臺灣臺中地方法院民事判決 96年度小上字第13號上 訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丁○○
號訴訟代理人 乙○○
號1樓被上訴人 丙○○
樓之2訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於民國95年12月29日本院豐原簡易庭95年度豐小字第1378號小額程序第一審判決提起上訴，本院於民國96年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣伍萬陸仟伍佰伍拾肆元，及自民國九十五年十二月二十五日起至清償日止，按日息萬分之五計算之違約金。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審原依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人給付新台幣（下同）64,554元，及自民國95年1月16日起至清償日止，按日息萬分之五計算之違約金，經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服提起上訴，惟僅仍依消費借貸之法律關係，訴請被上訴人給付64,554元，及自95年12月25日起至清償日止，按日息萬分之五計算之違約金，就原審判決上訴人敗訴之自95年1月16日起至95年12月24日止，按日息萬分之五計算之違約金部分，並未提起上訴，該部分即因上訴人未提起上訴，業已確定。再按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文，此規定依民事訴訟法第436條之32第2項之規定，於小額事件之上訴程序準用之。上訴人復因被上訴人前已清償8,000元，抵充本金，於本院96年4月3日準備程序期日就本金部分撤回該8,000元本金部分之上訴，依上說明，於法尚無不合，該部分亦因上訴人之撤回上訴，亦已確定，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人與訴外人山基電信股份有限公司（以下簡稱山基公司）係成立買賣契約關係，與上訴人間則為消費借貸契約關係，屬不同之法律關係。上訴人並非基於受讓自訴外人山基公司對被上訴人之價金請求權，且上訴人與訴外人山基公司所簽定之合作協議，其內容僅係規範雙方作業之流程及相關權利義務之規範，並非合夥協議。基於契約相對性原則，該合作協議僅在上訴人與訴外人山基公司間發生契約之拘束力，原審自不得在兩造間之契約關係上援引該約定而對抗上訴人。復該合作協議書「貳、雙方之權利義務」第二點及第六點已有明定，被上訴人與訴外人山基公司間之權利義務和上訴人無涉；再該合作協議書「壹、貸款產品說明」第十二點及「肆、誠信原則」第三點之約定，僅可認為縮短給付之約定，非為訴外人山基公司債務承擔之約定。就該合作協議書精神及當事人之真意以觀，均無訴外人山基電信公司承擔債務、被上訴人免責之意思表示與意旨。本件並不適用民法第300條之規定，且原審判決違反民法第98條之規定，顯違背法令。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人56,554元，及自95年12月25日起至清償日止，按日息萬分之五計算之違約金。
三、被上訴人抗辯：本件係上訴人先與訴外人山基公司簽訂合作協議及代辦借款之委託授權，於被上訴人向訴外人山基公司購買商品之際，訴外人山基公司同時提供空白小額信用貸款申請書予被上訴人填寫，訴外人山基公司再送交上訴人辦理消費借款，於上訴人扣除14％後直接匯款予訴外人山基公司，而於訴外人山基公司收受貨款後，再將商品寄給被上訴人，是上訴人、被上訴人與訴外人山基公司三者間之契約均屬須互負相互履行義務之雙務契約，乃聯立契約。換言之，訴外人山基公司原對於被上訴人之價金給付請求權，後因訴外人山基公司代被上訴人向上訴人申辦消費貸款，於上訴人依其與訴外人山基公司之合作協議撥款予訴外人山基公司後，訴外人山基公司才將對被上訴人之債權轉讓予上訴人，非如上訴人所言兩契約並無關連。兩造間之契約無效，上訴人與訴外人山基公司間並有債權讓與之效力及債務承擔責任。並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實
(一)被上訴人因購買訴外人山基公司之商品及服務，而於94年9月1日與上訴人簽立「小額信用貸款申請書」，申請借款73,776元，約定分24期償還，每期3,074元，而被上訴人於同年月13日核准本件貸款。上訴人於繳交3期分期款後，因被上訴人於同年12月初與訴外人山基公司終止契約，尚有64,554元尚未清償。
(二)被上訴人於94年12月初與訴外人山基公司終止契約，被上訴人經其自行依訴外人山基公司消費額度概算表核算將原應給付於訴外人山基公司之違約金，於95年12月1日以郵政劃撥儲金匯款之方式，分成三筆各3,074、1,852、3,074元匯至上訴人三重分公司。
五、得心證之理由：本件兩造厥有爭執者，為原審判決是否違背法令？被上訴人得否以已與訴外人山基公司終止契約為由，拒絕清償其對上訴人所負之借款債務？經查：
