臺灣臺中地方法院民事判決 96年度勞訴字第48號原 告 丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 臺中汽車客運股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 辛武律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於96年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾玖萬玖仟壹佰叁拾玖元，及自民國九十六年六月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰壹拾玖萬玖仟壹佰叁拾玖元整預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3、7款及同條第2項分別定有明文。本件原告起訴時請求被告給付新台幣 (下同)1,216,494 元及其法定利息，嗣於訴訟中 (民國96年8月3日)減縮請求金額為1,199,139元及其法定利息，於被告防禦及訴訟終結無礙，被告不為異議而為言詞辯論，揆諸上揭說明，為法之所許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告主張：緣原告自74年3月25日起，受僱於被告公司，擔任司機工作，兩造間成立不定期之勞動契約，迄95年2月28日止，原告工作年資已近21年。95年2月28日，原告於下班時間，至被告員工宿舍尋訪同事即訴外人紀鶴楨等人吃宵夜，後玩象棋娛樂，卻遭被告稽查人員查獲視為賭博，並以違反兩造間工作規則第36條第12款規定為由，未經預告而於同年3月1日終止兩造間勞動契約。原告依勞資爭議處理法申請調解無效，改向本院提起確認兩造間僱傭關係存在之訴，經本院95年勞訴字第76號、台灣高等法院台中分院95年度勞上字第17號判決，均認兩造間僱傭關係存在，並經最高法院以96年度台上字第347號判決確定在案。原告於前開確定判決後，於96年3月22日至被告公司業務部營運課辦理復職，原以為自此即可重回工作崗位，俟退休年資屆至即辦理退休，詎料原告復職後，被告未經同意即將原告職位由國道駕駛員調動為市區公車駕駛員，每日上班時間為上午六點半至九點半與下午四點至七點，累計上班時間僅為6小時，而準備上班前及下班後各半小時之待命期間，又未列入上班時間，違反團體協約法提供最低時數之工作條件。原告本為國道司機，每日工作時間累計13小時，平均薪資為42,687元，詎料被告為避免發給原告退休金，於原告復職後，未經同意，將原告調職為市區公車駕駛，累計每日上班時間僅為6小時，惡意降低原告勞動條件，致原告96年4月薪資僅為25,239元，其上開職務調動，非屬其經營所必須外，復對原告勞動條件為不利變更甚鉅，違反勞動基準法施行細則第7條第1款規定。又原告累計至94年止計肯20年之年資，被告依勞動基法法第38、39條規定與勞動基準法施行細則第24條規定，自應於94年度給予原告24日之特別休假，惟被告於94年度均未予原告特別休假24日，經原告於96年4月26日向台中市勞工局申請調解，被告竟於收受通知後，拒為給付，更未經原告同意，自96年5月18日起至同年6月11日止恣意排定為原告94年之特別休假，自應依上揭規定加倍給付原告24日之工資。復以，兩造間前揭僱傭關係之訴確定後，被告自應按月給付訴訟期間之工作薪資，經原告委請律師發函請求被告給付95年3月1日至96年3月1日訴訟期間之工資、94年、95年度特別休假日工作薪資，詎料被告均置之不理，且原告復職時、96年4月25日勞資爭議調解時均再度請求給付訴訟期間薪資，甚而復職後首次、第二次發薪日被告仍未給付，顯然無意給付訴訟期間薪資。因被告未給付訴訟期間之工資、未依兩造間團體協約定每日最低工時、對原告勞動條件為不利變更，及未經同意恣意排定原告94年特別休假期日，因而於96年5月21日發函，以被告上揭行為違反勞動基準法第14條第1項第5、6款與勞動基準法施行細則第24條規定為由，終止兩造間勞動契約，並依勞動基準法第14條第3項、第17條規定，請求被告給付資遣費946,228元、訴訟期間薪資183,189元、特別休假日薪資69,722元等語。並聲明：被告應給付原告1,199,139元及自起訴狀送達翌日即96年6月23日起至清償日止，按年息5%計算之法定利息。
