臺灣臺中地方法院民事判決 96年度國字第1號原 告 丙○○
戊○○丁○○乙○共 同訴訟代理人 高志明律師複 代理人 王通顯律師被 告 台中縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 李淑女律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國96年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、台中縣大雅鄉公所民政課人員受被告囑託執行中科一期用地遷移無主公墓之職務時，將祭祀公業楊君錫所有坐落台中縣○○鄉○○段第31地號土地內，原告丙○○、戊○○、丁○○所建造楊公天生等之祖墳與原告乙○所建造楊公深之祖墳毀損，並將楊公天生等祖墳內12個遺骨甕（其中4個遭遺棄）與楊公深祖墳內之遺骨甕擅自搬移。
二、前開祖墳並未占用公有土地，亦非無人公墓，均非應遷移之墳墓，然前開承辦人員受被告囑託遷移無主公墓職務時，即有注意查明之義務，其竟未盡查明注意之義務，為施工之便擅自毀損並遺棄系爭祖墳與遺骨甕，該公務員於執行職務行使公權力時，過失不法侵害原告之權利，原告於民國（下同）95年3月29日發現上情，自得請求國家賠償。
三、原告丙○○、戊○○、丁○○因而受有墳墓營造費用新台幣（下同）70萬元、遺骨甕安置費用1,332,000元（依大肚山寶塔價目表，每1靈位安置費用為111,000元，12個靈位共1,332,000元）合計2,032,000元之損失。原告乙○則因而受有墳墓營造費用70萬元、遺骨甕安置費用111,000元（依大肚山寶塔價目表，每1靈位安置費用為111,000元）合計811,000元之損失。而原告均於95年6月19日以書面向被告請求國家賠償，然均經被告於95年12月5日以95年府法賠字第6號拒絕賠償理由書拒絕賠償在案，爰依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項之規定，請求被告為前開給付及其法定利息。
四、對被告抗辯之陳述：（一）系爭祖墳及遺骨甕確為原告所營造安置，有證人己○○可證明。（二）本件國家賠償乃由被告受理，並被告書面拒絕，故被告為系爭國家賠償義務機關。（三）大雅鄉公所公告內容非但未包含系爭土地，且依殯葬管理條例第35條第1項之規定，系爭遷葬公告亦須經目的事業主管機關認定，然被告既未舉證證明，自不合法等語。並聲明：（一）被告應給付原告丙○○、戊○○、丁○○2,032,000元；給付原告乙○811,000元，及均自95年6月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、否認系爭祖墳為原告所營造，原告就此應負舉證之責任。且橫諸常理，祖墳應由派下子孫共同營造，不可能僅由其中1、2人營造，原告主張與常情不符。
二、本件執行職務行使公權力之公務員，並非被告機關所屬之公務員，故被告自非賠償義務機關，原告請求被告賠償，自無理由。
三、系爭祖墳確實部分坐落於中部科學工業園區開發籌備處申請撥用○○○鄉○○段○○○號公有土地上，有雅潭地政事務所土地複丈成果圖可證（被證1）。原告主張系爭祖墳係坐落於台中縣○○鄉○○段第31地號私有土地內，與事實不符。
四、依法設置之墳墓，因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之虞，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管機關認定屬實者，應予遷葬，殯葬管理條例第35條第1項定有明文。又有關個別墳墓之墓基部分坐落於依法應遷葬之土地範圍內，致個別墳墓部分受有損失者，應就其損失部分予以查估補償，惟考量國人慎終追遠習俗，個別墳墓因部分拆遷而須全部遷移者，宜發給全部之拆遷補償費。而被告委託華興測量有限公司辦理「中部科學工業園區台中基地用地地上物查估」墳墓遷葬補償清冊後，再委請台中縣大雅鄉公所按冊編列清冊辦理補償費發放及代為遷葬事宜，台中縣大雅鄉公所並依相關規定辦理遷葬公告（被證2），嗣因逾公告遷葬期限原告仍未遷葬，始依規定視為無主墳墓，由台中縣大雅鄉公所僱工代遷於第4公墓納骨塔內，並已辦理遷葬補償費發放（其中編號158之遷葬補償費為185,000元、編號159之遷葬補償費為130,000元），故被告機關所屬公務員並無任何故意或過失不法侵害原告之權利可言。
