臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重訴字第39號原 告 甲○○訴訟代理人 周志峰律師被 告 丙○○訴訟代理人 郭賢傳律師當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於96年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就原告所有坐落臺中縣○○鄉○○段七五六、七五六之二、七五七地號土地如附表一所示之抵押權登記、地上權登記、預告登記均予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告為坐落臺中縣○○鄉○○段756、756-2、757地號土地
（下稱系爭土地）之所有權人，於民國（下同）83年12月16日將系爭土地設定如附表一所示之抵押權登記及預告登記予被告，另於84年3月25日設定地上權登記予被告。惟兩造就系爭土地所設定之抵押權登記、預告登記及地上權登記，均屬通謀虛偽意思表示，並無設定之合意，兩造涉及偽造文書部分，業經本院84年度訴字第2584號、台灣高等法院台中分院（下稱台中高分院）85年度上訴字第1676號、最高法院88年度台上字1710號判決確定。兩造間就系爭土地所設定之抵押權登記、預告登記及地上權登記，因屬通謀虛偽意思表示而無效，且兩造間並無抵押權所擔保之新台幣（下同）2600萬債權存在，亦無地上權之法律關係存在，亦無預告登記之法律關係存在，原告爰依民法第87條第1項前、第113條、第767條中段、第179前段，請求被告塗銷抵押權、地上權、預告登記。
㈡系爭土地設定金額2600萬元之抵押權登記，為普通抵押權，
並非最高限額抵押權，故必須兩造間有特定之2600萬抵押債權存在，否則即屬不實登記，應予塗銷，本件自始存有不實設定之情形，無可變更為一部分金額存在可言。被告主張如附表二所示編號1至20為雙方之借貸明細，惟並非系爭抵押權所擔保之範圍，茲分述如下：
⑴附表二所示編號1至11號之債權：其日期均在設定系爭抵
押權日期即83年12月31日之後，在時間上至多僅與另筆臺中縣大里市○○○段75之26號土地之抵押權設定有關，與系爭2600萬之普通抵押權無關，且此等債權若為系爭抵押權之擔保範圍，何以未見被告於上開刑事案件中提出作為證明，被告⑵附表二所示編號12、13號之債權：被告提出日期為69年1
月5日、面額400萬元，及日期79年10月5日、面額500萬元之本票各乙紙，惟本票不能代表借貸金額之交付，原告否認與被告有此借貸關係，應由被告就金錢之交付負舉證責任。事實上，此2張本票為配合虛偽設定抵押權所簽，並無真正借貸關係，此由台中高分院85年度上訴字1676號刑事判決所載可知，又從79年10月5日之本票號碼TSNo:064001 ，竟早於69年1月5日之本票號碼TSNo:170751，可知當時因思慮欠周露出馬腳。
⑶附表二所示編號14、15號之債權：被告提出日期為74年3
月18日、金額65萬元，及日期為75年3月5日、金額58萬元之借用證各乙紙，惟此亦為兩造當時為掩蓋虛偽設定抵押權所捏造，此由台中高分院85年度上訴字1676號刑事判決所載可知，又被告自稱原告於69年間向其借款400萬元未還，從常理來看，400萬元在69年間係極大之數目，且原告均未提供任何擔保之情形下，被告如何再於74年間再借原告68萬元，於75年間再借原告58萬元，於79年間再借原告500萬元？原告否認此些債權，被告應就資金之交付提出證明。
⑷附表二所示編號16號至20號之債權：被告所提出第16、17
、18筆債權為裁判費，均在系爭抵押權設定之後發生，此與2600萬元抵押權之設定無關。被告所提出第19、20筆債權即被告墊支予代書乙○○123萬元，係本件不法登記之費用與酬庸，原告已將坐落臺中縣大里市○○○段75之26號土地設定抵押權與地上權給被告作擔保，與系爭土地之抵押權、地上權、預告登記無關。
㈢被告所提兩份調解書日期為86年2月5日、87年4月8日，係在
