臺灣臺中地方法院民事判決 96年度小上字第61號上 訴 人 遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
戊○○被上訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○上當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國96年6月11日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭96年中小字第1387號第一審判決，提起上訴，本院於96年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆萬柒仟玖佰捌拾肆元，及自民國九十五年九月十六日起至清償日止，按年息百之十八點二五計算之違約金。
第一、二審訴訟費用新臺幣貳仟伍佰元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容。依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。而查，本件上訴人業於上訴理由狀內表明原判決所違背之法令及其具體內容，故足認本件上訴已合於民事訴訟法第436條之25規定之形式要件。
貳、實體方面：
一、上訴人部分：㈠上訴人起訴主張被上訴人於民國（下同）94年8月23日向上
訴人申請信用分期貸款新台幣（下同）71,976元，約定自上訴人實際撥貸日（94年9月5日）起至96年9月5日止，分24期每月攤還本息，如未依約清償，即喪失分期償還之期限利益，上訴人得不經催告，逕要求被上訴人即為清償所有未到期之分期付款債務，並加計按年息18.25%（即每日利率萬分之5）計算之違約金；被上訴人自95年1月起即未依約清償，尚欠本金47,984元及自95年9月16日起至清償日止之違約金，經上訴人屢催未繳，爰依消費借貸法律關係起訴，請求被上訴人清償借款。
㈡原審以上訴人與訴外人山基電信股份有限公司（以下簡稱山
基公司）間訂立之合作協議書肆之四之約定，係上訴人就被上訴人對上訴人所負債務與第三人山基公司訂立附停止條件免責之債務承擔契約。惟被上訴人與上訴人間則消費借貸契約關係，與被上訴人和訴外人山基公司間之契約屬不同之法律關係，至上訴人與訴外人山基公司所簽定之合作協議，其內容僅係規範雙方作業之流程及相關權利義務之規範，並非合夥協議。基於契約相對性原則，該合作協議僅在上訴人與訴外人山基公司間發生契約之拘束力，況依合作協議書上開約定，就其文義，沒有承擔債務之明示，難認訴外人山基公司有承擔被上訴人貸款債務之意思，況訴外人山基公司與上訴人係於94年2月21日簽訂合作協議書，而被上訴人與上訴人間之消費借貸契約則於94年9月5日始成立，訴外人山基公司當無於被上訴人之債務尚未成立前，即行承擔被上訴人尚未發生之債務之理。且依民法第300條之規定，於第三人與債權人訂立債務承擔契約，於契約成立時債務即移轉至第三人，依此，則被上訴人於上訴人與訴外人山基公司簽訂合作協議書時既已免責，事後又何須與上訴人簽訂借貸契約，原審依民法第300條認本件合作協議書之約定為免責之債務承擔，實不符本件之真意。
㈢按消費者保護法第11條之1第1項、第3項之規定，其立理由
在於：維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，本件申請人聲明書載明並以底線註明：「申請人茲此聲明並確認申請人已審閱本小額信貸申請書暨契約書各條款內容至少5日以上且於完全瞭解並同意各項約定後始簽名蓋章」，背面約定書第14條第2項記載：「申請人於簽約時，已經合理期間（5天以上）詳細閱讀本契約書及相關說明事項…」，其內容字體並無刻意隱匿或縮小，可輕易看見並審閱，上訴人實難推說不知，被上訴人抗辯於簽約時未給予合理契約審閱期間，實屬推諉之詞。另金融機構於貸款時辦理對保手續，其目的在確認是否申請人本人所為，並無限制必須親自與借款人見面對保，本件系爭分期付款申請書確認被上訴人親自簽名，為被上訴人所不爭執，則上訴人承辦人員以電話對保，自不影響契約之成立。
㈣被上訴人指系爭借款契約違反消費者保護法第12條之規定，
