提供價值共3820萬元之房地為足額擔保，依據銀行法第12之1條規定原告不得再以任何理由要求提供連帶保證人，故本件保證契約違反強制規定，依民法第71條應屬無效。
㈢關於原告大甲分行高階主管及承辦人員勾結丁○○、陳百賢
之犯罪事實，經新竹地方法院檢察署檢察官於95年9月20日以94年度偵字第6119號、95年度偵字第3565號對黃嘉欽（原告大甲分行經理）、陳金富（該行副理）、李宗賢（該行領組）及丁○○、陳百賢等人提起公訴，現由新竹地院審理中，而黃嘉欽、陳金富、李宗賢所涉犯罪行為包括「由同一人兼辦徵、授信業務，並在辦理徵信業務前即完成對保」、「未辦理徵信作業、未前往現場辦理擔保品估價、未就擔保品有無裝潢實地勘查、未敘明鑑估理由即核貸、放款，積極配合偽造文書行為」、「刻意規避分行經理2000萬元授信額度權限，指示丁○○等人將單一貸款拆成兩筆，避免總行發現」、「指示丁○○變造買賣契約書，以浮報裝潢費等偽造文書方法墊高買賣總價款以達超貸目的」、「黃嘉欽收取20萬元不正利益作為辦理超額貸款對價」、「李宗賢事後為規避臺北市調查處、臺灣銀行總行稽核室之調查，且稽核人員已質疑「麗緻天尊」授信案房地買賣契約書之真實性，乃要求丁○○等人在偽造之買賣契約書上補蓋「太平洋仲介公司」印文，並在未核對契約正本情況下作假核蓋「與正本無誤」印文及其職章，可見原告職員黃嘉欽、陳金富、李宗賢對丁○○、陳百賢偽造文書、超額貸款等犯罪行為知之甚詳，並且配合辦理。被告戊○○、乙○○係遭丁○○、陳百賢詐騙而分別於93年12月9日、12月3日前往原告大甲分行開戶，而系爭房地於93年12月27日始辦理登記、過戶，原告大甲分行黃嘉欽竟於93年12月16日即核准貸款。被告係94年底、95年初經臺北市調查站、新竹地檢署要求就訴外人李宗賢涉犯貪污治罪條例作證，始知丁○○、陳百賢夥同原告大甲分行行員李宗賢製作不實徵信文件及利用人頭戶超貸，被告2人亦係被害人，經被告戊○○事後質問丁○○據其坦承有與原告大甲分行相關主管承辦人員勾結，每戶約可額外套出500萬元現金運用，另經被告乙○○質問陳百賢，因陳百賢甚感理虧，乃於95年3月13日出具切結書承認借用被告乙○○名義購屋及辦理貸款。
㈣並均聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本件經兩造陳明不爭執事項及爭點如下：
一、不爭執事項：以下事實經兩造於本院95年8月31日言詞辯論期日陳明均不爭執，並據原告提出放款借據、約定條款及借戶全部資料查詢單、臺灣銀行定儲利率指數利率資料等為證，故本院即採為判決之基礎。
㈠被告戊○○邀同被告乙○○為保證人，於93年12月30日向原
告借款1100萬元，約定清償期、還款方式、利息、違約金，均如原告所述，被告乙○○依約定並已放棄先訴抗辯權。
㈡上開借款因未按期繳息，依約定喪失分期攤還之期限利益，
借款視為到期，尚有如原告訴之聲明所陳之本金、利息暨違約金未獲清償。
㈢被告曾於95年7月26日委託律師發函予原告，表示撤銷其等受詐欺之意思表示，並經原告收受。
二、主要爭點：㈠被告戊○○部分：
⒈原告與被告戊○○間之消費借貸契約是否為通謀虛偽意思表
示，而屬無效？⒉前開消費借貸契約是否係為規避銀行法第33條之3規定之脫
法行為，而屬無效？⒊原告就系爭借款是否有授信不實之情事？被告戊○○是否因
之受詐欺為意思表示？⒋原告對被告戊○○是否應負侵權行為損害賠償責任，在抵銷
後，被告戊○○僅須在擔保品範圍內負清償之責？㈡被告乙○○部分：
⒈原告與被告乙○○間之保證契約，是否因原告與被告戊○○
間前開消費借貸契約有如上述無效、得撤銷情事而失所附麗，而無支付義務？⒉原告就系爭借款是否有授信不實之情事？被告乙○○是否因
之受詐欺為意思表示？⒊前開保證契約，是否違反銀行法12條之1關於連帶保證人之
強制規定，依民法第71條應屬無效？
肆、得心證之理由：