二、被告則以：原告自74年3月25日受僱於被告擔任司機，僱用數月後，車內外不究清潔，時有車內髒亂、對乘客禮節不週，又喜愛賭博，於95年2月28日復與紀鶴楨、王薪詠、廖本傑等人於員工休息宿以象棋行賭博之實，遭被告公司稽查人員查獲，於95年3月1日終止勞動契約，嗣經原告提起訴訟，法院念其一事不二罰原則，准其回復司機工作，原告於96年3月22日恢復市道司機工作，因年來汽車客運業務清淡，無需以往超時加班，致原告不滿薪資不如之前，況原告解僱後，其原來國道司機工作早由被告另行派用他人行駛達年久，其工作任務完善達成，當無更換之理。而員工擔任駕駛職務應由公司視實際之指派，並無規定由司機個人挑選，被告將原告調任市道駕駛，未經原告同意，並無不當。至原告所提上班時間僅6小時，致其薪資較前為低部分，因勞動基準法相關規定，並未規定雇主應予勞工每日13小時工作量明文，僅明文限制不得超過8小特，況被告給付原告薪資係按月薪核計，縱原告工作時數未滿8小時，薪資亦未減少，原告請求按每日13小時計算其平均薪資亦無理由。至原告所提特別休假部分，74年間起至95年3月1日止，原告之特別休假未休，已按加倍發給工資。至24日補假，公司亦已排妥96年5 月18日至96年6月10日為補休，原告請求此部分，核屬重覆請求。又原告請求訴訟期間薪資，被告會補償，目前正在進行中。另原告自96年3月22日復職後，因於96年7月6日起至同年月8日止，連續三天無故不假曠工三日，被告已於96年7月9日依勞動基準法第12條第6款規定終止勞動契約，依同法第18條第1項第1款規定，原告自不得請求工資及資遣費等語。
並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執之事項㈠不爭執之事項⒈原告自74年3月25日起受雇於被告台中汽車客運股份有限公司，兩造間成立不定期之勞動契約。
⒉原告於95年3月1日遭被告解雇，經原告起訴確認雇傭關係存
在並經確定在案，後原告於96年3月22日至被告公司辦理復職。
㈡爭執之事項⒈原告復職後，被告調任原告為市道司機，是否對原告勞動條
件為不利變更？⒉96年5月18日至6月11日，及96年6月12日至7月5日被告逕行
排定原告94年度、95年度特別休假，是否違反法律規定，而原告得請求94年度、95年度不休假獎金？⒊被告未給付原告訴訟期間至復職之日之薪資，是否符合勞基
法第14條第1項第5款之規定？⒋兩造間勞動契約是否業已終止？何時終止？
四、法院之判斷㈠原告復職後，被告調任原告為市道司機，是否對原告勞動條
件為不利變更？原告主張，其原本於被告公司擔任國道客運司機，每日工作時間累計達13小時，而原告於95年2月28日遭被告非法解雇前6個月之平均薪資為42,687元，而復職後被告將原告調職為市區公車駕駛司機，每日上班時間累計僅為6小時，違反兩造間團體協約最低工時8小時之規定，惡意降低原告之勞動條件，致使原告96年4月之薪資僅有25,239元，由上可知原告已有實質上薪資降低之事實，難謂無對原告之工作條件為不利之變更，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，依兩造團體協約第6條前段規定，被告應提供原告每日8小時之工作，再參酌同協約第14條規定，駕駛員從事駕駛工作每日正常工作8小時，每月200工時，行駛里程3000公里以上者，平均每人每月工資為三萬元等文字，足認原告受僱擔任駕駛，其工資與其工時、行駛里程有關，如工時較長，則行駛里程亦較長，而參酌被告公司員工薪資明細 (原證8)，其薪資明細之「載客獎金」「里程獎金」「月票獎金」等欄，俱與駕駛工時、行駛里程有關，因工時較長，則載客人數較多、里程較長、使用月票客人較多，殆為吾人生活經驗所知，是以被告公司將原告工作時數減為6小時，又為市區公車駕駛，顯係對原告勞動條件為不利變更。次查，被告辯稱，會將原告調為市區公車駕駛，係因原告復職時，國道司機並未缺人等語。經查，依證人即營業課長甲○○到院證述略以：原告復職時，國道站雖有駕駛不足情況，但其他各站也有不足情況，而當時原告擔任市區○○路○○路線，該路線是市○○○路線，少跑時會遭市○○○○○道則為自營路線，縱使少跑頂多口頭告誡，不會處罰。至於同時間有原告所屬水湳站陳聖傑、陳俊達二名司機調國道，係因該二人循被告公司之調站程序登記申請，原告雖曾口頭告知，但未按前揭調站程序登記，不在考量調站人員範圍。至於原告如登記後，因原告有賭博紀錄，依其個人意見會覺得不適合，因有賭博習性，對睡眠控制有影響，會影響到駕駛行車安全等語 (96年
