臺灣臺中地方法院民事判決 96年度勞訴字第116號原 告 乙○○訴訟代理人 吳瑞堯律師複代理人 周思傑律師被 告 大統長基食品廠股份有限公司
6號法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳紹貴律師
涂朝興律師複代理人 王銘助律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國97年9 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾萬貳仟玖佰零捌元，及自民國96年12月27日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔9分之2，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣貳拾萬貳仟玖佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二請求之基礎事實同一。七不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第
255 條第1 項第2 款、第7 款定有明文。原告起訴聲明原請求被告應給付原告資遣費、特別休假及假日工資新台幣（下同）882,102 元，於訴狀送達後追加依勞工退休金條例第14條規定請求被告賠償未足額提繳勞工退休金之損害32,255元，並據此擴張減縮訴之聲明請求被告賠償914,357 元，既本於起訴時所主張被告未依法提撥退休金之同一基礎事實，且係訴訟前階段已為追加，尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，應予准許。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張：原告於民國90年3月12日起在被告公司彰濱廠任職，擔任南區公教主任職務，每月實領薪資逾5 萬元，然被告僅以2 萬l 千元為基準投保勞工保險，且每月提撥退休金僅1,260 元，明顯短報而嚴重侵害原告權益。又原告每月僅休每週日及2 個週六，每年國定假日含革命先烈紀念日、孔子誕辰紀念日、先總統蔣公誕辰紀念日、行憲紀念日、婦女節兒童節合併假日、臺灣光復節及國父誕辰紀念日未放假，超過法定工時，被告亦未依勞基法規定給予特別休假（92、93年度各7 日，94、95年度各10日，96年度14日，合計共48日)， 或加倍發給特別休假及假日工資。原告向高雄市政府勞工局勞資爭議調解委員會申請調解，被告未提供相關資料及配合說明，復不依調解方案給予特休假及已扣除薪資。原告於96年10月29日寄發台中法院郵局第241 號存證信函終止勞動契約，被告於同年月31日收受送達，為此依勞動基準法規定，請求按日平均工資1,677 元、任職期間6 年8 月計算之資遣33 5,400元，暨115 日假日工資192, 855元、特別休假48日工資80,496元，並依勞工退休金條例第14條規定請求未足額提繳勞工退休金之差額損害32,255元等語。並聲明：被告應給付原告914,357 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：原告薪資僅20800 元至21000 元，被告並無違法投保勞工保險問題，原告所任工作輕鬆單純，被告公司在薪資之外，依業績提供各節及年終等獎金，僅予以慰勞、激勵，屬現代公司在公司管理上之一環，並非薪資，又原告依據勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止契約，既未於知悉其情形30日內為之，自不得據以請求資遣費；又原告所謂應放假之日，和平紀念日已放假，其餘均非應放假日。而特別休假為勞工權利，是否特休取決於勞工，不僅得經勞資雙方同意取消 (79年1 月17日台七九勞動二字00892 號函釋)， 其能休而不休，即非屬可歸責於雇主之原因，雇主自可不發給未休特別休假日數之工資 (勞委會79 年8月7 日台七九勞動字第17873 號函釋參照)。 原告從未提出排特別休假，被告無從予以特休，其能休而未休，顯非可歸責於被告事由，不得有所請求。被告仍按月補助特休850 元並與上開節金給付原告，並無違法問題。本件實係原告不滿被告加裝衛星定位導航系統以掌握行蹤，無法再開小差，未到站點確實查核，有呂綉鈴之查核紀錄可稽；至其主張未足額提繳勞工退休金之差額損害32,255元，係其片面自行計算，並無依據等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本件經兩造整理爭點如下：
一、不爭執事項：（本院採為判決之基礎）⒈原告於90年3月12日起在被告公司，擔任被告之南區公教主任乙職。
2.被告以每月2萬l千元為基準向勞工保險局為原告投保勞工保險；且每月提撥之勞工退休金為1,260元。
3.原告向高雄市政府勞工局勞資爭議調解委員會申請調解，被告扣除協調當日之原告薪資。