(一)按對於小額程序，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28前段定有明文。被上訴人於本件小額程序之第二審程序另提出上訴人收入傳票，抗辯：上訴人於本件第一審所提出之匯款資料不實云云等，核為新防禦方法，依上開民事訴訟法第436條之28前段之規定，自不得提出。再按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合之關係而言，如租賃契約與典權設定契約互相結合訂立是。此與契約當事人之一方有數人與他方訂立同一內容之契約者不同，最高法院亦著有90年台上字第1779號裁判意旨足資參照。查本件被上訴人因購買訴外人山基公司之商品及服務，而於94年9月1日與上訴人簽立「小額信用貸款申請書」，申請借款73,776元，約定分24期償還，每期3,074元，而被上訴人於同年月13日核准本件貸款。上訴人於繳交3期分期款後，因被上訴人於同年12月初與訴外人山基公司終止契約，尚有64,554元尚未清償；被上訴人於94年12月初與訴外人山基公司終止契約，被上訴人經其自行依訴外人山基公司消費額度概算表核算將原應給付於訴外人山基公司之違約金，於95年12月1日以郵政劃撥儲金匯款之方式，分成三筆各3,074、1,852、3,074元匯至上訴人三重分公司之事實，業據上訴人提出信用貸款申請書、小額信用貸款契約書、攤還收息記錄查詢、收入傳票、存摺交易存入整批作業表及撥款查詢，被上訴人提出消費額度概算表及郵政劃撥儲金存款收據均附於原審卷內可憑，復為兩造所不爭執，堪認為真實。再依被上訴人於原審提出之合作協議書稿所示，上訴人與訴外人山基公司間則成立融資契約。是本件被上訴人與訴外人山基公司間係成立買賣契約關係，與上訴人間則為消費借貸契約關係，上訴人與訴外人山基公司間則成立融資契約，屬不同當事人間之不同之法律關係，核與上開說明之聯立契約有間。被上訴人抗辯：上訴人、被上訴人與訴外人山基公司三者間之契約均屬須互負相互履行義務之雙務契約，乃聯立契約云云，尚屬無據，合均先亦敘明。
(二)次按債權讓與乃為以移轉特定債權為標的之契約，並為準物權契約，債權人應具有有效之債權。雖依上開信用貸款申請書及合作協議書稿所示，兩造於貸款申請書於「申請人聲明書」欄第四項「其它聲明事項」３⑵約定：「……若申請人（指被上訴人）指定受款廠商（即指山基公司）有應退還費用予申請人之情事時，申請人同意山基公司應優先將該退還費用償還申請人於貴行貸款之尚未清償餘額。……」；上訴人與山基公司簽立之合作協議書「肆、誠信原則三」亦約定：「當申請人（指消費者）要求中止（應為「終止」之誤）契約時，乙方（即山基公司）須通知甲方（即上訴人）並優先將應退費金額用以償還申請人於甲方貸款之餘額，不得將應退費金額退還予申請人。」等內容，固亦有上開貸款申請書及合作協議書稿可憑。然本件被上訴人就其於終止系爭契約時，山基公司是否有應退還費用予被上訴人之情事，及其應退費用若干，於原審均未為抗辯及舉證，依上說明，已難認於本件已發生被上訴人債權讓與之效力。再如前述，上訴人與被上訴人間乃成立消費借貸契約關係，被上訴人乃為債務人，則於債務人之債權讓與，亦僅得認為清償方式之約定。而雖民法第319條規定：債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅。惟按清償既須依債務本旨為之，則以他種給付代原定之給付，自非得債權人之承諾不可，故必債務人以代原定給付之意思為他種給付，債權人之受領他種給付亦係以許代原定給付之意思為之者，始與民法第319條規定相符。若債務人未得債權人之承諾，自以代原定給付之意思而為他種給付，債權人則以增加擔保或其他之意思而受領者，債之關係不能因此消滅，最高法院亦著有28年上字第1977號裁判意旨足資參照。是依兩造上開約定，徵諸兩造於上開信用貸款申請書「申請人聲明書」欄第四項「其它聲明事項」1.並約定：「申請人（即被上訴人）瞭解並同意申請人與山基公司（即申請人指定之受款廠商）如有任何債權債務糾紛或其他法律上責任，概與貴行（即上訴人）無關，貴行僅提供小額信用貸款服務予申請人，並非山基公司之商品或服務之進口人、出賣人或經銷人，貴行與山基公司間亦無委任、代理、合夥關係，或對山基公司之商品或服務提供任何保證或擔保。……如商品或服務發生任何爭議或山基公司不履行債務或停止提供商品或服務，申請人應向山基公司主張權利，並不得以此作為拒繳任何應付貸款款項之抗辯」等內容，亦有上開貸款申請書可稽，即知上訴人與被上訴人間就上開兩造於貸款申請書於「申請人聲明書」欄第四項「其它聲明事項」３⑵之約定乃為增加擔保之約定，並非上訴人係以受領他種給付以許代原定給付之意思為之，已難認本件與代物清償之要件相符。再按代物清償為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，他種給付為不動產物權之設定或轉移時，非經登記不得成立代物清償，最高法院亦著有65年台上字第1300號判例意旨足資參照。是代物清償契約為要物契約，不僅為給付之約定，亦必須為現實給付清償。訴外人山基公司既未為本件之現實給付清償，更難認本件已生代物清償之效力。本件訴外人山基公司既未為任何現實給付，被上訴人謂以兩造上開約定即得認有債權讓與云云，即屬無據。原審以兩造有上開債權讓與之約定，而認被上訴人本件之貸款債務即消滅云云，即於法未合。
