臺灣臺中地方法院民事判決 96年度保險字第23號原 告 丙○○○○○法定代理人 甲○○訴訟代理人 李淑女律師被 告 友邦產物保險股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 景熙焱律師
參 加 人 玉樹營造股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 黃文崇律師
參 加 人 麗明營造股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 羅豐胤律師
洪明儒律師上列當事人間給付保險金事件，本院於民國96年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆仟肆佰參拾玖萬壹仟參佰元，及自民國九十六年六月二十七日起至清償日止，按年息百分之十計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔本判決第一項於原告以新臺幣壹仟肆佰捌佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆仟肆佰參拾玖萬壹仟參佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）參加人玉樹營造股份有限公司（以下簡稱玉樹營造公司）前於民國（下同）94年11月間與訴外人蔡博維建築師事務所、枝鉦工程有限公司、世輔冷凍空調工程有限公司、川濟室內裝修設計工程有限公司（以下簡稱共同投標廠商）共同投標原告丙○○○○○之「臺中縣屯區藝文中心興建工程」並且得標，嗣並由玉樹營造公司於94年11月21日與原告簽訂「臺中縣屯區藝文中心興建工程」統包契約（以下簡稱系爭統包契約），由玉樹營造公司及共同投標廠商負責系爭工程之設計、領造，施工及保固，工程契約總價為新臺幣（下同）887,826,000元，依系爭統包契約所公告之投標須知第18條第2項各項履約保證金約定得標廠商於接獲原告得標通知日起30日內，應按得標價（含設計股務費）5%之金額，提交原告收存作為履約保證金，保證確實履行並完成契約內文件、條款、條件及同意之諸事項，及此契約可能變更之一切事項，亦即玉樹營造公司須給付44,391,300元與原告作為履約保證金，惟因同條第
3 項並約定履約保證金得以保險公司之保證保險單作為保證，故玉樹營造公司為保證系爭工程之履行，於94年12月
13 日提供由被告為保險人之履約保證金保證保險單（下稱系爭保險單）與原告，保單號碼為902字第46PB0000000號，保險金額44,391,300元整。惟嗣玉樹營造公司之法定代理人戊○○竟偽造原告之公文書、工程請款單、電匯紀錄及偽刻印章分別向復華銀行等多家銀行違法冒貸後，逃之夭夭，此事實業經原告及該工程之專案管理人許育嘉建築師分向調查局臺中縣調查站及臺灣臺中地方法院檢察署提出告訴在案，且玉樹營造公司亦於95年8月10日發函表示，其就系爭工程願拋棄一切權利與義務，原告亦於95年8月29日發函限期玉樹營造公司出面解決，否則即依約解除契約，奈何玉樹營造公司於期限屆至仍未出面解決，顯見玉樹營造公司已發生拒絕履行契約之全部、發生變故不能履行契約責任，並有重大違約情節之情事，原告自得依系爭統包契約書第21條第1項第3、7、9款規定沒收履約保證金，原告遂分別於95年9月4日、95年11月15日、96年1月8日通知被告依保險契約理賠，詎被告均以系爭保險單非保證履約保證金及應依保險單條款第7條辦理之理由而拒絕理賠。
（二）依系爭統包契約所公告之投標須知第18條第2項及第3項約定：得標廠商於接獲原告決標通知之日起30日內，應按得標價（含設計服務費）5%之金額提交原告收存作為履約保證金。履約保證金得以現金、金融機構本行本票或支票、金融機構保付支票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、金融機構保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取自金融機構之書面連帶保證或保險公司之保證保險單作為保證。故原告於接受承攬人所提供之上開各種擔保工具後，如承攬人應負違約責任時，原告自得按各該擔保工具所各自適用之法律關係以主張權利。查本件被告既簽發系爭保險單供作繳交玉樹營造公司之履約保證金44,391,300 元，足認系爭保險單具有利益第三人（即原告）之性質，原告自得依系爭保險單向被告請求給付。