4.原告於96年10月29日以台中法院郵局第241號存證信函，依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，通知被告公司為終止契約之意思表示，被告於同年月31日收受。
5.原告應享有92年度7日、93年度7日、94年度10日、95年度10日及96年度14日特別休假，合計48日。
二、爭執之事項：⒈資遣費方面：被告有無違反勞動基準法第14條第1項第5款、
第6款之事由，「季獎金」是否為薪資？原告終止契約是否合法？是否因已逾30日而不得為之？⒉特別休假工資及假日工資方面：應給工資日數有爭執（原
告主張為163日），每日工資有爭執（原告主張1,677元）？特別休假能休而不休，雇主是否即可不發給未休特別休假日數之工資？
肆、得心證之理由：
一、原告主張被告未依法令投保勞工保險及提撥勞工退休金等情，固與勞工保險局97年3 月28日保承工字第09761222770 號函檢附之被告未依規定覈實申報原告之勞工保險投保薪資及勞工退休金月提撥薪資核處罰鍰資料相符，堪信屬實。惟按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，並應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第14條第l 項第6 款及第2 項定有明文。被告抗辯原告終止契約未於30日內為之，原告雖謂其係96年10月11日調解期日，經調解主席許文瓊提醒，始知要查詢勞工保險及勞工退休金提撥，再經查詢始知悉上開情事云云。然依高雄市政府勞工局97年8 月15日函覆本院之勞資爭議調解資料，原告於調解時所提出勞工保險被保險人投保資料表及已繳納勞工個人專戶明細資料，均顯示列印日期為96年9 月26日。再對照原告本人陳述稱：96年10月12日開協調會，勞工局要求被告公司提供工作規則、薪資核算標準、查勤紀錄、請假紀錄、薪資明細，該次調解被告有派出席，但他不瞭解情況，該次決議提到勞工保險以多報少我才去查的等語。然本件高雄市政府勞工局於96年9 月5 日、9 月12日、9 月28日、10月11日調解期日，被告係9 月12日、9 月28日派員出席，且兩造96年10月11日勞資爭議調解紀錄之決議事項，已載明：「資方為勞方投保勞保以多報少部分請主管機關移請勞保局查處」，足見原告陳稱原告陳稱96年10月12日協調會後始查詢，應係誤記，原告應係於96年9 月12日調解期日已由調解委員提醒資方可能有未依規定投保勞工保險及未覈實提撥退休金情事，且至遲於96年9 月26日查詢並列印上開資料時，即知悉其情事。原告遲至96年10月29日始依該事由寄發存證信函終止契約，再遲至同年月31日經被告收受，已逾30日除斥期間，即不生終止契約之效力。
二、次按勞動基準法第14條第1 項第5 款所謂雇主不依勞動契約給付工作報酬，應係指雇主對於勞動契約所約定且已發生之薪資債務有給付遲延或不完全給付之債務不履行情事而言。此種債務不履行情事，雖亦屬雇主違反勞動契約之情事，然因工資遲延給付之違約情節特別重大，始設為獨立之終止事由，而無除斥期間適用。是以，此自係指在薪資債權已確定發生之情形下，而雇主未依期如數給付薪資者，方有前述第
5 款之適用。否則，如薪資債權是否發生及其數額尚未確定，則勞工究竟得否領取薪資及其金額為若干，仍屬未知，即難認僱主未依約給付工作報酬。此時即使認為僱主調整勞動條件有違反勞動契約或勞工法令之情事者，仍應適用勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，並受同條第2 項所定應於30日除斥期間主張之限制。又勞動基準法第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，均規定在「工作時間、休息、休假」一章，其規範意旨，係就法定工時、法定假日為明文規定，以免勞工因工作時間過長、工作條件過於嚴苛而損及權益，而同法第39條關於休假日工作工資應加倍發給之規定，僅在體恤勞工之辛勞而給與補償，而與勞動契約所約定之薪資債務性質不同，故勞工如本於其事由終止勞動契約，亦應受勞基法所定30日除斥期間之限制。而被告雖有短付特別休假、例假日及法定假日工資情事（詳如後述），惟原告自90年3 月12日受僱於被告時起即按此方式計薪給付，原告於長達6 年餘之受僱期間內均未曾就法定假日及例假日之工資計算方式為異議，其遲至96年10月29日始據此主張終止勞動契約，顯逾30日，即不生終止契約之效力。
至於原告97年3 月10日書狀，始指稱被告片面任意剋扣96年
5 月薪資3000元、96年9 月颱風假薪資727 元（原告前開存證信函，顯未依上開事由終止契約），因颱風假係勞工於工作日因天然災害停止工作，並非勞動基準法第36條至第38條之假期，兩造勞雇條件係就勞工依規定請假日期不發給薪資，亦有原告差勤及薪資資料在卷可憑，故颱風假當日工資應否發給，仍應由勞雇雙方另行約定，並非薪資債權已確定發生之情形；而被告扣原告96年5 月薪資3000元，係以其96年
