臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重訴字第370號原 告 己○○即張國強
丙○○丁○○戊○○甲○○即王碧萱乙○○訴訟代理人 林坤勇律師被 告 三商美邦人壽保險股份有限公司法定代理人 辛○○被 告 陳卉歆即庚○○上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國96年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告己○○即張國強新台幣壹佰柒拾伍萬元、應連帶給付原告甲○○即王碧萱新台幣壹佰萬元、應連帶給付原告戊○○新台幣壹拾參萬參仟參佰伍拾元、應連帶給付原告丙○○新台幣肆拾萬元，及被告陳卉歆即庚○○自民國九十五年十月十二日起、被告三商美邦人壽保險股份有限公司自民國九十五年八月三十一日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳卉歆即庚○○、被告三商美邦人壽保險股份有限公司連帶負擔十分之四，由原告己○○即張國強負擔十分之一、原告丁○○負擔十分之二、餘由原告乙○○負擔。
本判決第一項於原告己○○即張國強以新台幣伍拾捌萬元，原告甲○○即王碧萱以新台幣參拾參萬元，原告戊○○以新台幣肆萬肆仟元、原告丙○○以新台幣壹拾參萬元為被告三商美邦人壽保險股份有限公司供擔保後，得假執行；但被告三商美邦人壽保險股份有限公司如分別以新台幣壹佰柒拾伍萬元為原告己○○即張國強、以新台幣台壹佰萬元為原告甲○○即王碧萱、以新台幣壹拾參萬參仟參佰伍拾元為原告戊○○、以新台幣肆拾萬元為原告丙○○，預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：被告陳卉歆即庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告陳卉歆即庚○○係被告三商美邦人壽保險股份有限公司
（以下簡稱三商公司）台中分處襄理，於94年3月29日向原告己○○即國強招攬被告三商公司發行之「世紀理財變額萬能終身壽險」（以下簡稱世紀理財壽險），原告己○○即張國強以被告係一信譽良好之保險公司，而當場交付新台幣（下同）516,950元之保險費予被告陳卉歆即庚○○，被告陳卉歆即庚○○亦開立同額編號：I0000000號之第一次保險費相當額送金單（以下簡稱送金單）予原告己○○即張國強，但僅將其中16,950元繳回被告三商公司，其餘500,000元則侵占入己；嗣原告己○○即張國強再繳交世紀理財壽險保險費262,000元，因被告陳卉歆即庚○○表示願代負擔其中12,000元，原告己○○即張國強遂於同年6月30日再給付250,000元予被告陳卉歆即庚○○，被告陳卉歆即庚○○並交同額編號：I0000000號送金單予原告己○○即張國強，惟僅將其中12,000元繳回被告三商公司，其餘250,000元則侵占入己。被告陳卉歆即庚○○再於同年9月28日向張國強招攬被告三商公司發行之「世紀領航萬能終身壽險」（下稱世紀領航壽險），保險費為1,012,000元，被告陳卉歆即庚○○表示願代負擔其中12,000元，原告己○○即張國強乃交付1,000,000元保險費予被告陳卉歆即庚○○，被告陳卉歆即庚○○亦交付同額編號：I0000000號之送金單予原告己○○即張國強，但僅將其中12,000元繳回被告三商公司，其餘1,000,000元則侵占入己；嗣被告陳卉歆即庚○○又以世紀領航壽險之保單投資績效極佳等為由要求原告己○○即張國強增加投保金額，原告己○○即張國強又於94年11月30日將增加之保費650,000元匯款至被告陳卉歆即庚○○設於寶華銀行太平分行帳號000000000000號帳戶內，惟遭被告陳卉歆即庚○○侵占入己。
㈡被告陳卉歆即庚○○於93年5月6日向原告甲○○即王碧萱招
攬世紀理期壽險，原告甲○○即王碧萱當場交付29,550元之保險費予被告陳卉歆即庚○○，並經被告三商公司簽發保單予原告甲○○即王碧萱；嗣被告陳卉歆即庚○○以該保單投資績效極佳為由要求原告甲○○即王碧萱增加投保金額，原告甲○○即王碧萱旋於93年11月18日再交付保費300,000元予被告陳卉歆即庚○○，被告陳卉歆即庚○○則開立同額編號：I0000000號之送金單予原告甲○○即王碧萱，但將300,000元全數侵占入己；原告甲○○即王碧萱又因投保被告三商公司之世紀理財壽險，保險費712,900元，而被告陳卉歆即庚○○表示願代負擔其中12,900元，原告甲○○即王碧萱乃於94年2月21日交付700,000元予被告陳卉歆即庚○○，被告陳卉歆即庚○○並開立同金額編號：I0000000號送金單予原告甲○○即王碧萱，但僅將其中12,900元繳回被告三商公司，其餘700,000元則侵占入己。