又被告出具系爭保險單，而使玉樹營造公司無庸繳納之履約保證金，並將履約保證金之給付義務移轉由出具系爭保險單之被告承擔，系爭保險單實屬付款之承諾，而為代替履約保證金之現金提出，故被告之主要義務即係付款。從而當原告書面通知保險事故（即玉樹營造公司依系爭統包契約有不發還履約保證金之情形者）發生，即有如數給付保險金之義務。又依系爭保險單條款第6條第3項規定，被告應於原告交齊證明文件後15日內賠償之，因可歸責於被告事由，致未於前述期間內為賠償者，應給付遲延利息1分，即年息10%，本件原告已於95年9月4日發函請求賠償，惟被告仍拒絕賠償，故請求被告應給付原告44,391,300元，及自95年9月5日起至清償日止，按年息10%計算之利息。
（三）查被告是否與其他保險公司共保及共保之保險公司間分擔保險責任比例如何，均屬被告與其他共同保險公司之內部分攤問題，與被保險人即原告無關，亦即被告不得以內部承保比例對抗被保險人，故被告對於原告仍須負全部理賠償責任，此由共保附加條款約定「有關承保及理賠事項由中央產物保險股份有限公司負責主辦」即知，故被告抗辯其僅負50%責任，並無理由。
（四）綜上所述，原告請求被告給付保險金，自屬有理由。並聲明：求為判決被告應給付原告44,391,300元，及自95 年9月5日起至清償日止，按年息10%計算之利息；並陳明願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯略以：
（一）原告主張依系爭統包契約之投標須知第18條第2項及第3項規定，履約保證金得以「保險公司之保證保險單」代替，故表示「如定作人於接受承攬人所提供之上開各種擔保工具後，如承攬人應負違約責任時，定作人自得按各該擔保工具所各自適用之法律關係以主張權利」，然被告並未在工程契約上用印承諾為連帶保證人或連帶債務人，故被告之責任範圍應以被告簽發之保單為依據，而非得以「工程契約」或其他未經被告同意之文件為準。本件原承攬人玉樹營造公司既已表示「願放棄一切權利義務，後續鑑請貴局由連帶保證廠商麗明營造股份有限公司續辦興建相關事宜。」。若麗明營造公司依工程契約履行，原告實未受任何損失。故原告應證明麗明營造公司未履行工程契約，使其受損害之事實。
（二）被告出具之系爭保險單條款第2條承保範圍約定：「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」保險契約所稱之「賠償方式」，約定於第7條「賠償方式」「本公司於接獲前條賠請求時，得選擇下列任一方式，對被保險人負賠償之責：1.由本公司代洽經被保險人審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約。2.以被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額超過採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償責任。」故原告受有損害時，應以
1.由被告代洽其他廠商完工。2.原告重新發包，前後二次發包之差額，被告就扣除原契約未付工程後對增加之部分負責。然本件工程既有麗明營造公司為連帶保證人，在此情形下本應由麗明營造公司繼續履約，若該營造公司履約完畢，原告即未受有任何損害，被告亦無賠償責任。
（三）查玉樹營造公司縱有偽造原告信函持以向銀行貸款之行為，原告並未受損，原告亦未支付玉樹營造公司任何工程款項，在此情形下，原告縱得對玉樹營造公司解除契約，契約解除後原工程契約已失效，被告亦無法「就未完成部分履約」或就「未完成部分重新發包」之差額二方式之一為賠償，故原告請求被告賠償，實非有據。
（四）系爭保險單中記載共保附加條款，該條款規定被告之責任為50%，另一共保公司為臺灣產物保險股份有限公司，原告起訴請求被告就保險金額負全部責任，並非適法。
（五）原告於95年10月26日已將系爭工程以總價887,826,000元與欽成營造公司、蔡博維建築師事務所、枝鉦工程有限公司、世輔冷凍空調工程有限公司、川濟室內裝修設計工程有限公司簽約，此一金額與原先玉樹營造公司合約金額相同，原告未因重新發包而受有任何損失。
（六）原告迄未證明其曾給付任何金錢予玉樹營造公司。原告雖主張曾給付建築師設計費，縱原告能證明此筆購買設計之支出，此項設計在重新發包後仍可使用。況且，前後二次發包建築師事務所均係蔡博維建築師事務所，該建築師事務所亦不可能就同一設計重複收費，故原告迄未證明因可歸責於玉樹營造公司之行為致其所受之損害。