4 月26日就主管駐點人員出勤狀況造假，以原告不盡管理之責而予懲戒，依前開說明，自均應受30日除斥期間限制，原告於訴訟中主張已逾30日除斥期間，而無從發生終止契約之效力。
三、特別休假、法定假日、例假日（以上統稱休假日）工資方面：
㈠按勞動基準法第39條明定：第36條所定之例假、第37條所定
之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。兩造對於原告任職期間每月僅休週日及2 個週六，每年革命先烈紀念日等7 個國定假日（228 有放假，已扣除）未放假，亦未給予特別休假等情並不爭執，惟爭執應給工資日數暨每日工資數額，暨原告之特別休假有無能休而不休而得不發給情形，爰審酌如後。
㈡原告於被告公司任職期間，每日工作8 小時，每週日及隔週
六休假，已據原告所陳明，並有原告之差勤資料在卷可憑，依此計算，原告之實際工時為每2 週88小時，已逾勞動基準法第30條之法定工作總時數「每2 週不得超過84小時」，依此計算，原告就例假日工作得請求之工資，應按每年13日計算。又原告主張之未放假日，即革命先烈紀念日（3 月29日）、孔子誕辰紀念日（928） 、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）、國父誕辰紀念日（11月12日）、行憲紀念日（12月25日）、婦女節兒童節合併假日（民族掃墓節前1 日）、臺灣光復節（10月25日）共7 日，均為勞動基準法施行細則第23條明定之應放假日，自應放假。雖被告依據中華民國政府行政機關辦公日曆，辯稱上開應放假日早已取消。惟依勞動基準法第39條規定，僅於徵得勞工同意後始得於該假日工作，或經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調（行政院勞工委員會77年9 月6 日台（77）勞動二字第20123 號函釋參照）。雇主與勞工如未就應放假日與工作日對調，即放假日應工作，亦未按法定工時每2 週84小時給予例假日，雇主自仍應依同法第39條之規定加倍發給該時數之工資。行政院勞工委員會因應兩週84工時制度所建議之事業單位可採行方案（見本院卷二第6 頁），亦同其旨。故原告就法定應放假日工作得請求之工資，應按每年7日計算。
㈢又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：（一）1 年以上3 年未滿者
7 日。（二）3 年以上5 年未滿者10日。（三）5 年以上10年未滿者14日。（四）10年以上者，每1 年加給1 日，加至
30 日 為止。特別休假，工資應由雇主照給。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞動基準法第38條、第39條及勞動基準法施行細則第24條第3 款分別定有明文。而行政院勞工委員會79年9 月15日（79）台勞動二字第21827 號函釋稱：「本會79.08.07勞動二字第17873 號書函中之『不可歸責於雇主之原因時』之範圍，係屬事實認定問題。故來函所詢勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」，本件係被告單方面於原告90年3 月12日受雇時起決定原告之工作時間及工作條件，自屬可歸責於被告之原因未休，並非因原告個人原因未請特別休假，故原告請求特別休假48日之工資，洵屬有據，應予准許。
㈣綜上所述，原告請求之5 年休假日工資，合計應按148 日計算。
四、按平均工資，依勞動基準法第2 條第4 款之規定，係指計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。且同法第2 條第3 款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞委會並於同法施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外。此11款明定之名義，仍無法涵括實務上雇主所支付之各項給與名目，只有以性質上是否相近或類似，即各該給付項目之本質是否勞力對價作為認定是否為經常性給與之標準。最高法院即認為：「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內。」（79年度臺上字第242 號判決參照）。可知，本法所謂之工資，係指勞工因工作所獲得之對價（勞務對價性），且須為經常性之給與（經常性）而言。被告雖辯稱原告每月薪資表所列「季節金」並非薪資，然依兩造提出之節金計算資料（見本院卷一第135 頁以下、卷二第14頁以下），顯示上開節金係逐月按原告負責銷售區域業績計算數額（見卷一第135 頁：DM業績以50% 計算，路衝
