臺灣臺中地方法院民事判決 95年度重訴字第69號原 告 丁○○訴訟代理人 林軍男律師複 代理人 甲○○被 告 臺中商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 徐文宗 律師複 代理人 乙○○上列當事人間請求酌減違約金事件，本院於民國95年8月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣叁佰柒拾伍萬元，及自民國九十五年二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，原告以新臺幣壹佰貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣叁佰柒拾伍萬元為原告供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國93年6月11日交付予被告出價保證金新臺幣（
下同）12,500,000元，向被告要約購買其所有坐落臺中市○區○○○段83之21地號土地及其上同段第14924至14936建號建物（即門牌號碼分別為臺中市○區○○路○○○巷○○○號、106號、102號2樓、102號3樓之1、102號3摟之2、102號4樓之1、102號4樓之2、102號5樓之1、102號5摟之2、102號6樓之1、102號6摟之2、102號7樓、102號8樓之房屋）。旋被告允諾原告之要約，兩造即於93年7月5日就上開不動產簽訂不動產買賣契約書 (下稱系爭契約），約定總價款合計125,000,000元（系爭契約第2條），上開原告前所交付之出價保證金，則依系爭契約第3條第1項之約定，轉充為買賣定金。又依系爭契約第3條第2項第2款、第4款及第5款之約定，原告應於簽約後3月內完成前述買賣標的物中建號第14924、1492 5、14926號及上開各建號共同使用部分即建號14937號之建物現有第三人占有使用之排除，並於排除占有後7日內以該排除占有之不動產向原告辦理抵押貸款，並以該核撥之貸款轉充為買賣價金尾款112,500,000元之支付。倘原告無法排除第三人之占有，則原告應於接獲被告發函通知之期限內，備妥現金一次付清前揭價金尾款。
㈡原告於系爭契約訂立後，即依約對第三人進行占有之排除，
無奈經訴訟程序請求及地方賢達協調，均未能如願，其間原告耗費金錢已逾20,000,000元，造成原告擬將房屋整修後再出賣之契約目的無法達成，及原告無力支付前揭價金尾款。
嗣被告以原告未依約支付前揭價金尾款為由，依系爭契約第
7 條第1項之約定，將前揭定金全數沒收充作違約金，惟參照最高法院79年度台上字第1915號判例意旨，原告先行交付予之前述保證金，依系爭契約第3條第1項之約定轉充為定金，且於契約訂立後，轉為價金之一部，雖其後經被告依第7條第1項之約定沒收充作違約金，惟仍無礙其價金一部先付之性質，並係在原告違約前即已給付，亦即其給付非出於原告之自由意思所為，如其數額過高，法院自有酌減之權。而斟酌被告係銀行業者，其經濟地位較優勢，並被告已將上開不動產另行出售，有被告所提之買賣契約書等附卷可按，可見被告因原告未依約履行所受之損害至微，充其量亦僅受有價差損害而已，至關於被告所繳付之營業稅部分，係被告營業上所必要之支出，與原告無關，是被告將前揭定金全數沒收充為違約金，核其違約金之數額已然過高，應酌減至4,500,000元方屬允當，則被告就逾此數額所受領之違約金即8,000,000元，即無法律上之原因，並致原告受有損害，原告自得依民法第252條、第179條之規定，請求被告將前揭8,000,000元返還予原告。
㈢並聲明：⑴被告應給付原告8,000,000元，及自起訴狀繕本
送達之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息；⑵請准供擔保宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠兩造簽訂系爭契約後，原告因無法於3月之期限內完成現有
第三人占有使用之排除，被告乃依系爭契約第3條第2項第6款之約定，於93年11月10日以被告中總財E字第5752號函催告原告應於93年11月26日前依約履行承買人責任；嗣又於93年11月23日以臺中民權路郵局第3564號存證信函，再次催請原告應於93年11月26日前依約履行承買人責任，並載明逾期仍不履行，被告即依系爭契約第7條第1項之約定，解除契約不另通知，所交前揭定金並沒收作為違約金。原告迄至93年11月26日仍未履行給付前揭價金尾款之責任，是系爭契約即生解除之效力，被告並沒收原告所交付之前述定金。
㈡原告所交付前揭定金性質上係「違約定金」，因原告未依約