一、原告與被告戊○○間消費借貸契約是否為通謀虛偽意思表示，而屬無效？兩造對於被告戊○○簽立本件放款借據訂立消費借貸契約之事實，既於本院言詞辯論期日陳明均不爭執，而被告辯稱本件消費借貸為通謀虛偽意思表示而屬無效，應就其主張通謀虛偽意思表示此一有利於己事實負舉證責任（民事訴訟法第277條、最高法院48年度臺上字第29號判例參照）。被告戊○○抗辯通謀虛偽意思表示，所舉事實無非以訴外人丁○○情商其擔任借款名義人，兩造均明知被告係「人頭」，實際借款目的係供丁○○、陳百賢等人使用，故原告與被告戊○○間就本件借款顯無互為要約承諾真意云云，惟按民法第87條所謂表意人與相對人通謀虛偽意思表示無效者，係指表意人與相對人雙方均無欲為其意思表示拘束，而相互故意為不符真意之表示而言，若雙方仍有受其意思表示拘束之意思，即難指為通謀虛偽意思表示。再按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義與人締約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任，至其實際享用債權金額之為何人，原非所問，不得以所借之款係供給他人使用為詞，對於債權人主張免責，此經最高法院17年上字第906號、18年上字第1609號、19年上字第382號、43年臺上字第99號等判例意旨多次闡釋甚明。而實務上屢見所謂「人頭」，就法律關係而言，係當事人一方（借名者）經他方（出名者）同意，以他方名義為一定法律行為，但無使他方實際負擔權利義務之意思，學理上有稱為「借名契約」，依私法自治原則，固非法所不許，惟基於債之相對性，此種契約對於當事人（借名者、出名者）以外第三人無從發生任何效力，此亦不以該第三人是否知悉有借名之事實而異其解釋。此時，提供自己名義供他人為一定法律行為者，依據最高法院前開多件判例所闡述之意旨，仍本於該法律行為之外觀，負擔其債權債務，無從以其係「人頭」而抗辯並非債權債務主體，而當事人既有提供自己名義供他人為一定法律行為之真意，自無從解為其並無受意思表示拘束之意思，揆諸前開說明，即與通謀虛偽意思表示之要件顯然不符。就此而言，被告戊○○間抗辯其僅屬「人頭」，無論究否屬實，然其據此抗辯本件消費借貸契約為通謀虛偽意思表示，應屬無效，自無可採。
二、原告與被告戊○○間消費借貸契約是否為規避銀行法第33條之3規定之脫法行為，而屬無效？本件被告抗辯系爭消費借貸契約係規避銀行法第33條之3第1項：「主管機關對於銀行就同一人、同一關係人或同一關係企業之授信或其他交易得予限制，其限額，由主管機關定之。」及主管機關財政部所定「銀行對同一人、同一關係人或同一關係企業之授信限額規定」所定：「銀行法第33條之
3 第1項對同一人、同一關係人或同一關係企業之授信限額規定如下：（一）銀行對同一自然人之授信總餘額，不得超過各該銀行淨值百分之三，其中無擔保授信總餘額不得超過各該銀行淨值百分之一。」等規定，然原告已否認本件貸款有違反前開授信總餘額限制情事，並提出其在辦理本件貸款前一會計年度（92年）資產負債表為憑。而本院審酌：所謂脫法行為者，簡言之，即指以迂迴手段之行為，規避強行規定之謂也，當事人所採之迂迴手段行為乃利用契約自由達成法律所不許之效果，我國民法及歷次草案均無關於脫法行為之規定，至於脫法行為是否應解為無效，就現行民法之體例而言，應視其以迂迴手段規避法規之情形，是否合於民法第71條前段「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」之規定，而涉及法官解釋法律行為之範圍，此可參酌德國民法制定之際亦未就脫法行為為特別規定，所持理由為：「法律行為是否因脫法（對法律施以詐欺）而無效，應解釋法律行為上之構成要件及涵蓋此項構成要件之規範而定。如吾人干涉法官之解釋自由，而在法律上予以指示，將使若干容許之法律行為有被宣告為無效之虞。」次按銀行法第33條之3規定：「主管機關對於銀行就同一人、同一關係人或同一關係企業之授信或其他交易得予限制，其限額，由主管機關定之。」考其規範目的，係在避免金融行庫資金貸放少數集團或同一關連戶，致風險過度集中，造成求償困難，然並無宣告此類消費借貸契約一概無效，而使貸款者免除清償義務之意，否則反而使金融機構就所貸放之款項，求償更加困難，而更無法達成上開條文之規範目的。