（七）系爭保險單第7條既已明定「賠償方式」A.重新發包之差額。B.被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用。B項中賠償「被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失」，是故需以被保險人（即原告）受有損失為賠償前題，若原告因而支出利息、運費、支出違約金、稅捐、訴訟費用、保險人才有賠償責任，保險人所承保為被保險人之損失，而非要保人玉樹營造公司之違約責任，蓋保證保險與責任保險不同，責任保險係對於「被保險人對於第3人依法應負賠償責任，而受賠償之請求時，負賠償之責」（保險法第90條參照），而保證保險係規定於保險法95條之1，對於「其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責」，故責任保險以「依法應負賠償責任」為標的，而保證保險係以「不履行債務所致損失」為標的，縱玉樹營造公司有債務不履行，原告亦需證明其因此增加支付費用所受之損失，不得僅以系爭統包契約中之規定未證明損失而向被告求償。本案中原告未證明任何損失，其亦未有任何違約金之支出，縱依合約玉樹營造公司無需支付原告任何違約金。綜上，原告之請求，為無理由。並聲明：求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、參加人玉樹營造公司陳述略以：系爭統包工程參加人之得標資格，業已經原告許可由訴外人欽成營造公司繼受。上述繼受係依共同投標辦法第11條、投標須知第12點第5款第6目暨投標時原告要求的共同投標協議書第5條約定辦理，並經載明於原告內部之上述會議紀錄。
共同投標廠商並再次分別繳交履約保證金（或以存單設定質權）。是本件工程履約責任即由訴外人欽成營造公司承擔，承擔人並另繳足履約保證金，參加人實已脫退工程履約責任，原告豈能以參加人違約向被告主張保險給付，更何況本件參加人承攬之土木工程部分尚未開工，原告尚自承與參加人無任何債權關係，當亦無違約問題，且更無兩造有關履約保證金不予發還之情形。是原告要求參加人負履約責任，更進而要求就保險金中請求給付均屬無理由。
四、參加人麗明營造公司陳述略以：
（一）兩造不爭執事項第4項略以：「玉樹營造公司於95年8月10日向丙○○○○○表示願拋棄一切權利與義務，並請連帶保證廠商麗明營造股份有限公司代為履行」等語，經查參加人麗明營造公司並非原告與玉樹營造公司間工程契約之連帶保證人，此觀之卷內由原告提出之工程契約，並未載有參加人為該工程連帶保證人之條款，即得明瞭。且本件原告亦從未向參加人表示要求參加人履行保證責任，即知參加人實非工程之連帶保證人甚明。
（二）本件請求增列爭點：「本件保險事故是否發生？」
1.按保險法第29條第1項規定保險人對於由不可預料或不可抗力之事故所致之損害，負賠償責任。系爭保險單條款第2條第1項載明「要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」足見本件被告保險責任之發生，以「依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形，致保險人受有損失」為前提。
2.查本件原告與玉樹營造公司間系爭統包契約「投標須知及附件」第18條第2項第1款規定「廠商有下列情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息，不予發還」等語，並列載九種事由。然遍觀全卷未見玉樹營造公司有該九種事由之一，亦即本件保險事故並未發生，原告應無由請求被告給付保險金。
3.玉樹營造公司於95年8月10日向原告表示願拋棄一切權利義務縱然實在，亦為玉樹營造公司單方拋棄其權利、義務，與上開原告與玉樹營造公司間約定不發還履約保證金之九種事由，無一符合。