刑事事實審未確定前所作，惟在上開刑案資料中並未見到兩造提出該調解書，作為債權存在之證明，蓋系爭抵押權登記時一併登記應給付利息及利率，被告為避免國稅局核定有此利息收入，致產生所得稅，要原告配合進行調解，非真有抵押權存在，且該調解書所載借款本金金額2600萬元，與被告所述借款本金金額16,190,183元不一致，益證調解書上所謂2600萬元抵押金額並不實在。
㈣被告於系爭土地設定地上權，並非以在系爭土地有建築物或
其他工作或竹木為目的而使用系爭土地，被告於上開刑事案件表示設定地上權係作為債權之擔保措施，事實上則為困擾台灣省政府行使權利，故該地上權之設定即違反民法第757條之強行規定而無效。兩造設定系爭地上權係明知無地上權之法定內容而為設定，屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段亦屬無效。系爭地上權既屬無效，系爭地上權登記妨害原告所有權之行使，原告得依民法第767 條中段規定訴請除去地上權登記，被告亦屬無法律上原因受有地上權登記之利益，原告得依民法第179條規定請求被告返還利益，或依民法第113條規定請求被告回復原狀。
㈤兩造間自始欠缺如買賣、贈與、信託或其他任何約定欲移轉
系爭土地所有權登記之債權關係，該預告登記與地上權登記及抵押權登記均係兩造捏造假債權所為措施，作為虛偽債權之擔保，目的係阻礙台灣省政府請求原告移轉土地所有權及相關權利，兩造間並無約定移轉所有權之債權原因關係存在，系爭預告登記妨害原告之所有權，亦屬被告無法律上原因而受有預告登記之利益，原告依民法767中段規定、第179條規定請求被告塗銷。又系爭預告登記屬通謀虛偽意思表示，兩造於行為時皆知其無效，被告依民法第87條第1項前段、第113條規定應負回復原狀之責任。並聲明：如主文所示。
二、被告方面：㈠本件相關刑事判決就抵押權登記，並未具體明確指摘雙方就
上開登記有如何之通謀虛偽意思表示，綜觀刑事判決全文認定兩造偽造文書，係以雙方所發生之借貸債權未足設定抵押債權之2600萬元，逕而以債權未足2600萬元即認抵押權之登記係偽造文書。惟雙方實際借貸債權之數額不足抵押債權之數額，與抵押權登記係通謀虛偽意思表示，兩者是不同之問題，即借款債權金額不足抵押債權金額，抵押權登記未必即是通謀虛偽意思。原告主張兩造有通謀虛偽意思表示，依舉證責任分配原則，主張積極事實之一方，自應就積極事實負舉證之責。由本件各項登記之代書乙○○於95.05.15到庭證述之內容，可證兩造就抵押權之設定登記並無通謀虛偽意思表示。再者，雙方於刑事案件均承認有借款債權之發生，且刑事判決亦認定，雙方確曾有設定抵押保障債權合意之事實，由此可知兩造確有設定抵押權之合意，並無通謀虛偽意思表示，之所以認為抵押權登記係虛偽，乃債權之發生未達2600萬元，而此一認定，是否合理，頗值商榷。本件雙方設定抵押權登記，並非全然無債權之發生，僅係金額不一致，或僅係承辦代書疏忽未以最高限額抵押權登記，縱然如此，全盤否定抵押權登記之效力，殊欠公平。應以實際債權之金額承認抵押權之效力，較能符合當事人設定抵押權之真意，亦較符合公平正義原則。
㈡次查，原告對被告負有借款債務，並非始自設定抵押權、地
上權登記，而係自69年起陸陸續續向被告借款，迄83年原告向被告表示其依法有權利就系爭土地辦理繼承登記，但無資金支付繼承程序所需之費用，故向被告借款，雙方並約定，俟就系爭土地繼承登記後，將之前積欠之借款債務併入當時借貸之金額，一起設定抵押權登記。由此可知，本件設定抵押權登記時，已有債權存在，依法抵押權當然發生效力，更無虛偽情形。兩造借貸債權之明細已一一列舉如附表二所示，況且86、87年原告兩度向台中縣霧峰鄉公所調解委員會就抵押債權利息給付事宜聲請調解，原告均承認積欠被告抵押債權，今又矢口否認抵押債權，依禁反言原則，原告空口否認，不足採信。再者，被告所提如附表二所示編號1至11號債權，業經詳細記載原告向被告借款之日期、金額、用途，並經原告親自簽名確認，倘原告仍執意否認借款事實，則應由原告負舉證之責。
㈢至於設定抵押權後又設定地上權之理由，由證人乙○○證述