惟被上訴人本可依常態交易，其基於自身利益之考量，選擇加入訴外什山基公司之直銷商，而與上訴人簽訂借貸契，並非經濟上之弱者，且若被上訴人認為分期貸款申請書有關「申請人聲明書」條款及「分期貸款契約書」之條款約定，對被上訴人顯不公平，被上訴人本可拒絕與上訴人締約，被上訴人並無因其不加入訴外人山基公司成為會員或不與上訴人辦理本件分期貸款而發生不利益，或因此經濟生活受制於訴外人山基公司或上訴人，而不得不簽訂本件借貸契約之情形，則被上訴人既本得拒絕簽訂，經其同意簽訂後，被上訴人即不得任意指摘契約條款為顯失公平而主張無效。並上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人47,984元，及自95年9月16日起至清償日止，按年息18.25%（即日息萬分之5）計算之違約金。
二、被上訴人部分：㈠本件借貸契約並非由被上訴人自行向外選擇銀行貸款，是由
與訴外人山基公司設有合約之上訴人，與山基公司一起和被上訴人完成交易，故被上訴人為利害關係人，沒有不承擔風險之特權。因訴外人山基公司於95年元月間已惡性倒閉，受害之消費者有組自救會，自救會已寄發存證函予訴外人山基公司終止契約，被上訴人無須再清償貸款。
㈡兩造間之貸款契約，係透過訴外人山基公司承辦，欠缺對保
等合法程序，系爭借貸契約上標明上訴人提供至少5日之契約閱期間，實際上並沒有告知及提供審閱，違反消費者保護法第11條之1之規定；另貸款契約中記載被上訴人與山基公司間如有任何債權債務糾紛，概與上訴人無關，應由受款人與申請人自行處理，申請人不得因此拒付貸款之餘額等詞，乃定型化條款，違反民法第247條之1及消費者保護法第12條之規定，其契約條款應屬無效，請求法院依民法規定，確定契約無效及上訴人與訴外人山基公司間債務承擔之效力等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件被上訴人因與訴外人山基公司訂立電信服務契約，而於
94 年8月23日與上訴人簽立「小額信用貸款申請書」，申請借款71,976元，約定分24期償還，上訴人於同年9月5日核准本件貸款，並由上訴人撥款至被上訴人指定之訴外人山基公司帳戶。被上訴人自95年1月起，因訴外人山基公司倒閉，被上訴人透過自救會以存證信函向訴外人山基公司表示終止契約，並即未再依約清償借款，尚有47,984元及自95年9月
16 日起至清償日止之違約金未清償等事實，有上訴人提出之小額信用貸款申請書、攤還收息紀錄查詢單、94年9月5日收入傳票、分期付款撥款日報表及被上訴人提出之存證信函為證，且為兩造所不爭執，堪信真實。
四、茲本件兩造爭執之重點為系爭小額信用貸款契約，其約款是否有無效之情形？被上訴人得否以訴外人山基電信公司於95年1月間倒閉之事由拒絕清償系爭貸款餘額？㈠被上訴人辯稱系爭小額信用貸款契約違反消費者保護法有關
契約審閱期之規定，按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容；中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間，消費者保護法第11條之1第1項、第3項定有明文。上開規定係於92年1月24日所增訂，立法理由在於：維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會。如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達，故消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。本件小額信用貸款申請書申請人聲明書載明：「申請人茲此聲明並確認申請人已審閱本小額信用貸款申請書暨契約書各條款內容至少五日以上且於完全瞭解並同意各項約定後始簽名或蓋章。」等語，其字體並無縮小或隱匿，且特別在上開文字下方劃上底線以突顯其內容，則於被上訴人簽名前即可輕易看見，被上訴人實難諉為不知，被上訴人抗辯於簽約時未給予合理契約審閱期間，即難採信。縱認被上訴人抗辯屬實，惟上訴人既無妨礙被上訴人事先審閱契約之行為，且被上訴人於簽約前已有詳細審閱契約之機會，自不得再依消費者保護法第11條之1規定，主張契約條款不構成契約之內容。
㈡次按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約