（三）本件被告並非系爭統包契約之連帶保證人或連帶債務人，系爭統包契約對之自無任何拘束力。實則被告乃保證保險之保險人，依保險法第2條規定：「本法所稱保險人，指經營保險事業之各種組織，在保險契約成立時，有保險費之請求權，在承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償之義務。」足見被告賠償義務之發生，應依保險契約而定，僅在被告所承保之危險事故發生時，被告方依其所承保之責任負擔賠償義務。至玉樹營造公司依其承攬工程時與原告間系爭統包契約條款（對於原告與玉樹營造公司而言，投標須知條款亦具有契約條款效力）之約定，由玉樹營造公司提出被告承保之系爭保險單，以代提出履約保證金，無非係基於原告與玉樹營造公司間之約定而為，被告亦非因而即同意受讓或承擔玉樹營造公司基於系爭統包契約所生之權利或義務，是本件原告與玉樹營造公司間系爭統包契約之約定，對被告應無拘束力可言。
（四）被告僅於承保危險事故發生時，依其承保之責任，負擔賠償義務（保險法第2條規定參照）。至於損害賠償之方法依民法第213條第1項規定，於契約另有訂定時，應依契約認定之。本件玉樹營造公司與被告間簽立之系爭保險單第7條約定賠償方式有二，即「由被告代洽經被保險人審核符合原招標所訂資格條件之其他廠商，就未完成部分完成履約。」，以及「由被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件就未完成部分重新採購之總金額超過原採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償之責。」。是本件如認被告應負擔賠償責任者，其賠償方式既經明定於保險契約中，原告為保險契約之受益人，僅能依保險契約行使權利，亦即僅能依系爭保險單條款所定賠償方法請求之。又系爭工程嗣經原告覓得欽成營造公司繼受原投標廠商（玉樹營造公司）一切權利義務，原告並未受有重新發包所致之差價損失，且原告既已覓得繼受廠商，被告亦無從代洽其他廠商完成未履約部分，是本件被告應無庸負擔賠償責任甚明。
（五）被告不受原告與玉樹營造公司間工程契約之拘束，其一切權利、義務均應依保險契約而定，而系爭保險單並未約定當玉樹營造公司違反系爭統包契約時，被告即當然負擔支付賠償金之義務（依系爭保險單第7條第3項約定，保險契約所載「保險金額」乃被告賠償責任之上限，並非已確定之賠償金額），亦即原告並無何「沒收」之權利存在。是原告不能依系爭保險單及系爭統包契約沒收履約保證金。
又保險法第95條之1規定：「保證保險人，於被保險人因…其債務人之不履行債務所致損失，負賠償之責。」，亦即保證保險人之賠償責任，以被保險人確有因其債務人不履行債務而致有損失時，為保險責任之發生前提。是原告主張一經玉樹營造公司違反工程契約約定，無論原告是否受有損失，被告均應負責云云，顯非正確。
（六）被告僅依保險契約負擔賠償責任，且系爭保險單並無被告與臺灣產物保險股份有限公司為連帶債務人之約定，是縱認為被告應負賠償責任者，被告應僅負其中百分之五十賠償責任。
五、兩造經本院整理不爭執事項，並協議簡化爭點如下，本院並以不爭執之事實為本判決之基礎：
（一）兩造不爭執之事實：
1.原告於94年11月21日與玉樹營造公司簽訂系爭統包契約，工程總價為887,826,000元，玉樹營造公司按系爭統包契約應支付總價5%，即44,391,300元之履約保證金。
2.被告曾出具系爭保險單（保險單除第1頁正反面外，另有1頁共保附加條款）以玉樹營造公司為要保人，原告為被保險人，採購契約為「臺中縣屯區藝文中心興建工程」統包工程，保險金額為44,391,300元。
3.原告於95年8月29日發函限期解決違法冒貸事，逾期依系爭統包契約第21條規定解除契約，惟玉樹營造公司逾期未出面解決。
4.玉樹營造公司於95年8月10日向原告表示願拋棄一切權利與義務，並請連帶保證廠商麗明營造公司代為履行。
5.玉樹營造公司未依限出面解決，原告於95年9月4日發函被告請求辦理出險理賠，並於95年11月15日及96年1月8日再次發函請求理賠，惟均遭被告拒絕。
（二）兩造爭執事項：
1.系爭統包契約之約定是否對被告具拘束力？
2.系爭保險單所約定之「賠償」有無包括違約罰或僅以重新發包之差價為限？
3.原告以玉樹營造公司違約，依系爭保險單及系爭統包契約沒收履約保證金為由，而請求被告給付約定履約保險金44,391,300元有無理由？
4.原告是否應證明受有44,391,300元之損害，被告始負給付保險金之責任？
5.被告抗辯其與臺灣產物保險股份有限公司簽立共保附加條款，承保比例各百分之五十，而主張僅負其中百分之五十賠償責任，有無理由？
6.原告是否自始未對玉樹營造公司為任何給付，亦未從新辦理發包？
六、法院之判斷：
（一）關於爭點第1點部分：