故金融機構對同一關聯戶辦理授信，若有違反上開規定情形，或縱係以迂迴方式達同一效果，解釋雙方法律行為（消費借貸）之構成要件及上開條文之規範目的，尚不能遽爾解為法律行為即屬無效。故被告辯稱本件貸款違反銀行法第33條之3或原告內部徵信辦法等情，無論是否屬實，本院認仍不能解為本件消費借貸契約無效，又被告所舉最高法院94年度臺上字第145號民事裁判，依該案例事實，係就當事人以迂迴方法迴避92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第36條臺灣地區金融保險機構不得與大陸地區法人團體機構有業務上直接往來之規定，因與本件案例事實、所涉及法律規定俱不相同，自無從予以援引。至於被告再以本件應有規避原告內部對於大宗授信戶放款定有徵信辦法或鑑估覆核程序云云，因該部分係屬原告內部基於確保自己債權之風險控管機制，亦與契約是否有效無涉，被告據此抗辯本件消費借貸契約應為無效，亦無可採。
三、被告2人是否因本件借款授信、徵信不實，而屬受詐欺為意思表示？按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示者而言，並應由主張被詐欺而為表示之當事人就此項事實負舉證之責任（最高法院44年臺上字第75號判例意旨參照）。本件被告就其應舉證之受詐欺事實，固據提出臺灣新竹地方法院95年度訴字第815號（偵查案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6119號、95年度偵字第3565號起訴書及相關卷證，下稱刑事案件）及於本院96年2月8日言詞辯論期日陳稱尚有兩造間95年度重訴字第283號（該案當事人與本件相同，原告於該案係請求另筆借款之借款人乙○○、保證人戊○○給付借款，下稱另案）調閱刑事卷及傳訊之證人可憑云云。惟查上開刑事案件之被告即訴外人丁○○、陳百賢、黃嘉欽（原係原告之大甲分行經理）、陳金富（原係同分行副理）、陳瑞樁（原係同分行襄理）、李宗賢（原係同分行放款徵信業務領組）等人係被訴共同以不實虛增房地價款之方式違法超貸，致生損害於原告，而涉犯偽造文書及背信等罪嫌，並無被訴有何詐欺及生損害於被告2人之犯罪事實，此觀被告提出之起訴書記載甚詳。況被告戊○○辯稱其僅為「人頭戶」，若知悉有違法超貸不實徵信必不同意擔任人頭戶云云，亦與刑事案件被告丁○○於本院民事另案證述略以：被告戊○○看上本案的房子經原告要求須找保人，因被告戊○○之夫黃亮熹有跳票紀錄不能當保人，他們就另找保人，其不認識被告乙○○，這是被告2人去簽約，被告2人並非其「人頭」等語，及證人李宗賢於上開案件證稱：其有見過被告2人，開戶時見過1次，對保時見過1次，其不知道被告2人是「人頭」，不知道實際借款人是丁○○、陳百賢，記得接洽時好像聽被告戊○○說他要和一位從事電子業的小姐合買，電子業的小姐就是被告乙○○等情不符，已非無疑。況被告2人辯稱係「人頭」云云，果係屬實，然依被告提出之刑事案件卷證，該案被告被訴事實，係由丁○○由其本人、或利用人頭戶、或對外招攬媒介急需資金週轉之人，購買本件系爭房地位處之「麗緻天尊」及另筆「新竹華邦山莊」等建案房地，而原告之大甲分行主管及承辦人黃嘉欽、陳金富、陳瑞樁、李宗賢等人則配合其違法超貸，以不實虛增房地價款之方式提高可貸款金額，則原告之大甲分行人員黃嘉欽、李宗賢等人茍確有配合陳依濃、陳百賢而為違法超貸之犯行（前開刑事案件未經判決確定，且刑事案件認定之犯罪事實，民事判決亦不受其拘束），本件違法超貸部分，上開刑案被告主觀上係在使丁○○本人、丁○○或陳百賢「人頭戶」，或由陳依儂、陳百賢招攬前來貸款者貸得較高金額，並無對借款人、借款名義人（「人頭」）施以詐術之意思，不能認為係欲使被告陷於錯誤而為意思表示，則其縱有任何「詐欺」，亦係對原告為之，並非對任何借款人、借款名義人為之。況依被告提出之前開事證，則透過丁○○貸款者並非全為「人頭戶」，尚包括其他有資金需求，甚至自行購屋貸款者，而以經訴外人丁○○引介以購置房屋為由向原告之大甲分行貸款者，人數眾多，則原告之大甲分行人員當無從區別何人為「人頭」，更難認本件關於徵信不實、違法超貸部分有何「詐欺」而欲使被告陷於錯誤之情形。綜據上述，被告辯稱其等係受詐欺而為意思表示，即屬無據，而被告據以於95年年7月26日委託律師發函予原告，表示撤銷其等受詐欺之意思表示，亦不生撤銷意思表示之效力。