，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，固為民法第247條之1及消費者保護法第12條所明定。
88年4月21日民法債編增訂上開條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條款所舉之約定，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言；又所謂定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原則，最高法院91年度台上字第2336號、93年度台上字第710號裁判均可供參照。
故定型化契約乃指當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，該契約若有加重他方當事人責任之條款，因違反誠信原則，顯失公平而無效時，乃以契約當事人之一方於訂約當時，處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。本件小額信用貸款申請書其內容及申請書背面之約定書，雖係上訴人為與不特定多數申請分期付款之消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款，固屬定型化契約條款及定型化契約，惟本件借貸契約係被上訴人因與訴外人山基公司訂立網路電信服務契約，為支付其費用而向上訴人借貸並簽立「小額信用貸款申請書」，由上訴人向借款撥付訴外人山基公司，被上訴人則以分期付款之方式清償借款，被上訴人既基於自身利益考量後，而與上訴人簽訂本件分期付款契約，若被上訴人認為申請書有關約定書條款內容，約定一切有關商品之契約上責任應由山基公司即經銷商負責，上訴人不負任何責任，對借款人之被上訴人顯失公平等情，自可拒絕與上訴人締約，選擇以給付現金方式予山基公司，即被上訴人並非無從選擇而僅能與上訴人簽約，亦因其未加入山基公司成為會員或未向上訴人辦理本件分期付款而發生不利益，或經濟生活因此而受制於山基公司或上訴人，而不得不簽訂本件分期付款契約之情形，參諸前開說明，上訴人於系爭貸款契約之約定，既有磋商選擇之餘地，且其約款難認為對被上訴人係顯失公平之情形，則依前揭說明，自無民法247條之1及消費者保護法第12條所規定無效之情形，被上訴人執此為辯，並無可採。
㈢至被上訴人辯稱訴外人山基公司已惡性倒閉，被上訴人不須
再清償貸款云云，按依被上訴人簽立之小額信用貸款申請書「申請人聲明書」欄其它聲明事項：「⒈申請人瞭解並同意申請人與山基公司如有任何債權債務糾紛或其他法律上之責任，概與貴行無關。貴行僅提供小額信用貸款服務予申請人，並非申請人指定受款廠商之商品或服務之進口人、出賣人或經銷人，貴行與申請人指定受款廠商間亦無委任、代理、合夥關係，或對申請人指定受款廠商之商品或服務提供任何保證或擔保。申請人瞭解並同意貴行於核准本貸款後，將貸款金額一次直接撥入申請人指定受款廠商所指定之帳戶，與申請人以現金向申請人指定受款廠商一次直接給付商品或服務之價金相同，因此，如商品或服務發生任何爭議、有瑕疵或申請人指定受款廠商不履行債務或停止提供商品或服務，申請人應向申請人指定受款廠商主張權利，並不得以此作為拒繳任何應付貸款款項之抗辯。」等語。按被上訴人與山基公司間係購買商品服務之契約對價關係，其契約目的在於服務之提供及價金之給付，上訴人與被上訴人間則屬消費借貸契約之資金關係，其目的在於給付貸款及返還貸款。而上訴人直接對訴外人山基公司支付金錢，使被上訴人與山基公司間對價關係之債務獲得清償，係基於被上訴人之同意及聲明，依被上訴人之指示而為，故由上訴人將資金一次直接撥入被上訴人指定受款廠商即山基公司指定之帳戶。依契約相對性原則，被上訴人於山基電信公司倒閉而無法繼續提供服務時，僅能依其與山基電信公司間之契約關係，向山基電信公司主張同時履行抗辯或請求損害賠償，其不得執此事由向提供資金之被上訴人主張拒絕清償貸款餘額。
㈣又債權讓與乃為以移轉特定債權為標的之契約，並為準物權