㈢被告陳卉歆即庚○○於94年2月19日向原告戊○○招攬被告
三商公司發行之世紀理財壽險，保險費為166,650元，因被告陳卉歆即庚○○表示願代負擔其中16,650元，原告戊○○乃於94年2月19日交付150,000元予被告陳卉歆即庚○○，被告陳卉歆即庚○○則開立同額編號：I0000000號送金單予原告戊○○，但僅將其中16,650元繳回被告三商公司，其餘133,350元則侵占入己。
㈣被告陳卉歆即庚○○於95年1月23日向原告丙○○招被告三
商公司之壽險，保險費為420,000元，因被告陳卉歆即庚○○主動表示願負擔其中20,000元，原告丙○○乃交付400.000元予被告陳卉歆即柔蓁，被告陳卉歆即庚○○則開立同額編號：I0000000之送金單予原告丙○○，惟將400,000元侵占入己。
㈤被告陳卉歆即庚○○於93年12月1日向原告丁○○招攬被告
三商公司發行之世紀理財壽險，原告丁○○並於93年12月9日自三信商業銀行匯款216,650元之保險費至被告陳卉歆即庚○○上開銀行帳戶內；嗣被告陳卉歆即庚○○以該保單投資績效極佳為由，要求原告丁○○增加投保金額，原告丁○○同意加保，分別於94年1月27日、94年9月12日將保險費300,000元、400,000元匯入被告陳卉歆即庚○○上開銀行帳戶內，惟被告陳卉歆即庚○○僅將其中16,650元繳回被告三商公司，其餘900,000則侵占入己。
㈥被告陳卉歆即庚○○於94年10月11日向原告乙○○招攬世紀
領航壽險，原告乙○○將1,000,000元之保險費匯款至被告陳卉歆即庚○○上開帳戶內；嗣庚○○以該保單投資績效極佳等為由，要求乙○○增加投保金額，乙○○乃同意加保，並分別於94年10月31日、95年1月16日將保險費500,000元、1,080,000元匯至被告陳卉歆即庚○○上開銀行帳戶內，惟被告陳卉歆即庚○○僅將其中106,100元繳回被告三商公司，其餘2,473,900元則侵占入己。
㈦事後被告陳卉歆即庚○○捲款潛逃，被告三商公司開始追查
其利用職務之便之不法所得，原告等人始知受騙，合計原告己○○即張國強遭騙金額為2,400,000元、原告甲○○即王碧萱遭騙金額為1,000,000元、原告戊○○遭騙金額為133,350元、原告丙○○遭騙金額為400,000元、原告丁○○遭騙金額為900,000元、原告乙○○遭騙金額為2,473,900元。被告陳卉歆即庚○○為被告三商公司之襄理，卻利用職務之便，以被告三商公司之名義，向原告等招攬、販售被告三商公司之人壽保單，並於收取保費後，以不正方法侵占入己，對原告等自構成民法第184條第1項之侵權行為，而被告三商公司既係被告陳卉歆即庚○○之僱用人，竟未盡監督之責，任由其職員肆行詐欺取財，應依民法第188條第1項規定負僱用人之連帶賠償責任。此外，被告陳卉歆即庚○○代理被告三商公司向原告等招攬、販售被告公司之人壽保單，經原告等同意並給付保險費後，債之契約即屬成立、生效，卻因被告陳卉歆即柔蓁之侵占保險費致給付不能，則被告陳卉歆即庚○○既係被告三商公司之履行契約輔助人，而被告陳卉歆即庚○○對於債之履行既有故意（詐欺之故意並侵占保險費）之行為致無法實現債之本旨，則依民法第244條之規定，被告三商公司自應就被告陳卉歆即庚○○之故意行為負同一責任，依民法第226條規定，此項債務之給付不能自應歸責於被告三商公司，原告等於95年8月間以存證信函向被告三商公司催告退還保險費而未果。爰依民法第184條第1項、第188條第1項規定之侵權行為及同法第224條及第226條規定之債務不履行法律關係，請求被告應連帶對原告負損害賠償責任等語。並聲明求為判決：被告應連帶給付原告己○○即張國強2,400,000元、原告甲○○即王碧萱1,0 00,000元、原告戊○○150,000元、原告丙○○400,000元、原告丁○○900,000元、原告乙○○2,473,900元及均自被告三商公司95年8月30日收受原告等存證信函之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；原告等願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告庚○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡被告三商公司則以：
⒈原告等之主張固提出送金單及匯款單為憑，惟原告提出之送