四、原告對被告戊○○是否應負侵權行為損害賠償責任，在抵銷後，僅在擔保品範圍內負清償之責？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。民法第184條第1項、第2項、第188條第1項前段及第28條雖分別定有明文。惟民法第188條、第28條所定受僱人、有代表權之人侵權行為，以其因執行職務不法侵害他人之權利，致他人受有損害，且侵害行為與損害間有相當因果關係，始有適用。本件被告雖以原告之大甲分行經理黃嘉欽及領組李宗賢等人違反徵信、授信及鑑估標的物相關作業規定，據此請求原告依侵權行為之法律關係賠償其損害，惟本件被告戊○○是否屬「人頭」，尚非無疑，已如前述，況提供自己名義予他人為一定法律行為之所謂「人頭」，就該法律行為仍自為債權債務之主體，而得本於該法律行為享受其權利，已如前述，則被告戊○○向原告借款，縱屬「人頭」，然原告已依被告戊○○指示將貸款如數撥入其帳戶，被告戊○○原仍得基於消費借貸法律關係使用金錢，本無「損害」可言，至於其縱因故未實際取得使用金錢之利益，然仍須負擔借款債務，純係其自願提供名義於他人擔任借款人所致，此為其與他人訂立「借名契約」可能存在之風險，尚與原告受僱人、有代表權之人執行職務有無侵權行為無涉，又原告之大甲分行人員倘就本件貸款徵信、鑑估擔保品不實，其直接發生之效果仍使丁○○本人、丁○○之「人頭戶」或陳依儂介紹前來貸款者取得如數撥貸之利益，則前開人員所為亦與被告所受損害欠缺相當因果關係。依前開說明，被告主張其僅為「人頭」，將因本件徵信、鑑估擔保品不實致生損害云云，其真正緣由應係被告信任丁○○、陳百賢等人，願提供其名義擔任借款人所致，應由被告本於其與丁○○、陳百賢間間借名關係求償，不能依侵權行為法律關係請求原告賠償其損害，被告據以行使抵銷抗辯亦屬無據。
五、被告戊○○與原告間前開消費借貸契約既無上述無效、得撤銷、抵銷情事，被告乙○○以其與原告間保證契約基於保證契約從屬性而不負支付義務，亦無可採。又按銀行法第12條之1規定：「銀行辦理自用住宅放款及消費性放款，已取得前條所定之足額擔保時，不得以任何理由要求借款人提供連帶保證人。銀行辦理授信徵取保證人時，除前項規定外，應以一定金額為限。未來求償時，應先就借款人進行求償，其求償不足部分得就連帶保證人平均求償之。但為取得執行名義或保全程序者，不在此限。」，上開條文係排除民法第272條以下關於連帶債務之規定（郭松濤，新增訂「銀行法第十二條之一」評議，載法令月刊第52卷第10期），即金融機構仍要求提供連帶保證人時，尚有認為仍生普通保證之效力（見吳光陸，談銀行法第十二條之一，載法令月刊第52卷第3期），顯見本條並未就普通保證之情形為限制，故被告乙○○辯稱本件保證契約違反銀行法12條之1強制規定，依民法第71條應屬無效，即屬無據。
六、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；又稱保證者，為當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約；民法第474條第1項、第478條前段、第739條、第745條分別定有明文。且同法第745條關於「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償」之先訴抗辯權規定並非不得約定排除，此觀同法第746條第1款規定甚明。