1.查玉樹營造公司之所以由被告開立系爭保險單，係因玉樹營造公司自原告處標得系爭工程後，若欲與原告簽立系爭統包契約，依約定必須提交履約保證金，或以取具履約保證金保證保險單代之，此觀系爭統包契約第5條、投標須知第18條第2、3項約定，「得標廠商於接獲本局（即原告）得標通知日起30日內，應按得標價（含設計股務費）百分之五之金額，提交本局收存作為履約保證金，保證確實履行並完成契約內文件、條款、條件及同意之諸事項，及此契約可能變更之一切事項，及此契約可能變更之一切事項」、「履約保證金得以保險公司之保證保險單作為保證」即明。是被告係因接受玉樹營造公司之要保而與之訂定系爭履約保證金保證保險契約，再由玉樹營造公司於簽訂系爭統包契約時交付系爭保險單予原告以代應提交之履約保證金。此保險單，依保險法第95條之3之規定，即係以債務人之不履行債務為保險事故之保證保險契約。
2.查原告請求被告給付44,391,300元之賠償，係本於系爭保險單所生之被保險人對保險人之保險給付請求權。而按稱保險，謂當事人約定，一方交付保險費於他方，他方對於因不可預料，或不可抗力之事故所致之損害，負擔賠償財物之行為（保險法第1條第1項條文參照）。本件依系爭保險單條款第2條第1項約定：「承保範圍 要保人（即玉樹營造公司）於保險期間內，不履行本保險單所載之採購契約（即系爭統包契約），依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人（即原告）受有損失時，本公司（即被告）依本保險契約之約定，對被保險人負賠償之責。」由上，是被告應否為保險給付即繫於保險事故是否發生，而保險事故是否發生，即應依系爭保險單所約定之承保範圍為定。系爭保險單既以第2條約定保險事故之內容，依該條文約定系爭統包契約中有關原告可不發還履約保證金之相關約定內容，即因該保險條款之訂定，而應認係保險契約內容補充約定之一部；即關於保險事故是否發生、保險人應否給付保險金、給付之保險金金額若干等，除保險契約已另有約定外，自應參酌系爭統包契約關於「不發還履約保證金」之約定內容。惟此乃係保險契約就保險事故之內涵以將系爭統包契約內關於保險契約之承保範圍及保險事故等意義及範圍等部分加以納入之方式約定之；但基於契約相對性原則，究非系爭統包契約對被告有何拘束力。至被告所負既係保險契約中保險人之保險給付責任，系爭統包契約及保險契約二者間就保險事故內容之約定若有所不同，應首先適用保險契約約定內容，自不待言。
（二）關於爭點第2點部分：
1.查系爭保險單第2條約定：「承保範圍 要保人於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，於採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失時，本公司依本保險契約之約定對被保險人負賠償之責。」另第7條約定：「賠償方式 本公司於接獲前條賠請求時，得選擇下列任一方式，對被保險人負賠償之責：一、由本公司代洽經被保險人審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約。二、以被保險人依照原採購契約發包方式及採購契約條件而就未完成部分重新採購之總金額超過採購契約總金額扣除損失發生時實際已付要保人採購金額之差額，對被保險人負賠償責任。被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用等，本公司亦負賠償責任。」本件原告係依保險契約而為請求，且被告所應負之責任乃奠基於系爭保險單之上，則原告因保險契約所生之保險給付請求權得以實現內容為何，自應以上開保險單條文約定為其解釋基準。
2.按保險法第54條第2項規定，保險契約之解釋，應探求契約當事人之真意，不得拘泥於所用之文字；如有疑義時，以作有利於被保險人之解釋為原則。次按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有39年台上字第