(三)按就債務承擔，民法第300條乃規定：第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人；又債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係，最高法院亦著有49年台上字第2090號判例意旨足資參照。即知債務承擔乃為不變更債務之同一性，由第三人承受該債務或加入債之關係而為債務人之意，當事人自應就債務承擔為一致之意思表示。固雖依上開合作協議書所示，上訴人與訴外人山基公司於「肆、誠信原則四」約定：「若因乙方（即山基公司）之因素而導致申請人要求中止（應為「終止」之誤）契約或拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方（即上訴人）所貸款之餘額」內容，固亦有上開合作協議書在卷可憑。然觀之依上開合作協議書所示，上訴人與訴外人山基公司於合作協議書貳二、亦約定：「乙方（即山基公司）與申請人（即消費者）之權利義務或糾紛，概與甲方（即上訴人）無關，應由乙方與申請人自行處理」等內容，亦有上開合作協議書可稽，及如前述，本件被上訴人與訴外人山基公司間係成立買賣契約關係，與上訴人間則為消費借貸契約關係，上訴人與訴外人山基公司間則成立融資契約，屬不同當事人間之不同之法律關係，依債之相對性，各不同之當事人間即依各不同之法律關係為規範。是上訴人與訴外人山基公司之上開約定，乃僅為規範上訴人與訴外人山基公司間融資契約之約定，已難認係上訴人與訴外人山基公司間所定承擔被上訴人系爭貸款債務之債務承擔契約。再觀之依上開約定，亦無任何於該契約生效後，為貸款人之消費者即脫離原貸款債務人約定之意思表示，另徵之上開兩造於上開信用貸款申請書「申請人聲明書」欄第四項「其它聲明事項」1.並約定：「申請人（即被上訴人）瞭解並同意申請人與山基公司（即申請人指定之受款廠商）如有任何債權債務糾紛或其他法律上責任，概與貴行（即上訴人）無關，貴行僅提供小額信用貸款服務予申請人，並非山基公司之商品或服務之進口人、出賣人或經銷人，貴行與山基公司間亦無委任、代理、合夥關係，或對山基公司之商品或服務提供任何保證或擔保。……如商品或服務發生任何爭議或山基公司不履行債務或停止提供商品或服務，申請人應向山基公司主張權利，並不得以此作為拒繳任何應付貸款款項之抗辯」之內容之約定，更明上開約定自非免責之債務承擔之約定。則系爭貸款債務既尚未經清償，被上訴人自無從脫離系爭貸款之債務關係，系爭貸款債務自無消滅可言。被上訴人抗辯：上訴人與山基公司上開約定，乃債務承擔之約定云云，亦屬無據。原審以上訴人與訴外人山基公司上開約定，遽認係債務承擔契約約定，並認被上訴人之債務即因而消滅，亦於法未合。
(四)再雖按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，固為民法第247條之1及消費者保護法第12條所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條款所舉之約定，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，最高法院亦著有91年度台上字第2336號裁判意旨足資參照。如前所述，本件係被上訴人因購買訴外人山基公司之商品及服務，而與上訴人簽立「小額信用貸款申請書」借款，則兩造於系爭貸款契約之約定乃互享貸與人及借款人之權利義務，被上訴人是否欲購買山基公司之商品及服務而為本件貸款，自均有磋商選擇之餘地。是被上訴人於系爭貸款契約之約定，既有磋商選擇之餘地，依上說明，自無民法247條之1及消費者保護法第12條所規定無效之情形。被上訴人猶抗辯：系爭契約無效云云，亦無理由。
(五)查被上訴人就系爭貸款既仍有本金56,554元未清償，兩造並於上開貸款契約書第6條及第7條第1款分別約定：「如申請人（即被上訴人）延遲給付款項時，自應給付日之次日起至實際給付日止，按每日利息萬分之五乘以貸款餘額，給付違約金」；「不依約定日期還本付息或償還款項不足償還本金利息及其他一切應付款項」申請人（即被上訴人）即喪失分期償還之期限利益，亦有上開貸款契約書可佐，本件復無民法第247條之1及消費者保護法第12條所規定無效之情形，亦無因債權讓與及債務承擔而使系爭債務消滅情事。則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付上訴人56,554元，及自95年12月25日起至清償日止，按日息萬分之五計算之違約金，核屬正當，應予准許。原審駁回上訴人此部分之請求，於法未合，上訴人就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文所示。
(六)依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項規定，第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額，而本件第一、二審訴訟費用額，審核卷附資料後確定為如主文第三項所示金額。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第450條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 許冰芬
法 官 呂明坤法 官 陳秋月正本係照原本作成不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 18 日
書記官 張皇清