可知，原、被告雙方設定地上權登記，係採納證人之建議，為的是債權多一層保障。兩造就地上權之設定亦無通謀虛偽意思表示之情形，原告主張地上權塗銷登記之理由為物權法定主義，認被告從不曾、亦無意在原告之系爭土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用，故地上權之設定為通謀虛偽意思表示云云。惟地上權登記是否符合法律之要件，與通謀虛偽意思表示尚屬有間，並非非楊即墨，原告以法律要件之觀點，用以證明雙方係通謀虛偽意思，令人難以接受。
㈣關於預告登記之內容為未辦妥所有權移轉登記前，不得移轉
設定予他人。其目的係在防範原告就系爭不動產設定之抵押債權未清償前，將所有權移轉予他人，衍生糾紛，故預告登記，防範不知情之第三人涉入紛爭，其目的在於防範糾紛於未然，並無通謀虛偽意思表示。預告登記雖無移轉所有權登記之原因債權，但兩造並無通謀虛偽意思表示，原告主張上開登記係通謀虛偽意思表示，自應就其主張負舉證之責，而非被告負舉證之責。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭台中縣○○鄉○○段756、756之2、757地號土地 (即系
爭土地)為原告所有，原告曾於83年12月16日將系爭三筆土地設定抵押權登記2,600萬元予被告，又於同日辦理預告登記予被告，嗣後又於84年3月25日設定地上權登記予被告，存續期間為15年。
㈡兩造及訴外人乙○○因涉及偽造文書案件，經臺灣臺中地方
法院檢察署起訴 (案號：84年度偵字第8752、11619、12872、13044號)，歷經本院84年度訴字第2584號刑事判決、臺中高分院85年度上訴字第1676號刑事判決、最高法院88年台上字第1710號刑事判決有罪確定在案。
四、本院得心證之理由：原告主張其所有之系爭土地於83年12月16日設定如附表一所示之抵押權及預告登記予被告，復於84年3月25日設定如附表一所示之地上權登記予被告，業為兩造所不爭，故應堪採信。本件兩造所爭執者乃系爭抵押權所擔保之2600萬債權是否存在？系爭抵押權、地上權登記及預告登記是否出於通謀虛偽意思表示而設定？原告得否依民法第87條第1項、第113條、第767條、第179條規定予以塗銷？㈠塗銷抵押權部分：
⑴原告主張兩造間並無系爭普通抵押權所擔保之2600萬債權
存在，兩造係出於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權乙情，為被告所否認，辯稱：原告對被告負有借款債務，並非始自設定抵押權登記，而係自69年起陸陸續續向被告借款，迄83年原告向被告表示其依法有權就系爭土地辦理繼承登記，但無資金支付繼承程序所需之費用，故向被告借款，雙方並約定，俟就系爭土地繼承登記後，將之前積欠之借款債務併入當時借貸之金額，一起設定抵押權登記云云。按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院17年上字第917號判例、48年台上字第887號判例意旨參照）；再消費借貸法律關係之成立，須具備：（一）借貸意思表示相互一致、（二）交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，固需就其發生所需具備之特別要件即金錢之交付負舉證責任（55年台上字第952號、81年台上字第2372號、58年台上字第990號裁判）。被告辯稱兩造於設定系爭2600萬元普通抵押權時，原告對被告負有借款債務如下：69年1月5日借用400萬元（如附表二編號12）、79年10月5日借用500萬元（如附表二編號13）、74年3月18日借用65萬元（如附表二編號14）、75年3月5日借用58萬元（如附表二編號15），共計1023萬元云云，並提出面額400萬、500萬元之本票影本各1紙，及金額65萬、58萬元之借用證書影本各1紙為證，惟原告否認被告有實際交付上開款項，依上揭說明，被告自應就已為借貸金錢之交付乙節負舉證責任。被告所舉借用證並未載明原告已收受借款，所舉本票為流通證券，亦不足以作為借貸原因關係存在之證明，除此之外，被告就如此巨額之金錢借貸，竟未能提出任何資金往來之證明資料，被告主張原告對其負有借款債務即難採信。又被告另稱原告因無資金支付繼承程序所需之費用，而向被告借款並設定系爭抵押權云云，惟被告代墊辦理繼承所需之費用（即附表二編號19、20）約僅124萬元，原告已提供另筆坐落同段75之26號土地予被告設定300萬元之抵押權作擔保，有土地登記簿謄本在卷可稽，被告對此亦未爭執，是以被告主張系爭2600萬元抵押權包括擔保被告代墊辦理繼承所需費用而設定，亦無可採。參以被告所稱原告於69年至79年間借款金額1023萬元，加計被告代墊辦理繼承所需之費用約124萬元，共計1147萬元，亦與系爭抵押債權金額2600萬元不符。
