臺灣臺中地方法院民事判決 96年度婚字第720號原告即反訴被告 甲○○訴訟代理人 陳沆河律師被告即反訴原告 乙○○訴訟代理人 廖志祥律師複 代理人 丙○○
戊○○上列當事人間請求履行同居事件，本院於民國97年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應與原告同居。
訴訟費用由被告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴；非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第一項之訴合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判，民事訴訟法第572條第1項、第3項定有明文。本件原告依民法第1001條前段規定，請求被告應與原告同居；而被告於本院審理中提起反訴，依民法第1052條第1項第3款及第2項規定，請求判決准予反訴原告與反訴被告離婚，併請求反訴被告應給付反訴原告非財產上損害新臺幣（下同）100萬元及贍養費100萬元，揆諸上開說明，核無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造於民國95年5月8日結婚，婚後共同居住在臺中縣○○鄉○○路○○巷○弄○號，生活尚稱美滿，詎料被告突於95年11月19日晚間表示欲返回娘家居住，其後即由被告胞弟開車將被告載回娘家，期間雖經原告前往被告家中懇求其返家團圓，但被告均置之不理，迄今仍拒不返家同居。是被告顯然違背同居義務，又無不能同居之正當理由，爰依民法第1001條前段規定，請求判決被告應與原告同居。
二、被告則以：原告於婚後脾氣暴躁、疑心病重，經常無故責罵被告，另原告嚴格要求被告睡覺時要睡正，不能翻身，甚至用腳踹踢被告，不讓被告蓋棉被，嚴重影響被告睡眠，長久如此，已令被告不堪忍受同居之虐待。95年11月19日晚間原告再次與其母大聲斥責被告，並對被告提出離婚之要求，被告實無法再忍耐，遂於當日返回娘家居住迄今。核原告所為顯係罔顧被告之人格尊嚴與身心健康，已逾越夫妻間通常所能忍受之程度，令被告身體及精神上受有不堪同居之虐待，是並非被告故意拒絕履行同居義務，而係被告具有無法與原告同居之正當理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）查兩造於95年5月8日結婚，婚後共同設籍於臺中縣○○鄉○○路○○巷○弄○號，為被告所不爭執，復有戶籍謄本附卷可稽，堪信原告此部分之主張為真實。
（二）按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。至何謂正當理由，民法固未明文，惟本諸夫妻同居乃婚姻關係本質之義務，則是否有不能同居之正當理由，應客觀判斷，而非以當事人主觀意思為有無不能同居正當理由之判斷標準。
又夫妻同居乃當然之理，是主張有不能同居之正當理由者，應負舉證之責。
（三）被告以原告於婚後脾氣暴躁、疑心病重，經常無故責罵被告，另原告嚴格要求被告睡覺時要睡正，不能翻身，甚至用腳踹踢被告，不讓被告蓋棉被，嚴重影響被告睡眠，於95年11月19日晚間原告再次與其母大聲斥責被告，並對被告提出離婚之要求等語置辯，惟為原告所否認，被告復未能舉證以實其說，此外，原告並無被告所稱不能人道之情（詳後述），是其辯稱有無法與原告同居之正當理由，洵屬無據。揆諸上開事證，客觀上被告並無不能與原告同居之正當理由，且被告亦未能舉證證明有不能同居之正當理由，則原告本於民法第1001條前段規定，訴請被告履行同居，自屬有據，應予准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：援引前述本訴之抗辯事由，並以兩造婚後，反訴被告不僅對於反訴原告施以言語及精神虐待外，反訴被告因不能人道，而無美滿幸福性生活可言，反訴被告更曾就性功能障礙就醫，亦未告知反訴原告，夫妻互信不足，就醫後反訴被告仍無法與反訴原告進行正常之性行為，僅能藉手指玩弄反訴原告之私處以滿足自己性慾，卻令反訴原告感覺變態、反感，身心嚴重痛苦不堪。反訴原告將此情委婉告知反訴被告之雙親，孰料反訴被告之雙親為袒護反訴被告竟對反訴原告惡言相向，並稱要離婚就離婚，此一打擊更讓反訴原告崩潰，對此對婚姻徹底失望，在反訴被告及其雙親主動提出離婚之要求下，反訴原告始漠然返回娘家居住，凡此種種，已令反訴原告身心俱疲，受有不堪反訴被告同居之虐待，且任何人處於反訴原告同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，是以兩造間之婚姻破綻已具有難以回復之重大事由。為此，依民法第1052第1項第3款及同條第2項規定，訴請判決兩造離婚，並依同法第1056條及第1057條分別請求各100萬元之精神損害賠償及贍養費等語。並聲明：請准反訴原告與反訴被告離婚；反訴被告應給付反訴原告新台幣200萬元整，暨自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