金單與被告三商公司收執之送金單或記載不相同、或於發單前取消或作廢，被告三商公司依實際所收到之保險費核發保險單交付予要保人，原告等收受被告三商公司交付之保險單，保單上均已明確記載第1次繳交保險費之金額，原告等果真有繳納其所言之保費予被告陳卉歆即庚○○，原告等理應於發現保單金額有誤或遲未收到被告三商公司交付之保險單時，即時向被告三商公司提出異議或要求交付保險單，惟原告等卻於收到保險單或遲未收到保險單後均未向被告三商公司為任何表示，亦未作相關之查詢動作，且被告三商公司每季均會寄出「交易確認單/保單價值對帳單」予要保人，惟原告等亦未表示有何不符，遲至1年後始以訴訟主張保單所載保險費與實繳金額不符或未收到被告交付之保單，顯然有違常情，是以原告等執有之送金單不能證明原告等有繳交保險費予被告陳卉歆即庚○○。另匯款單部分，由原告等提出之匯款單據內容觀之，並無從知悉其匯款之目的，亦無法證明係繳交保費，亦不能作為原告主張事實之證明。
⒉被告三商公司曾於94年3月23日派員訪問原告己○○即張國
強、原告甲○○即王碧萱，原告對繳費金額均答覆無誤，其餘原告均係原告己○○即張國強之親屬，均在同時期前後向被告三商公司投保，又被告陳卉歆即庚○○向原告等收款後，即自94年4月20日起至95年1月11日止，分別以被告三商公司或「江小姐」之名義按月將金錢匯款至原告己○○即張國強設於玉山商業銀行之帳號0000000000000號帳戶內，並自
93 年8月10日起至95年1月6日止，分別以被告三商公司或「江小姐」之名義按月將金錢匯至原告甲○○即王碧萱設於中華郵政彰化光復路郵局之局號0000000、帳號0000000號之帳戶內．惟上開匯款均與被告三商公司發行之世紀理財壽險須至保險契約終止時，被告三商公司始會按保單價值之金額歸還本利不符，且原告等亦知悉其非被告三商公司所匯之款項，顯見原告等交付被告陳卉歆即庚○○之款項係私人間之借款而非保險費，原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱之前即與被告陳卉歆即庚○○間有私人款項之往來，顯見被告陳卉歆即庚○○係將被告三商公司之送金單當作其向原告間私人借貸之借據使用，⒊本件應屬被告陳卉歆即庚○○個人之犯罪行為，按民法第18
8條第所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用，倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任，是被告三商公司就被告陳卉歆即庚○○個人犯罪行為所致損害，即不負連帶賠償責任；至原告等雖主張給付保險費後，債之契約即屬成立生效，卻因被告庚○○之侵占保險費致給付不能而主張債務不履行損害賠償請求權。然設若原告等之保險契約已成立、生效（是否已成立、生效原告應舉證證明），亦不因被告庚○○之侵占保險費而致給付不能，是原告等主張債務不履行損害賠償請求權顯無理由等語資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、得心證之理由：本件兩件所爭執之處應在於：原告等交付被告陳卉歆即庚○○之金額為保險費抑或私人資金往來？被告陳卉歆即庚○○之行為是否屬於執行職務之行為？被告三商公司是否應負僱用人之連帶賠償責任？茲分敘如下：
㈠原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱、戊○○主張投保被
告之人壽保險並分別交付保險費1,750,000元、1,000,000元、150,000元予被告三商公司之受僱人被告陳卉歆即庚○○等事實，已據原告提出編號：I0000000號、I0000000號、I0000000號、I0000000號、I0000000號、I0000000號之送金單6紙為證，且被告三商公司不爭執原告等執有之送金單為真正，惟以送金單與被告三商公司執有之記載不符或已取消為辯，另原告丙○○主張交付保險費400,000元並取得編號I0000000號送金單部分，雖僅據原告丙○○提出提款紀錄為證，惟該編號之送金單已據被告三商公司自行提出，並以該送金單已作廢等語為辯，足見原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱、戊○○提出之6紙送金單及原告丙○○提出之提款紀錄及被告三商公司稱已作廢之送金單為真正，係由被告陳卉歆即庚○○向被告三商公司請領，且已使用過後，才又由被告陳卉歆即庚○○交回公司申報或取消或作廢。被告三商公司自述依其一般正常作業程序，送金單係於收到保戶所繳交之保險費後開立，另參酌財政部於87年11月25日所修正「壽險業第一次保險費送金單（收據）格式」之注意事項：「
一、本送金單 (收據)一切記載事項不得塗改，否則無效。