契約，債權人應具有有效之債權。雖依上開信用貸款申請書其他聲明事項⒊⑵約定：「若申請人（指被上訴人）於貸款金額全數清償前向申請人指定受款廠商（即山基公司）要求終止與申請人指定受款廠商間之商品或服務契約時，本貸款契約亦視同立即到。若申請人指定受款廠商有應退還費用予申請人之情事時，申請人同意申請人指定受款廠商應優先將該退還費用償還申請人於貴行貸款之尚未清償餘額。……」等語，惟本件被上訴人就其與訴外人山基公司終止系爭契約時，山基公司是否有應退還費用予被上訴人之情事，及其應退費用數額，於原審均未為抗辯及舉證，依上說明，已難認兩造間已發生被上訴人就其特定之債權讓與上訴人之效力。且縱認兩造合意由被上訴人將其對訴外人山基公司之債權讓與上訴人，惟依前述，上訴人與被上訴人間乃成立消費借貸契約關係，被上訴人乃系爭消費借貸契約之債務人，則被上訴人所為之債權讓與，如係用以清償系爭消費借貸債務，即其所為應屬民法第319條所稱之代物清償，而代物清償契約為要物契約，其成立僅當事人之合意尚有未足，必須現實為他種給付，最高法院65年台上字第1300號判例意旨可參，如未現實提出給付，原債務並非當然消滅。則本件縱認被上訴人將對訴外人山基公司之債權，讓與上訴人以清償系爭消費借貸債務，然訴外人山基公司既未為現實之給付清償，難認已生代物清償之效力，原債之關係並不因而即為消滅。㈤另按債務承擔，依民法第300條規定：「第三人與債權人訂
立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人」；又債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係，最高法院49年台上字第2090號亦著有判例，即債務承擔乃為不變更債務之同一性，由第三人承受該債務或加入債之關係而為債務人之意思，且當事人間應就債務承擔為一致之意思表示。本件依上訴人與訴外人山基公司之合作協議書肆、誠信原則固約定：「若因乙方（即山基公司）之因素而導致申請人要求中止（應為終止之誤）契約或拒付剩餘之貸款本金時，乙方願無條件就所收取貸款之範圍，償還申請人在甲方（即上訴人）所貸款之餘額。」等語，然由上開約定內容之文義解釋，並無任何表示於合作協議書成立生效後，即由訴外人山基公司取代原債務人成為消費借貸契約之債務人，而原貸款債務人脫離原貸款契約之債之關係，或由山基公司加入此消費借貸關係而與原貸款人併負同一債務之意思。且依合作協議書貳亦約定：「乙方（即山基公司）與申請人（即消費者）之權利義務或糾紛，概與甲方（即上訴人）無關，應由乙方與申請人自行處理」等語，暨前述小額信用貸款申請書「申請人聲明書」「其它聲明事項」1.之約定，上訴人均一再表明被上訴人與訴外人山基公司間之契約關係，與上訴人無涉，須由被上訴人與訴外人山基公司自行處理之意思，益證上訴人與訴外人山基公司所簽訂之合作協議書肆、之約定，其真意並非由訴外人山基公司加入上訴人與被上訴人間消費借貸債之關係，而使被上訴人脫離債之關係之免責債務承擔。此項約定依全作協議書及小額信用貸款申請書之全部約定綜合判斷，其真意應解上訴人與訴外人山基公司約定，於約定之條件成就時，訴外人山基公司應就其收取貸款之範圍內，為被上訴人償還積欠上訴人之貸款餘額，即此項約定係由第三人山基公司為債之清償（民法第311條、第312條規定參照），而於第三人清償之情形，僅就第三人業經代償之部分，原債務人可以主張免責，故訴外人山基公司如有依合作協議書之約定代償，則被上訴人之債務於山基公司清償範圍內消滅，山基公司如未為代償，則被上訴人之債務並不消滅。
五、本件被上訴人就系爭小額信用貸款仍有本金47,984元未清償，而訴外人山基公司並未為被上訴人代償任何借款餘額，則上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人清償47,984元，及自95年9月16日起至清償日止，按年息18.25%（即日息萬分之5）計算之違約金，核屬正當，應予准許。原審駁回上訴人之請求，於法未合，上訴人就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決予以廢棄，並改判如主文所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，亦附敘明。
七、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第450條、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 蔡王金全
法 官 陳學德法 官 陳文爵上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
書記官 劉易柔