8 月24日筆錄第2頁至第4頁參照)，為兩造所不爭執，惟依證人提出之調站公告所載，係95年9月4日、96年1月8日，且原告復職後仍有原告同站二名司機調國道站，足認原告復職時，被告國道站確有駕駛不足情事。再者，原告未循被告公司內部登記程序申請調站，致被告公司未能將被告列入調站人選，則原告既於被告公司服務，調站程序之一需向公司登記，其未為登記，致未能調站，不能認被告有何不當。惟應審酌者，原告復職時，國道站既有缺額（否則事後何以有人會調國道站），被告何以不同意原告於國道站復職，依證人表示，依其經驗，原告因有賭博情事，恐有影響睡眠情事，依其工作性質，不適合擔任國道駕駛，是以原告未能調國道站，真正原因係因原告有賭博情事。因依國道駕駛工作性質，需集中精神，如稍有精神不濟，以高速公路車輛行駛速度在時速70公里以上，極易發生交通意外，而有賭博習性者，易影響睡眠，為吾人可得而知之事，是以應予審酌者，原告有一次睹博紀錄，是否不適合擔任國道駕駛？按被告雖主張原告有賭博、酗酒、儀容不整、事輛不潔或對乘客不禮貌之紀錄，依其提出證據僅有一次以象棋遊戲視為賭博紀錄，況原告於被告公司服務期間工作認真，長期配合被告每日超過十小時與每週工作六天以上之排班，並曾獲選為年度優良司機而接受被告表揚，有相片二張附卷可稽，不能認有其他賭博、酗酒、儀容不整、車輛不潔或對乘客不禮貌情事。故而，依原告在被告公司服務近20餘年紀錄，其既僅因以象棋遊戲視為賭博一次遭終止僱傭關係，其當戒慎恐懼，不至於再犯賭博之事，而被告於原告復職時，在國道站缺員情況下，未能依其意願使原告回任國道駕駛，而改任市區公車駕駛，而依兩造前揭團體協約內容，駕駛時數較少、里程較少，足以影響其薪資收入，彰彰甚明。綜上所述，足認被告於原告回任時，改調原告為市區公車司機，復無正當理由，顯係對原告為勞動條件不利之變更。
㈡96年5月18日至6月11日，及96年6月12日至7月5日被告逕行
排定原告94年度、95年度特別休假，是否違反法律規定，而原告得請求94年度、95年度不休假獎金？按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。本法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未修之日數雇主應發給工資。」勞動基準法第38條第4款、第39條、勞動基準法施行細則第24條分別定有明文。本件原告於94、95年度均未與被告協商排定特別休假，為被告所不爭執，依上開規定，被告自應於該各年度終結時即發給原告未休日數之工資。縱認原告因95年間發生勞資糾紛，未能休假，而於96年3月22日復職後補休，揆諸前揭規定，原告之特別休假日期應由勞僱雙方協商排定之。經查，被告未與原告協商，即逕行排定自96年5月18日至年6月11日為原告94年度之特休假，復於96年6月初再度單方面告知原告自同年6月12日至7月5日止排定原告95年度之特別休假，為被告所不爭執。次查，原告於被告公司工作年資達22年，依上揭規定，原告既未能於94年、95年度排定特別休假，自應於年度終核發不休假獎金，縱95年間因勞資爭議致未能於95年底核發原告不休假獎金，亦應與原告協商排定特別休假，被告強制安排原告之特別休假，使原告無法選擇領取不休假獎金之權利，權利嚴重受損，並與勞動基準法施行細則第24條有違，原告依勞動基準法第14條第1項第6款等規定，於96年5月21日以此為由，發函予被告終止兩造間勞動契約自屬有據，是兩造間之勞動契約既已依法終止，被告於96年5月18日以後排定之94、95年度特別休假自與原告無涉，原告請求被告給付上開不休假獎金即屬有據。被告辯稱被告已排妥96年5月18日至96年6月10日為補休，原告請求重複換發獎金云云等，所為抗辯，難認真實。
㈢被告未給付原告訴訟期間至復職之日之薪資，是否符合勞基
法第14條第1項第5款之規定？按勞資雙方因解僱發生爭議，爭議期間勞工未能工作，其工資是否照發，應視雇主解僱行為是否合法而定。內政部74年11月15日台內勞字第357172號函文亦同此意旨，原告與被告間確認僱傭關係存在事件業經最高法院以96年度台上字第347號判決確定兩造間僱傭關係存在在案，已如前述，被告之解僱行為自屬違法，依上開說明，被告自應照發訴訟期間薪資予原告。被告既對原告有支付薪資之義務，原告復職後多次催告，逾兩個月仍不為給付，自屬雇主不依勞動契約給付工作報酬之情況，原告以此為由，以上開存證信函終止兩造勞動契約，符合勞基法第14條第1項第5款之規定，即屬有據。