查被告戊○○既向原告借貸前述金額，而尚有如主文第1項所示本金、利息及違約金未清償，且清償期已視為到期，而被告乙○○為其保證人，復約定排除保證人之先訴抗辯權，原告請求被告2人各給付如主文第一項所示本金、利息及違約金，及如其中一被告已為給付，其餘被告於其給付範圍內，同免其給付義務，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、兩造所為其餘主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論述，又被告雖曾提出書狀請求本院向臺灣新竹地方法院調取上開刑事案件相關卷證，然其後已表明本案另案已調取該卷證及傳訊相關證人，且被告之訴訟代理人、複代理人池泰毅律師、郭宏義律師、羅凱正律師既同為本院另案訴訟代理人，其取得此部分卷證資料並無困難，自無另行調閱必要，均附此敘明。
肆、訴訟費用負擔及宣告假執行、免假執行之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條。
伍、末按，命再開已閉之言詞辯論，原屬法院之職權，當事人並無聲請再開之權，且法院亦不得專為遲誤訴訟行為之當事人除去遲誤之效果而命再開辯論（最高法院28年抗字第173號、29年上字第1273號判例參照）。且法院對於當事人於言詞辯論終結後始提出之攻擊防禦方法自無從審酌，再依民事訴訟法第196條明定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」，我國民事訴訟法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，已捨棄舊法所定之自由順序主義，改採適時提出主義，當事人原則上應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。查本件訴訟進行中曾多次會同兩造整理爭點（見本院95年8月31日、9月28日、96年2月8日言詞辯論筆錄），又被告於本院96年2月8日言詞辯論期日再次整理爭點時雖陳稱略以：因兩造另案（95年度重訴字第283號）已調閱刑事卷且有定期於96年2月12日傳訊證人，請求待程序進行後再補充爭點云云。本院遂依其請求待另案程序於96年2月12日、3月21日調查證據，而於同年月22日提示另案卷證筆錄，經被告仍稱「另行具狀補陳」云云，嗣於96年4月11日提出答辯四狀稱「丁○○於偵訊時對於其與陳百賢及原告大甲分行職員黃嘉欽、陳金富、陳瑞樁、李宗賢等人間超額貸款犯行之犯意聯絡行為分擔均已自白並坦承犯罪」云云，暨96年5月3日、6月7言詞辯論期日之陳述意旨始終未逾原爭點整理範圍。茲被告於言詞辯論終結後始提出「言詞辯論意旨狀」爭執兩造意思表示是否合致，本院已無從審酌，再以本院訴訟進行將近1年，又經多次整理爭點，被告從未主張「兩造意思表示未合致」之攻擊防禦方法，即被告具狀聲請再開辯論，理由亦泛以「為釐清本件爭議，且就相關證物有進行辯論之必要」，則本院縱再開言詞辯論，被告部分抗辯亦顯然屬違反民事訴訟法第196條規定之攻擊防禦方法，復有礙訴訟終結，即其再開辯論狀所稱：「相關證據資料均遭檢調扣押，其取得證據困難且聲請證據未獲本院准許」云云，亦非被告得逾時提出攻擊方法之正當理由，蓋被告既一再陳稱係提供「人頭」予他人擔任借款人、保證人，對於如何提供「人頭」及因而簽立相關文件過程自屬明瞭，本得於聲請調閱刑案卷證前即意思表示未合致之權利障礙事由為抗辯，民事訴訟法第195條第1項課以當事人真實完全陳述義務，亦寓有禁止當事人濫用訴訟程序進行程度恣意抗辯之意旨，再依民事訴訟法第296條之1第1項「法院於調查證據前，應將訴訟有關之爭點曉諭當事人。」之規定意旨，可見法院調查證據應僅就特定之爭點為之。本院審酌前開理由，認亦無再開言詞辯論之必要，併此敘明。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
民事第二庭 法 官 林慧貞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 7 月 12 日
書記官