支付前揭價金尾款，即有可歸責之事由，致不能履行之情形，依民法第249條第2款規定，原告不得請求返還。又定金與違約金之性質並不相同，按定金交付既在契約履行前，其目的係在強制契約之履行，則關於定金金額之酌定，當非以契約不能履行，可能發生之損害額為衡量標準，此與違約金係約定債務人不履行債務時，始應支付者有所不同。損害賠償總額預定之違約金係預期契約不履行時，當事人之一方所應受之損害總額，為其衡量之依據，故如約定之違約金過高者，依民法第252條規定，法院得減至相當之數額。定金則無類此規定，原告自不得請求酌減。且縱認本件有民法第252條規定之適用，因原告未就前揭定金數額是否過高一節提出證明，原告之主張亦無可取，加以被告將上開不動產再行出售，除僅售得11,6500,000元，受有價差8,500,000元之損害外，被告並因兩造間之買賣交易繳付625,000元之營業稅，此部分亦為被告之損害，是原告請求酌減，實屬無據。
㈢並聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執及爭執事項如下：㈠不爭執事項：
⑴原告於93年6月11日交付被告出價保證金12,500,000元，
向被告要約購買被告所有座落台中市○區○○○段83之21地號及其上同地段第14924～14936號建號建物。旋被告應允原告之要約後，兩造於93年7月5日就上開不動產簽訂系爭契約，約定總價金為125,000,000元，而原告前所交付之出價保證金12,500,000，則依系爭契約第3條之約定轉充為定金。
⑵依系爭契約第3條第2項第2、4、5款之約定，原告應於系
爭契約簽訂之翌日起3月內完成買賣標的物中第14924、14925、14926建號及各該建號共同使用部分建號建物現占有第三人占有使用之排除，並於排除占有後7日內，以該排除占有之不動產向被告辦理抵押貸款，並以該核撥之貸款充為買賣價金尾款112,500,000元之支付，倘原告無法於3月內約定期限內排除第3人之占有，則原告應於接獲被告通知之期限內，備妥現金一次付清買賣價金尾款112,500,000元。
⑶原告嗣因無法於上開約定之3月期限內排除第三人之占有
，被告乃依系爭契約第3條第2項第6款之約定，於93年11月10日先以中總財Ｅ字第5752號函催告原告應於93年11月26日前依約履行承買人責任；嗣又於93年11月23日以臺中民權路郵局第3564號存證信函，再次催告原告應於93年11月26日前依約履行承買人責任，並表示原告逾期仍不履行，被告即依系爭契約第7條第1項之約定，解除系爭契約且不另通知，原告所交定金沒收作為違約金。
⑷原告迄今仍未交付前揭價金尾款112,500,000元予被告。
⑸上開不動產經被告再次出售，其售價為116,500,000元。
⑹被告因出售前開不動產予原告，已繳付625,000元之營業稅。
㈡爭執事項：
⑴上開經被告所沒入之12,500,000元，性質上得否由本院予
以核減？⑵上開款項是否過高？如應由本院予以核減時，則應核減至
多少金額始為適當？
四、本院之判斷：㈠上開經被告所沒入之12,500,000元，性質上得否由本院予以
核減？⑴本件系爭契約係因原告未依約繳付前揭價金尾款，亦即係
因可歸責於原告之事由，而經被告依系爭契約第7條第1項之約定予以解除一節，雖為兩造所不爭執，已如前述。然系爭契約第3條第2項第6款約定：「本件買賣價金尾款之給付，甲方（即原告，下同）若有遲延未依約履行，經乙方（即被告，下同）以書面催告限期完成履約，甲方逾期仍不為履行，則乙方得逕以本件契約第7條第1項約定論處，甲方不得異議。」等語，及同契約第7條第1項約定：「甲方如不履行本契約交付殘餘價金時、或因可歸責於甲方之事由，致不能如期交付殘餘價金時，經乙方定期催告仍不履行本契約時，甲方聽任乙方解除契約，所交定金及價金，願為乙方沒收作為違約金外‧‧‧‧」等語，是依上開約定，原告未依約履行交付前揭價金尾款時，應將已收之定金、價金「賠償」被告作為「違約金」，則原告依上開約定文義主張原告若有不履行系爭契約之情事時，被告只得依約請求「違約金」，而違約金之數額係原告已交之定金與價金之總額，是該約款應僅為「損害賠償總額預定」之「違約金」性質，而非屬違約定金等語，洵非無據。況按以定金做為契約不履行之損害賠償者，為「違約定金」，而違約定金在供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定，此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同。故一方當事人交付之定金過高，而與他方當事人所受損害顯不成比例時，即應認當事人所交付者，已非違約定金，而為價金之一部先付。而系爭契約之買賣總價款為125,000,000元，原告所交付之定金為12,500,000元，而原告除已付之定金外，須再支付被告之買賣價金尾款僅為112,500,000元，既為兩造所自認為真，顯見原告所交付之定金，確已充為價金之一部，否則原告即無就總價款125,000,000元之買賣契約，僅須支付112,500,000元之理，此證諸系爭契約中就前述定金外之買賣價款或使用「殘餘價金」、或使用「買賣價金尾款」等語而為記載自明，是原告所交付之定金，顯非以確保契約之履行為目的，則揆諸上開說明，原告所交付之上開12,500,000元「定金」，應非違約定金，而係價金之一部先付；故被告辯稱原告所交付之12,500,000元係屬違約定金云云，自屬無據。