三、系爭祖墳之遺骨甕係由大雅鄉公所遷葬至第4公墓之納骨塔內，原告並未實際支出遺骨甕安置費用，故原告並未受有任何損害，原告請求自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。（三）訴訟費用由原告負擔。
參、兩造不爭之事實
一、台中縣大雅鄉公所民政課人員受被告囑託執行中科一期用地遷移無主公墓之職務時，將祭祀公業楊君錫所有坐落台中縣○○鄉○○段第31地號土地內楊公天生等之祖墳與楊公深之祖墳毀損，並將楊公天生等祖墳內8個遺骨甕與楊公深祖墳內之遺骨甕搬移於第4公墓納骨塔內。
二、台中縣大雅鄉公所按冊編列清冊辦理發放系爭祖墳之遷葬補償費均尚未領取。
三、原告均於95年6月19日以書面向台中縣大雅鄉公所請求國家賠償，嗣經台中縣大雅鄉公所轉被告受理，然均經被告於95年12月5日以95年府法賠字第6號拒絕賠償理由書拒絕賠償。
肆、得心證之理由
一、查前開兩造不爭之事實，既為兩造所不爭，並有台中縣政府95年12月5日95年府法賠字第6號拒絕賠償理由書、台中縣政府請求補正證據書函、台中縣大雅鄉公所轉本件受理國家賠償函在卷可證，自堪信為真實。
二、按國家賠償法第2條第2項前段所定公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備（一）行為人須為公務員、（二）須為執行職務行使公權力之行為、（三）須係不法之行為、（四）須行為人有故意過失、（五）須侵害人民之自由或權利、（六）須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。且國家依國家賠償法第2條第2項前段規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任，又行政處分之當否，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬兩事，行政處分縱令不當，其為此處分或執行此處分之公務員未必構成職務上之侵權行為（最高法院92年度台上字第556號判決參照）。次按國家賠償法第5條規定，國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法之規定；而行使權利之行為，無論其為公權或私權，雖侵害他人之權利，若無濫用之情形，均得阻卻違法。查依法設置之墳墓，因情事變更致有妨礙軍事設施、公共衛生、都市發展或其他公共利益之虞，經直轄市、縣（市）主管機關轉請目的事業主管機關認定屬實者，應予遷葬；依法應行遷葬之墳墓，直轄市、縣（市）主管機關應於遷葬前先行公告，限期自行遷葬，並應以書面通知墓主，及在墳墓前樹立標誌，但無主墳墓，不在此限，殯葬管理條例第35、36條分別著有規定。
次查系爭祖墳確有部分坐落於中部科學工業園區開發籌備處申請撥用○○○鄉○○段○○○號公有土地上，此有台中縣雅潭地政事務所土地複丈成果圖在卷可證，而大雅鄉公所於95年1月17日亦曾就前開土地內有（無）主墳墓遷葬事宜，公告遷葬原因為規劃為中部科學園區建廠用地範圍、遷葬時間自95年1月16日起至95年4月30日止，有該鄉公所雅鄉民字第01600號公告在卷可證，自均堪信為真實。則系爭祖墳確占用系爭中部科學工業園區開發籌備處申請撥用之公地，依前開殯葬管理條例之規定應行遷葬，且該管公務人員均依前開殯葬管理條例之規定辦理遷葬事宜，亦均可認定。從而，其前開行使權利之行為，縱侵害他人即原告之權利，亦得阻卻違法，原告請求被告國家賠償，即屬無據。至該管公務人員處理系爭祖墳之遷葬公告程序，是否有欠缺或瑕疵，僅屬行政處分是否不當之問題，仍無礙前開行使權利之行為而得阻卻違法之事實，故原告前開主張，即不可取。
三、綜上所述，該管公務人員處理系爭祖墳之遷葬，屬行使權利之行為，得阻卻違法，原告依國家賠償法第2條第2項、第9條第1項之規定，請求被告應給付原告丙○○、戊○○、丁○○2,032,000元，給付原告乙○811,000元，及均自95年6月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
民事第一庭 法 官 陳卿和正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 6 月 28 日
書記官 葉泰濃