被告主張系爭2600萬元抵押權係為擔保原告所欠借款1023萬元，既未能舉證以實其說，系爭抵押權亦未包括擔保被告代墊繼承程序所需之費用，已如前述，足認系爭2600萬元抵押權所擔保之債權並不存在。
⑵至於被告所舉如附表二編號1至11號，及編號16、17、18
號之借貸債權（下稱其他借貸債權），既非被告所稱設定系爭抵押權時雙方約定擔保之債權範圍，其他借貸債權存在與否即與系爭抵押債權無關。
⑶又查，系爭土地當初由台灣省政府房屋疏散工程處（後改
為公共事務管理處，其後被裁撤），委託台中縣霧峰鄉公所價購，由於該工程處之經辦人員更迭及機關後來遭裁撤，致相關文件佚失，迄無法辦理過戶登記，名義上仍為原告之被繼承人吳選所有，原告乃思以繼承方式取得系爭土地所有權，因辦理承登記相關費用甚鉅，原告認其無力支付，乃於83年11月間向其友人即被告求援，被告在知悉原告尚有如此好之地段時，即向原告表示，有關辦理登記過戶之費用，他可代為支付，惟辦妥所有權移轉登記之後，須將系爭土地設定抵押權，原告因無錢辦理，乃同意被告之要求。被告即帶同原告至代書乙○○處，由原告委託乙○○辦理系爭土地之所有權移轉登記及抵押權登記。被告明知其對於原告並無2600萬元之債權，乃因其為了使原告能順利登記為系爭土地之所有權人以及將自己登記為抵押權人，而僅替原告墊支予代書乙○○123萬餘元 (包括台中縣政府代管費用499,886元、所有權登記費用32,750元、書狀費150元、逾期辦理繼承罰鍰655,000元、辦理抵押登記費2萬6千餘元、代書費20,000元)之辦理登記相關費用，其對於原告之債權並未達2,600萬元，竟為取得系爭土地之抵押權，如為有效利用，必須塗銷抵押權，勢必再支付給抵押權人設定之債權之暴利，而與原告、乙○○三人基於共同之犯意聯絡，由乙○○於申辦系爭土地登記所有權人為原告之同時，基於概括犯意，一併申辦抵押權設定，將系爭土地設定有債權2,600萬元之抵押權 (期間自
83 年12月13日起至84年6月12日止)，三人謀議既定，即由乙○○交由不知情之張瑞珍於83年12月13日代為提出申請，明知原告、被告二人並無2,600萬元之債權，乃以渠二人有2,600萬元之債權之不實事項，提出於台中縣霧峰地政事務所申請登記，使台中縣霧峰地政事務所承辦登記業務之公務員陷於錯誤，於83年12月16日將系爭土地登記簿之公文書上抵押權人登記為被告，並記載被告對於原告有2, 600萬元之債權 (期間自83年12月13日起至84年6月12日止)等情，業經本院84年度訴字第2584號、臺中高分院85年度上訴字第1676號、最高法院88年台上字第1710號刑事判決認定在案，兩造共犯行使偽造文書罪，經判處有期徒刑確定，有上開判決影本在卷可稽。由此可知，被告對原告並無2600萬之債權存在，被告雖為原告代墊辦理繼承之相關費用123萬元，惟兩造合意設定系爭2600萬元抵押權之目的，並非擔保被告之代墊費用123萬元，係為將來台灣省政府或台灣省議會收回土地時，如為有效利用，必須塗銷抵押權，勢必依抵押債權金額支付予抵押權人，乃虛偽設定系爭2600萬元抵押債權圖謀暴利，足認兩造間並無設定抵押權保障債權之合意存在。被告辯稱刑事判決亦認定，雙方確曾有設定抵押保障債權合意之事實，並無通謀虛偽意思，之所以認為抵押權登記係虛偽，乃債權之發生未達2600萬元云云，核與上開刑事判決之認定不符，不足採信。
⑷被告提出之86、87年台中縣霧峰鄉公所調解委員會調解書