⑵按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。本件原告依系爭契約所交付之12,500,000元，既非違約定金，而係違約金（該款項依系爭契約第7條第1項之約定，係約定違約金給付之計算基準之一），則依上開規定，於其約定數額過高時，本院自得予以核減。且即便如被告所辯係違約定金時，苟該款項之數額實際上確較被告因原告不履行債務所生損害總額為高時，依前述之說明，本院亦非不得依上開規定予以核減。再者，約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願履行，不容其請求返還外，法院仍得依民法第252條規定，核減至相當之數額，最高法院79年台上字第1915號著有判例可資依循。而本件被告係依系爭契約第7條第1項之約定，將原告所交付之定金12,500,000 元，充作違約金，全部予以沒收，則該12,500,000元既因上開約定而變更為違約金之性質，顯見原告就該違約金，並非出於其自由意思而任意給付，衡之前揭判例意旨，如其數額過高，法院亦非無核減之權。是原告主張前述原告所交付、經被告予以沒入之12,500,000元性質上得由本院予以核減等語，洵可採信。被告對此辯稱本院不得予以核減云云，尚有誤會，自不可採。
㈡上開款項是否過高？如應由本院予以核減時，則應核減至多
少金額始為適當？⑴按違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不
同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院19 年上字第1554號判例參照）；又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條並定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。查原告主張被告解除系爭契約後，已將契約標的物再以116,500,000元售予宗德開發管理股份有限公司（下稱宗德公司），應僅受有價差損害8,500,000元等語，參之被告與宗德公司所立之約定，仍就前揭契約標的物中第14924、14925、1492
6 建號及上開各建號共同使用部分現遭第三人占有使用之排除工作交由宗德公司負責，有被告所提附卷之95年3月
23 日中債催字第09507002370號函1紙在卷可稽，核與系爭契約中關於相同建物之占有排除等約定相同，均係將前述買賣標的物之權利瑕疵擔保責任部分約定歸由承買人負擔，使被告均因而減輕其出賣人之瑕疵擔保責任，亦即被告先後2次之出賣條件除價金、履行期等外，餘均大致相同等情以觀，可信為真實，則系爭契約書第7條第1項約定原告應給付12,500,000元之違約金，與被告實際所受損害顯相懸殊，而屬過高。雖被告另辯稱其因系爭契約之買賣交易所繳納之營業稅625,000元亦應列入其之損害中云云，然被告繳納營業稅係盡其公法上之義務，與原告是否履行系爭契約無關，本不得視為原告未履行系爭契約所生之損害，且因原告未履約，被告始僅以所沒入之12,500,000元為基準，而繳付按5﹪營業稅率計算之營業稅625,000元，為被告所自承在卷，此顯較原告履行系爭契約全部時，被告所應按上開稅率繳付之營業稅6,250,000元（125,000, 000元×5﹪＝6,250,000元）為低，可見被告亦未因原告未依約履行契約而受有多付營業稅金之損害，是被告此部分所辯，亦無理由。
⑵又系爭契約所約定之原告所應給付之違約金，既與被告實
際所受損害，即買賣價差價差損害8,500,000元，顯相懸殊，而屬過高，本院依民法第252條之規定，自得予以核減，故原告主張本件違約金過高應予核減等語，即非不可採。被告辯稱原告未舉證證明違約金是否過高，自不得主張予以核減云云，尚非事實，應無理由。而審酌被告已前揭標的物再行出售，僅受有價差損害8,500,000元，及被告已將前述之12,500,000元全數予以沒入，而受有法定利息之利益（年息5﹪），反之，原告則受有法定利息之損失等各情，本院認按前述原告已交付之12,500,000元之70﹪計算本件原告所應給付之違約金額，已經充分考量被告所受之損害，並符合系爭契約第7條第1項約定處罰原告違約之精神，應屬適當。準此，計算本件原告仍應給付之違約金額為8,750,00 0元 (125,000, 000元×70﹪＝8,750,000元）。
㈢縱據上述，本件原告應給付之違約金既應為8,750,000元，
則被告逾此數額所受領之3,750,000元，即無法律上之原因，並致原告受有損害，原告自得請求予以返還，是原告依據民法第179條之規定，請求被告給付原告3,750,000元，及自起訴狀繕本送達日起，即95年2月18日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此所為請求，即非有據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，均核無不當，爰分別酌定相當金額准許之。
至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林靜芬法 官 林世民正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 95 年 8 月 31 日
書記官