二、貴戶若以支票繳納相當於第一次保險費全部或一部份金額時，如本公司不同意承保，或該支票退票或未兌現時，本保險契約不發生效力。三、壽險業出具之送金單，即為正式收據」等記載，足見送金單為保險公司向保戶收取保險費之正式收據，即保戶持有送金單即表示已繳交送金單所記載之保險費予保險公司，即使該送金單事後因塗改、保險公司不同意承保、保戶解約等事由而取消、失效或作廢，然均無法否定該送金單（收據）填載之前提乃保險業務員業已收到保戶繳付之保險費，則本件原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱、戊○○既均持有被告陳卉歆即庚○○開立之被告三商公司送金單、原告丙○○亦曾持有被告三商公司之送金單，依前揭說明，即應認為表示原告己○○即張國強等人曾繳付送金單所記載金額之保險費予被告三商公司（由被告陳卉歆即庚○○代理受領）。則無論事後被告陳卉歆即庚○○交回被告三商公司之送金單之記載如何，原告己○○即張國強等執有、原告丙○○曾執有之送金單上既有與原告己○○即張國強等前述主張相符之記載，即足可證明原告己○○即張國強前述主張之事實為真正。
㈡被告三商公司雖辯稱原告未即時發現被告三商公司核發之保
單記載第1次保險費不符，有違常情及被告陳卉歆即庚○○顯然將送金單作為私人借貸收據，與原告之資金交付係私人借貸之情形，並以被告陳卉歆即庚○○向原告等人收款後次月起，即分別以三商公司或「江小姐」之名義按月匯款至原告等人之銀行帳戶，此與被告三商公司發行之壽險須至保險契約終止時，始會按保單價值之金額歸還本利不符等語為辯。惟查原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱、戊○○、丙○○等人於交付保險費予被告陳卉歆即庚○○，係為與被告三商公司成立投資理財保險契約之目的，一般人投保時，或因基於人情，或因對於保險契約條款並無深入了解，或基於相信保險業務員之說詞，故原告等人交付保險費後，未予深究被告陳卉歆即庚○○是否將原告所交付之保險費全數繳回被告三商公司，顯為人情之常；又依原告提出之被告三商公司投資理財保單文宣載有「彈性繳費」、「利率保證」、「保證收益」等文字，及原告持有被告三商公司核發之保單亦有投資標的、購買基金等記載，原告等因而相信其銀行帳戶內以被告名義匯入之款項係其投資之獲利，因而對被告陳卉歆之說詞更為採信，故未向被告三商公司再為確認，亦符合一般人之想法。至被告三商公司另提出原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱簽署之聲明書及客戶權益確認訪問記錄表，核屬原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱另與被告陳卉歆間於93年4月間之交往及其他保險契約訪問，均與本件爭執之保險費交付無涉，尚難據以推論本件為原告等與被告陳卉歆間之私人借貸，被告三商公司所辯為私人借貸乙節，既與本院調查證據之結果不符，被告三商公司就其抗辯之事項復未能再舉證以實其說，所辯即無從採納。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又依財政部頒訂之保險業務員管理規則第15條規定：業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所稱保險招攬之行為，係指下列之行為：「一、解釋保險商品內容及保單條款。二、說明填寫要保書注意事項。三、轉送要保文件及保險單。四、其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為。」。被告陳卉歆即庚○○以招攬保險為由，向原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱、戊○○、丙○○收取保險費，實際卻僅繳回部分保費予被告三商公司或未為原告等辦理投保，而侵占原告等交付之保險費，原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱、戊○○、丙○○因受被告陳卉歆即庚○○之詐騙，為支付保險費，而分別交付1,750,000元、1,000,000元、150,000元及400,000元予被告陳卉歆即庚○○，然被告陳卉歆即庚○○未為原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱、丙○○向被告三商公司辦理此部分金額之投保及僅為原告戊○○辦理16,650元保險費之投保，而將其餘保險費侵占入己，致原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱、戊○○、丙○○因而實際受有1,750,000元、1,000,000元、133,350元、400,000元之損害，被告陳卉歆即庚○○依民法第184條第1項前段規定，應對原告負侵權行為之損害賠償責任，原告己○○等人本於前揭法條規定，請求被告陳卉歆即庚○○賠償上述金額，即屬有據。