10 53號、19年上字第28號判例可資參照。本件依系爭保險單第2條文義，被告基於保險契約所生之義務即係就原告因要保人（即玉樹營造公司）於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，於採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有之損失為賠償；再依第7條第2項所載，被保險人因要保人不履行採購契約所受之損失，包括利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用等，被告亦負賠償責任。故系爭保險單所規定之「賠償」責任非僅以重新發包之差價為限，應尚包括被保險人（即原告）之利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用等損失。至於該條款中「違約金」之意義，依系爭保險契約為保證保險之契約本質，並綜觀契約文字本身及前後文字意義，應係指採購契約本身所約定之違約罰而言。蓋依保險法所定之履約保證保險，保險人所承保者為被保險人之債務人不履行債務時所致損失。從而，於系爭統包契約之保證保險契約所負載者，應即為原告於統包契約履行過程中，因玉樹營造公司不履約之可能遭受的不利益。而查，於系爭統包契約原告所應負擔之契約義務即為對玉樹營造公司支付報酬，系爭統包契約並未再有其他需由原告承擔契約義務之第三人牽涉其中，原告自未對債務人以外人之第三人負有契約義務，故而自亦無於玉樹營造公司不履約之際，遭第三人處以違約罰之可能。被告抗辯此處所稱違約金係指若因玉樹營造公司未履行契約，原告因而遭第三人處罰之違約金之解釋，為本院所不採。
（三）關於上開爭點3、4、6部分：
1.參諸保險法第1條、第95條之1之規定及系爭保險單第2條之約定，被告是否應為保險賠償，即繫諸於保險事故發生與否。至其保險賠償之方式，系爭保險單既已有約定，即應依保險單約定內容為之。
2.依前述，系爭統包契約既應認係保險契約內容之補充，則系爭保險單所稱之保險事故之發生，即所謂「要保人不履行採購契約，依採購契約規定，有不發還履約保證金之情形致被保險人受有損失」，即應參酌系爭統包契約約定之內容為判定。
3.關於系爭統包契約中定有「原告可不發還履約保證金之情形」者，見於系爭統包契約一般條款第21條解除契約、第22條逾期賠償等條文。而本件原告係主張依前揭一般條款第21條第3、7、9款之約定，沒收玉樹營造公司之履約保證金，則本件自應審酌該約定內容。依上述三條款約定，其沒收事由為玉樹營造公司「拒絕履行契約之一部分或全部」、「發生變故不能履行契約責任」、「其他重大違約情節」等；就之，原告主張玉樹營造公司之法定代理人戊○○竟偽造原告之公文書、工程請款單、電匯紀錄及偽刻印章分別向復華銀行等多家銀行違法冒貸後，逃之夭夭，經通知限期改正，未依限改正，且嗣後玉樹營造公司已於95年8月10日發函拋棄工程契約之一切權利義務，為被告所不爭執，顯見玉樹營造公司已拒絕履行契約之全部。而依系爭統包契約一般條款第21條約定，此等事由發生，即為被告得沒收玉樹營造公司所應提交之履約保證金之事由；從而，即該當於系爭保險單約定之「可不發還履約保金」情形之要件。至於原告是否因之而受有損失？本院認系爭保險單之性質既係代替工程承攬人即玉樹營造公司應提交之履約保證金，而原告依其與參加人玉樹營造公司所訂定之系爭統包契約，於玉樹營造公司違約時，本可逕予沒收履約保證金，惟因被告出具系爭保險單致使原告無法即時沒收履約保證金，原告自因此而受有損失。綜上，本院認本件應已屬系爭保險契約約定之保險事故發生，因此，被告即應負保險人之保險賠償責任。
4.系爭保險單保險人之保險給付內容雖包含有，⑴原告因玉樹營造公司於保險期間內，不履行本保險契約所載之採購契約，於採購契約規定，有不發還履約保證金之情形所受損失，⑵原告其他利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用等損失（參系爭保險單第2條、第7條第2項約定）；然查，依系爭保險單第7條第1項約定之保險賠償方式，則為：保險事故發生時，被告得選擇就，⑴由被告代洽其他廠商完工。⑵原告重新發包，前後二次發包之差額，被告就扣除原契約未付工程後對增加之部分負責。則關於系爭保險單第7條第1項及第2項規定之關係為何，即有探究之必要。查，關於保險單第7條其條款定義為賠償方式，惟其內容則除上開1、2項外，尚有第3項，其內容為：「本公司（即被告）對於前兩項之賠償責任合計以不超過本保險契約所載保險金額為限。」足見，系爭第7條第1、2 項為併存之賠償項目，其賠償方式，應解為：⑴系爭統包契約主契約不獲履行部分，以第7條第1項約定之二方式，由被告擇一履行之；⑵關於原告之其他利息、運費、違約金、稅捐、訴訟費用及因重新採購所發生之費用等損失，則應以金錢賠償方式為給付；如此始可將第7條第1、2、3項之條文充分解釋及運用，並符保險法第54條第2項規定以有利被保險人之解釋原則。