二、反訴被告則以：援引前述本訴之主張事由外，並以反訴被告於95年5月12日與反訴原告為性行為時，陰莖受傷破皮流血，反訴被告羞於就醫，自行敷藥致傷口潰瘍，始於同年5月22日就醫治療，並非反訴被告陰莖有何病症，且觀諸童綜合醫院出具之診斷證明書，亦載明反訴被告生殖器外觀正常，與性功能無關，又經鈞院囑託行政院國家退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院鑑定其性功能，實係上是由該院丁○○先生進行，第1次鑑定時第1次勃起40分鐘，第2次勃起20分鐘，丁○○先生要求反訴被告一週後再前往鑑定，第2次鑑定時因鑑定儀器設備其中有橡皮斷裂脫落，不能判讀數據。嗣經鈞院再次囑託該院為反訴被告鑑定，在機器正常之情況下，結果為可完全勃起，此次鑑定結果自屬正確。反訴原告自95年11月19日返回娘家居住，拒絕返家與反訴被告同居。反訴被告未曾無故責罵反訴原告，或對反訴原告施以虐待，且反訴被告並無性功能障礙，兩造婚後性行為頻繁，反訴被告並非不能人道，最後一次成功進行性行為係於96年10月間，至同年11月間始因反訴原告之前曾撥開反訴被告，始未再為性行為等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回；如受不利益判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張兩造間婚姻關係現仍存續中之事實，業據其提出戶籍謄本附卷為證，並為被告所不爭執，此部分事實堪信為真實。
（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證證明之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件反訴原告訴請離婚，依首開說明，應由反訴原告負舉證責任。
茲就反訴原告訴請之離婚之主張有無理由，分述如下：
⒈有關民法第1052條第1項第3款部分：
⑴民法第1052條第1項第3款所謂「夫妻之一方受他方不
堪同居之虐待」係指與以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言。（最高法院23 年上字第678號、34年上字第396號判例參照）。又所謂身體上之虐待，例如傷害、暴行等行為，精神上之虐待，如重大侮辱等。而虐待是否達不堪同居，則需依客觀標準，不可依主觀之見解。（最高法院34年上字第3968號、44年臺上字第26號判例參照）。
⑵反訴原告主張反訴被告有不能人道情形乙節，為反訴
被告所否認，並稱雖其確實曾因陰莖潰瘍動過手術，然該手術與性功能無關等語，並提出童綜合醫院開立之診斷證明書1紙為證，觀之該診斷書記載「病人於
95 年5月22日行陰莖腫瘤切除及背側包皮切開術，此生殖器外觀正常，與性功能無關」，復經本院依職權函請童綜合醫院檢送反訴被告病歷資料過院，反訴被告確實術後回診（95年5月24日、同年5月26日、同年6月2日）診斷結果均為傷口恢復良好（Good healing），此有童綜合醫院96年9月4日（96）童醫字第1134號函暨所附反訴被告病歷影本在卷足參，自難認反訴被告因陰莖潰瘍動過手術致有不能人道之情。
⑶反訴原告復主張即使上開手術與性功能無關，亦不能
證明反訴被告確實無性功能障礙，並聲請反訴被告前往醫院就是否有性功能障礙乙情進行鑑定。經本院囑託行政院國家退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院於96年12月10日對反訴被告進行鑑定，鑑定結果固認：「病患於96-12-10接受視覺性刺激測試，結果顯示勃起功能不足（硬度及時間）」，有該醫院97年1月22日中榮醫企字第097 0001122號函暨鑑定書1份在卷可稽。惟反訴被告事後爭執此次鑑定因儀器有問題，導致鑑定過程有瑕疵，辯稱鑑定結果與事實不符，經證人即鑑定儀器操作者丁○○到庭結證述略以：（本院囑託榮總幫反訴被告鑑定，你是否有協助作鑑定工作？請你敘述當時鑑定之情形？）是，反訴被告是在96年12月10日至榮總作鑑定，是榮總提供片子給他看，那天反訴被告有作2次，後來他說要帶自己的片子看，大約隔1個禮拜，反訴被告攜自己的片子來榮總作第2次鑑定時，儀器無法測試，數據無法判讀，建議在儀器正常情形下再作一次鑑定比較準確」（本院97年5月19日言詞辯論筆錄參照），顯見反訴被告之抗辯尚非無據。反訴被告嗣於97年5月26日再次前往臺中榮民總醫院進行鑑定，該次鑑定結果為：「病患於5月26日至本科（泌尿科）接受視覺性刺激，結果顯示余君可完全勃起」，此有該醫院97年5月29日中榮醫企字第0970008476號函暨鑑定書1份在卷可稽。