2份，固載有原告積欠債務2600萬元並以系爭土地設定抵押權，被告同意就抵押債權2600萬元之利息拋棄請求等情，惟上開調解係因上開刑事案件尚未確定，為避免被國稅局認定被告真有此債權利息收入，二人通謀虛偽所為調解，業經原告陳述明確，此與兩造通謀虛偽成立2600萬元債權乙情相符，自屬可採。被告既無法舉出於設定抵押權時原告如何積欠2600萬元之證明，僅以通謀虛偽成立之調解書，主張兩造間有2600萬元債權存在，自不足採。
⑸按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。兩造間設定系爭抵押權並無擔保債權之合意，係屬通謀虛偽意思表示而設定抵押權，依民法第87條第1項規定，應為無效。又抵押權之成立，以債權之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。系爭抵押權之設定，並無抵押債權存在，既違反其成立上之從屬性，依法亦屬無效。系爭抵押權之設定既屬無效，卻仍於地政機關設定登記在案之事實，系爭抵押權之設定登記對原告之所有權自有妨害，原告依上開規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，要屬有據，應予准許。
㈡塗銷地上權部分：
⑴按地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
或竹木為目的，而使用其土地之權利，民法第832條定有明文，故地上權應係以支配物之利用價值為內容，使權利人因標的物之使用收益而直接達到目的，與以支配物之交換價值為內容之擔保物權有別，故地上權如非以支配物之利用價值為目的，即與民法第832條所定之地上權不符，依民法第757條規定，自屬不得創設，如有創設該種地上權，亦屬無效。
⑵本件原告主張兩造並無在系爭土地有建築物，或其他工作
物或竹木為目的，而使用系爭土地之地上權合意，乃係通謀虛偽設定系爭地上權，其目的係為困擾台灣省政府收回土地等語，被告則稱系爭地上權乃為擔保前揭借款債權而設定云云，是無論依原告或被告所述，兩造並無設定民法第832條所定地上權內容之合意，本件系爭地上權之設定係基於兩造通謀虛偽意思表示而為，應屬無效。惟系爭土地之登記簿謄本上仍有系爭地上權登記，則對原告所有權之行使自有妨害，從而原告本於民法第767條之規定，訴請被告塗銷系爭地上權登記，即有理由，應予准許。
㈢塗銷預告登記部分：
⑴按聲請保全左列請求權之預告登記：（一）關於土地權利
移轉或使其消滅之請求權（二）土地權利內容或次序變更之請求權（三）附條件或期限之請求權，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。土地法第79條之1第1項，第2項定有明文。查系爭預告登記之內容為未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不移轉設定予他人，請求權人為被告，義務人為原告，有土地登記簿謄本可稽，故系爭預告登記係為保全被告對原告所有系爭土地權利移轉之請求權而設定。
⑵本件原告主張兩造間並無約定移轉所有權之債權關係，為
被告所不爭，參以被告辯稱系爭預告登記之目的在防範原告在抵押債權未清償前，將系爭土地所有權移轉予他人云云，顯見系爭預告登記設定時，被告尚未取得對系爭土地權利移轉之請求權，兩造間自無保全系爭土地權利移轉請求權之合意，所為預告登記即屬通謀虛偽意思表示而無效。況兩造所設定之系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，已如前述，則兩造為擔保虛偽設立之系爭抵押權同時設立系爭預告登記，自無可能有設立預告登記之真正合意可言。惟在系爭預告登記未塗銷前，原告就系爭土地所為處分，受有土地法第79條之2第2項規定之限制，即不得防礙被告預告登記之請求權，否則處分為無效。故系爭預告登記對原告所有權之行使自有妨害，從而原告依民法第767條之規定，訴請被告塗銷系爭預告登記，亦有理由，應予准許。
五、本件判決之基礎己為明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
法 官 吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 25 日
書記官 楊家印