5.查系爭工程嗣已由訴外人欽成營造公司繼受玉樹營造公司系爭統包契約權利義務之事實，有原告提出之繼受廠商資格審查會議記錄、玉樹營造公司提出之共同投標協議書、原告95年10月11日同意繼受欽成營造公司函文等為證，則被告抗辯原告並未就系爭工程重新發包乙節，堪信為真實。原告既已同意欽成營造公司繼受系爭統包契約之相關函文及會議紀錄，原告顯未受有重新發包所致之差價損失，且原告既已覓得繼受廠商，被告亦無從代洽其他廠商完成未履約部分，是本件被告即無庸依系爭保險單第7條第1項約定負擔賠償責任。
6.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文。本件依系爭統包契約一般條款之約定，原告與參加人玉樹營造公司訂約之際，有關違約之約定，有第20條契約終止、第21條解除契約、第22條逾期賠償等條款，其中第21條第1項訂明損害賠償及沒收履約保證金及差額保證金之要件。而查原告既係主張依上述第21條約定解除契約，則關於該條後段所稱之沒收履約保證金及差額保證金是否即為「違約金」之約定，即屬關係被告應否依系爭保險單第7條第2項約定為保險給付。本院認依下述說明，系爭履約保證金應係損害賠償額預定之違約金。
⑴依上述一般條款第20至22條約定，系爭統包契約如有
終止、解除或逾期完成者，均有原告得沒入履約保證金之約定。
⑵依系爭統包契約投標須知及附件第18條約定意旨，履
約保證金係為保證廠商確實履行並完成契約，廠商如有違法、轉包、擅自減省工料、可歸責事由而解約均不予發還部分或全部保證金。
⑶上開各契約條款約定內容，均未見對於原告因系爭統
包契約不獲履行或僅部分履行所致損害之數額有所約定或敘明，而僅概括地約定應沒收履約保證金，此種約定方式核與首揭民法關於損害賠償預定違約金之類型相吻合。
由上，系爭履約保證金之性質既應歸類為違約金，而本件原告因被告以系爭保險單替代履約保證金，致原告於玉樹營造公司違約時，無法即時沒收該履約保證金，自屬受有違約金之損失；則依系爭保險單條款第7條第2項約定，自應由被告賠償其損失。本件原告之違約金損失，依系爭統包契約一般條款第21條約定，即屬全部履約保證金44,391,300元。
7.綜上，原告請求被告給付保險金44,391,300元，於法即無不合。
（四）關於爭點5部分：查系爭保險單定有共保附加條款，為兩造所不爭執，惟查系爭保險單之保險人為被告、要保人為玉樹營造公司、被保險人則為原告；則依保險法第1條、第2條及第95 條之1之規定，及該共保附加條款「有關承保及理賠事項由中央產物保險股份有限公司負責主辦」之約定，負依系爭保險契約為保險給付義務之人即為被告，而不及於其他。至被告是否與其他保險公司共保及共保之保險公司間分擔保險責任比例如何，均屬被告與其他共同保險公司之內部分攤問題，被告尚不得以內部承保比例對抗被保險人，故被告抗辯其僅負百分之五十責任，難認有理由。
（五）查系爭保險單條款第6條第3項約定，被告應於原告交齊證明文件後15日內賠償之，因可歸責於被告事由，致未於前述期間內為賠償者，應給付遲延利息年利一分（即週年利率百分之十）。查本件原告於95年9月4日發函請求賠償，95年10月16日再度函請賠償，惟被告則於95年11月3日、96年1月22日函復原告請其提供有不發還履約保證金情形之適用及受有履約保證金損失之證明及相關憑證，本院審酌原告上揭95年9月4日、95年10月16日函文均未見附件資料，及被告95年11月3日、96年1月22日函文意旨，認原告請求賠償償確實未依系爭保險單第6條約定提供相關證明文件，惟本院認原告以起訴狀繕本及證明玉樹營造公司違約之附屬文件送達被告後，應已補足上開約定應備事項，則被告自收受起訴狀繕本及其附屬文件後15日內即應為賠償，然其迄未為賠償，自應自起訴狀繕本送達日後（96年6月11日送達被告）第16日起負遲延給付之責任。
（六）綜上所述，原告請求被告應給付44,391,300元及自96年6月27日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之利息請求，尚屬無據，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定如主文所示之擔保金額，併予准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
民事第二庭 法 官 王鏗普正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 5 日
書記官