㈣兩造間勞動契約是否業已終止？何時終止？
本件被告未依兩造間勞動契約給付原告訴訟期間之工資、對原告勞動條件為不利之變動、未給付原告不休假獎金而恣意排定原告94年度特別休假，違反勞動基準法第14條第1項第5、6 款及勞動基準法施行細則第24條規定，已如前述，原告以此等事實為由，依上揭規定，委託律師發函催告被告給付上開訴訟期間工資、不休假獎金，未經被告履行，因而於96年5月21日寄發存證信函，以被告違反上揭規定，終止兩造間勞動契約，經被告於96年5月22日收受，是以兩造間之勞動契約自96年5月22日即告終止。被告辯稱，原告於96年7月6日起至96年7月8日止，三天無故不假曠工，依勞動基準法第12條第6款規定，已於96年7月9日發函終止兩造間勞動契約，既在96年5月22日之後，即屬無據。
㈤按工資之給付，應以法定通用貨幣為之。第36條所定之例假
、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一 在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二 依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。此項規定於勞工依同法第14條規定終止勞動契約準用之。又工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。勞動基準法第22條、第17條、第14條第4項及第2條第3款、第4款分別定有明文。本件原告自74年3月25日起至96年5月22日止，任職於被告公司之年資合計22年1月又26日 (應為22年1 月28日，原告僅請求22年1月26日，為法所許)，為被告所不爭執，應審酌者，得列入平均工資計算之工資為何？得請求給付訴訟期間之工資、不休假獎金為何？得請求之資遣費數額為何？茲分述如下：
⒈訴訟期間之工資部分
查原告主張受被告非法解雇前六個月之平均工資為42687 元，被告不為爭執，依民事訴訟法第280條第1項規定視同自認，應認原告每月平均工資為42,687元。故被告應給付原告訴訟期間 (95年3月1日至96年2月28日)之薪資為512,244元 (計算式：42,687×12＝512,244)。又原告於上開訴訟期間至他處工作獲薪資所得329,055元，依民法第216條之1損益相抵之規定，應自上開訴訟期間薪資內扣除，故被告總計應給付原告訴訟期間薪資共183,189元（計算式：512,244-329,055＝183,189元）。
⒉特別休假日之工作薪資
承前所述，原告自74年3月25日起即服務於被告公司，依前揭勞動基準法第38條規定，其於94年、95年度之特別休假日分別為24日、25日，原告既未與被告排定特別休假日，依上說明，自得請求被告給付特別休假日之工資，以原告於遭非法解雇前六個月平均工資為42,687元計算，原告得請求被告給付69,722元 (計算式：42,687÷30×49＝69,722) 。
⒊資遣費
查原告自74年3月25日至被告公司上班，至96年5月21日 (翌日生效)依勞動基準法第14條第1項第5、6款與被告終止勞動契約，服務年資計22年1月26日 (應為22年1月28日，原告僅請求22年1月26日)，依同法第17條規定，應為22年2個月（未滿1月部分，依同法第17條第2款規定，以1個月計算)平均工資之資遣費。又本件原告復職後，既經被告公司為勞動條件不利變更，計算其資遣前之平均薪資，不應以復職後之薪資為計算基準，應以復職前之六個月平均薪資為計算基準，而依同法第2條第4款計算被告受原告非法解雇前六個月之平均薪資42,687元計算，總計被告應給付原告資遣費共946,228元（計算式：42,687× (22+2/12)＝946,228元）。
⒋綜上所述，原告得請求被告給付之金額為（計算式：183,18
9＋69,722＋946,228＝1,199,139元。）
五、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 9 月 26 日
書記官 何惠文