60 %計算，促銷業績以88 %計算），且應扣除駐點而無業績日數，若有差額尚計算應補發、扣還金額，並於每季結算，而原告除上開「節金」外，僅按月領取「本薪」21800 元，然得於不逾季節金預估數額範圍內，先向被告公司預支季節金，足見上開以「節金」名義給付項目（96年9 月改記載為「中秋節金」），係因原告負責之各銷售點產品上架、促銷、推廣等工作，所按月給與之對價，故所謂「節金」、「季節金」，應指每季（即每三個月）結算1 次之銷售業績獎金，其既屬原告勞動對價而給付之經常性給與，自屬勞動基準法所稱工資，被告辯稱其性質為僱主為激勵勞工而額外給予之獎勵，不具工資性質，不足採信。至於原告薪資單所列車貼6000元、燃料稅牌照稅補貼1000元，合計7000元，係因原告使用自己車輛，始由被告公司補貼該費用，如使用被告公司車輛，即不另支給，已據原告所陳明，該部分自非原告勞動對價，而非勞動基準法所定工資。
五、原告起訴狀、準備狀及被告答辯狀所載原告薪資計算式，係其各自片面主張，與卷附薪資資料亦未全然相符，難以逕予採用，本院審酌卷附之原告薪資資料，其中被告所陳報季節金明細欄（見本院卷二第219 至231 頁被證九）所載「特休工資」4-6 月2550元、7-9 月2550元、10月3400元，於本件訴訟前並非以「特休工資」名義給付（見卷一第10至13頁原證一薪資單），因認原告所主張被告係因兩造已有勞資爭議，始由原應給付之季節金數額流用，堪以採信，故不能認為被告已給付特別休假工資，且上開項目應列為季節金數額，並採為計算原告平均工資之標準。依此計算，原告於96年5至10月之6 個月期間內所得工資總額，應為252,321 元（計算式：00000 －0000＋00000 －000 ＋21800 ＋200 ＋2180
0 ＋850 －700 ＋00000 －0000＋21800 ＋000 －0000 －0000＋43093 ＋66800 ＋00000 －000 ＝252321，即按卷二第219 頁所列每月薪資加減項含本薪、補（扣）上月核錯、假日支援工資、加班、不依規定扣款、請假、曠職，但協調當日扣薪資727 元不予扣除，再加計季節金數額，其中5 至
6 月係按4 -6月季節金62089 元＋2550元再乘以2/3） ，並除以該期間總日數184 日，平均工資每日1,371 元，故原告得請求之5 年休假日148日工資，合計202,908 元。
六、按勞工退休金條例第31條第1 項「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償」之規定，係就本條例施行後，勞工日後退休時，依本條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，惟勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。退休金請領及計算方式為：一、月退休金：勞工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金生命表，以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定期發給之退休金。二、一次退休金：一次領取勞工個人退休金專戶之本金及累積收益。就此而言，雇主如未依本條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金以前，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。原告既未依勞工退休金條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，則其主張受有提撥數額差額之損害，並請求被告如數賠償，即無從准許。
七、綜上所述，原告請求被告給付特別休假、法定假日及例假日工資合計202,908 元，即屬有據，原告依勞動基準法第14條第1 項、第17條規定，請求被告給付原告資遣費，暨依勞工退休金條例第31條第1 項請求被告賠償其損害，則屬無據，不應准許。從而，原告請求被告給付202,908 元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年12月27日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
八、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾500,000 元，應依職權宣告假執行。但被告陳明願供擔保請准宣告假執行，亦無不合，爰命相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、訴訟費用負擔及假執行、免假執行之依據：民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392條。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
民事第三庭 法 官 林慧貞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
書記官