⑷反訴被告上述2次鑑定，鑑定內容皆為視覺性刺激（
即以看色情影片之方式）測試，其於第2次（97年5月26日）鑑定時，在醫療設備正常之情況下，鑑定結果可完全勃起，則原告性器官勃起能力顯屬正常，其於第1次鑑定（96年12月10日）時，結果雖為勃起功能不足，惟有可能因當時醫院所提供之色情影片內容無法引起其性慾，致無法為正常之鑑定，自以第2次之鑑定結果為可採。又夫妻性生活不協調並非必然為單方之問題，一方之情緒、態度皆會影響他方為親密行為時之表現，進而影響夫妻性生活品質，故兩造性生活縱有被告所稱不美滿之處，仍不得遽認反訴被告有不能人道之事實。
⑸反訴原告固指述婚後反訴被告經常對之加以責罵，並
以各種手段干擾反訴原告之睡眠等情，然業如前述，反訴原告就其主張於與原告同居期間受有暴力、騷擾之情事，並未能舉證以實其說，是反訴原告是否受有不堪同居虐待之情事，已值存疑。況徵之家庭本係各個不同性格之個體一起生活，彼此互相適應、體諒，方能建立家庭之和諧與快樂，而平日夫妻相處間偶生衝突齟齬，在所難免，是雖依卷附事證可認兩造婚後生活上確偶有衝突不合，但此均應係家庭成員相處上之磨合問題，彼此均應基於誠摯理性態度，敞開心胸與他造或其他家庭成員溝通、解決，不得一昧指責他方。揆諸前開最高法院判例意旨，縱於兩造同期間曾因相處問題有所齟齬，致情感失和，但客觀上該等事由尚與所謂不堪同居之虐待情事有別。是以，反訴原告對於其主張受有不堪反訴被告同居虐待之事實並未能舉證以實其說甚明。從而，反訴原告主張依民法第1052 條第1項第3款規定請求與反訴被告離婚，自無理由，應予駁回。
⒉有關民法第1052條第2項請求離婚部分：
⑴按民法第1052條第2項所稱「有前項以外之重大事由
，難以維持婚姻者」，係抽象的、概括的離婚事由，此乃緣於民國74年修正民法親屬編時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，非積極破綻主義，經原判決說明綦詳。關於「難以維持婚姻之重大事由」，係以婚姻是否已生破綻而無回復之希望為其判斷之標準。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。至於同條項但書所規定「難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。倘該重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始屬公允，是責任較重之一方應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院94年度台上字第2059號判決意旨；最高法院95年度第5次民事庭會議決議參照）。⑵兩造婚後因生活細故摩擦，反訴原告即自95年11月19
日返回娘家居住，因反訴原告對於無法與原告同居之正當事由未能舉證以實其說，則反訴原告即具有履行同居之義務，但反訴原告既95年11月19日起拒與反訴被告同居，倘反訴原告僅係短暫與反訴被告分居，衡情兩造原應可藉此讓彼此有冷靜思考及緩和情緒之時間與空間，之後更應本於理性溝通、適時讓步、相愛相敬、分憂解愁及真誠以對之理念，則雙方之婚姻破綻仍不無修補之可能，尚難認客觀上已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度。惟反訴原告卻拒絕返家與原告同居，致令夫妻間溝通管道阻塞，兩造長期情感失和，足見被告所為顯非夫妻溝通之道。而反訴原告於婚後未及半年，即返回娘家居住後，迄今均未返家與反訴被告同居，迄今分居已逾1年半，本於夫妻應共同生活以建立夫妻情愛之本旨，反訴原告所為已足妨礙雙方夫妻生活與家庭幸福之和諧，亦因此於兩造與雙方家庭間衍生諸多衝突，揆諸前情，關於兩造婚姻之破綻，反訴原告當屬於可歸責事由較重之一方。綜上，兩造婚姻之破綻，客觀上仍未達難以回復之程度，且其破綻係因反訴原告離家拒絕與反訴被告同居所致，是反訴原告為可歸責事由較重之一方，則反訴原告主張依民法第1052條第2項規定請求與反訴被告離婚，自無理由，應予駁回。
⒊綜上所述，反訴原告主張依民法第1052條第1項第3款及
同條第2項規定請求與反訴被告離婚，既均屬無據，應予駁回，則反訴原告並請求反訴被告給付精神損害賠償及贍養費各100萬元之部分，即失所附麗，為無理由，應併予駁回。
參、本件本訴、反訴部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無一一審究之必要，併此敘明。
肆、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條 。中 華 民 國 97 年 8 月 4 日
家事法庭 法 官 陳宗賢以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 4 日
書記官 林素珍