㈣次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。民法第188條第1項定有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人權利者，即受僱人之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內。而該項所稱之「執行職務」，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內。最高法院42年台上字第1224號判例、90年度台上字第1991號判決意旨得資參照。被告陳卉歆即庚○○係受僱於被告三商公司擔任襄理，對外負責保險、理財等業務，為被告所不爭執，又被告陳卉歆即庚○○出之具送金單均係被告三商公司於有效期間內經被告公司總經理於其上簽章為憑，且係由被告三商公司交付被告陳卉歆即庚○○使用，其持被告三商公司之送金單，向原告己○○即張國強等人佯稱招攬保險商品及代收保險費之行為，具有執行職務之外觀，係被告陳卉歆即庚○○利用其職務內容所給予之機會之行為，且被告三商公司確因而獲得受領第1期保險費之利益，被告三商公司對上開授權內容之職務因此所增加犯罪不法行為之風險，原得事先預見而為防範，故應認被告陳卉歆即庚○○上開行為仍屬執行職務之範圍，縱係被告卉歆即庚○○濫用職務而為己之利益之不法行為，仍應認與執行職務有關，被告三商公司自應就其受僱人因執行職務不法侵害他人權利之行為，與被告陳卉歆即庚○○連帶負損害賠賠之責任，被告三商公司辯稱係被告陳卉歆即庚○○個人不法行為與執行職務無關云云，自不可採。
㈤至原告己○○即張國強於94年11月30日匯款650,000元、原
告丁○○分別於93年12月9日、94年1月27日、94年9月12日匯款200,000元、300,000元、400,000元、原告乙○○分別於94年10月11日、94年10月31日、95年1月16日匯款1,000,000元、500,000元、1,080,000元至被告陳卉歆即庚○○之銀行帳戶部分，固分別據其提出匯款回條、郵政跨行匯款申請書等為證，惟原告己○○即張國強、丁○○、乙○○此部分舉證僅足以證明有匯款上述金額予被告陳卉歆即庚○○之事實，依其等提出之證據，並無從顯現匯款之目的，且與一般人投保繳付保險費，應取得收據即送金單之情形有悖，尚無從依其匯款單即遽以認定係為繳交保險費而交付匯款，是原告己○○即張國強、丁○○、乙○○此部分主張，既未能舉證以實其說，其等依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被告連帶賠償損害，即屬無據，不應准許。
㈥末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。本件原告等於95年8月以存證信函向被告三商公司催告退還保險費，被告三商公司於95年8月30日收受該存證信函，為兩造所不爭執，則被告三商公司應自受催告時起負遲延責任，至被告陳卉歆即庚○○部分，原告前揭存證信函並未同時送達被告陳卉歆即庚○○，故應以本件起訴狀繕本之送達始對被告陳卉歆即庚○○為催告之意思表示。從而，原告己○○即張國強、甲○○即王碧萱、戊○○、丙○○依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，請求被告連帶給付1,750,000元、1,000,000元、133,350元、400,000元及被告陳卉歆即庚○○自起訴狀繕本送達翌日即95年10月12日起；被告三商公司自收受原告催告之存證信函翌日即95年8月31日起，均自清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告其餘請求，則無理由，應予駁回。
五、原告及被告三商公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失其依據，應併予駁回。
六、本件論證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 96 年 4 月 23 日
民事第一庭 法 官 陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 4 月 23 日
書記官 王美珍