臺灣臺中地方法院民事判決 96年度建字第126號原 告 名晟建材有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳小燕律師
林欣屏律師游雅鈴律師被 告 向陽營造工程有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 丙○○
丁○○龔正文律師上 一 人複 代理人 林忠宏律師上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國97年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所簽發未載發票日、以有限責任桃園信用合作社中山分社為付款人、帳號40336-0號、票號Ｆ0000000號、面額新台幣參拾玖萬肆仟元之支票壹紙返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾參萬元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣參拾玖萬肆仟元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但上開規定於請求之基礎事實同一者無礙，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文。本件原告起訴原請求被告給付工程尾款及追加工程款合計新台幣（下同）563,569元並法定遲延利息，於訴訟中追加請求被告返還其所簽發、面額394,000元支票乙紙，因原告請求被告給付工程款及返還上揭支票，均係肇基於兩造間就訴外人苗栗縣消防局之「第三救災救護大隊暨頭份消防分隊辦公廳舍新建工程」中之「塑鋼門窗工程」所訂立工程合約所生之爭執，請求之基礎事實同一，且被告就原告此項追加之請求無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告所為訴之追加，揆之上開規定，原告所為訴之追加於法尚無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告承攬訴外人苗栗縣消防局之「第三救災救護大隊暨頭份消防分隊辦公廳舍新建工程」後，將該新建工程中之「塑鋼門窗工程」（下稱系爭工程）部分，以總價額197萬元交由原告施作，兩造因而於民國（下同）95年7月3日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），因系爭契約約定被告應先給付訂金20%即394,000元，被告唯恐原告收受定金後不依約履行，乃要求原告應提供與訂金同額之保證票，作為訂金之相對保證票，原告應被告之要求，遂交付原告所簽發未載發票日、以有限責任桃園信用合作社中山分社為付款人、帳號40336-0號、票號Ｆ0000000號、面額394,000元之支票乙紙（下稱系爭支票）予被告；嗣於工程進行中之96年3月間，被告追加門窗內部施打矽利康（凝固劑）之工程，該部分價額含營業稅為94,969元。系爭工程及追加工程原告均已依約施作完畢，施作有瑕疵部分亦均已改善完成，訴外人苗栗縣消防局並已於96年5月11日就上開新建工程之全部工程驗收完畢，被告依約即應給付原告工程尾款468,600元、追加款94,969元（合計563,569元），然被告迄僅給付原告工程款1,501,400元，就上開工程尾款、追加款則拒不給付，並拒絕返還原告前所交付、作為訂金相對保證票之系爭支票，屢經催討，被告均以原告所施作之系爭工程有瑕疵為由，拒絕給付上揭工程款及返還系爭支票，惟系爭工程業經訴外人苗栗縣消防局全部驗收合格，並無瑕疵，且縱有瑕疵，亦尚有保固款可供被告主張權利（保固款2%雖因被告拒不結清尾款並返還履約保證票而尚未交付被告，惟原告願當庭交付銀行本票），被告不得扣留應給付原告之尾款及追加款，而系爭支票係訂金之相對保證票，並非保固保證票，原告既已依約施作完畢，被告即無再持有系爭支票之法律上原因，故而，被告拒絕給付工程款及返還系爭支票並無理由，爰依契約及不當得利之法律關係，訴請被告給付系爭工程尾款、追加款及返還系爭支票等語。並聲明：㈠被告應給付原告563,569元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡被告應將原告所簽發未載發票日、以有限責任桃園信用合作社中山分社為付款人、帳號40336-0號、票號Ｆ0000000號、面額394,000元之支票乙紙返還原告。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告就系爭工程雖尚有工程尾款468,600元尚未給付原告，然此係因原告就系爭工程施作不良，致多處有門縫過大無法密合、門框有漏洞、帷幕窗上下未平直、窗戶漏水等嚴重瑕疵，致兩造間至今尚未能完成驗收，雖訴外人苗栗縣消防局因原承租辦公廳舍租約到期，急需遷入被告所承建之新建辦公廳舍，而與被告就被告所承攬之「第三救災救護大隊暨頭份消防分隊辦公廳舍新建工程」先辦理形式上驗收，姑不論該驗收僅係針對被告，且苗栗縣消防局於形式驗收時，仍要求被告應改善未合格之處，而依兩造間系爭契約第16條、第5條之約定，系爭工程之驗收乃係指經被告驗收合格而言，於被告驗收系爭工程合格前，原告所施作之系爭工程如有瑕疵，原告仍須照圖說無償儘速改善，於原告未為改善前，被告得暫停付款，按之系爭工程原告施作確有瑕疵乙節，此由苗栗縣消防局於96年6月進駐後，以苗消行字第0960007094號函通知被告關於「第三救災救護大隊暨頭份消防分隊辦公廳舍新建工程」應補強項目包含：整棟大樓塑鋼窗嚴重滲水及屋頂小房間左側窗戶會滲透雨水等，實屬甚明，被告屢要求原告修繕，均無效果，致系爭工程至今仍未經被告驗收合格，原告既迄未與被告完成驗收程序，且尚未依約出具工程保固切結書及出廠證明書，依兩造間系爭契約第
16 條第3款之約定，原告尚不得請求被告給付系爭工程尾款。再被告就系爭工程並未向原告要求或同意追加工程，按之兩造系爭契約第8條明文約定凡圖說中未經註明而為施工上所必須，或工程慣例上所應有者，必須照做不得推諉異議或要求加價，且依據原告所提供之塑窗門詳圖亦載明窗框及窗樘之四角接和應緊密無隙縫不漏水、窗樘之接合除全面焊接外，應施加填縫劑，俾使接合處水密及窗樘窗扇之裝配附屬配件處必要時應加以補強等，原告所謂「追加工程」，均屬兩造工程合約範圍內應由原告施作之項目，原告自不得請求被告另行給付追加款。至原告所交付之系爭支票，原雖為訂金之相對保證票，惟因原告嗣後一直未要求返還，已轉為履約保證票，因原告施作系爭工程有瑕疵，原告應對被告負賠償責任，該履約保證票之金額已被被告扣抵完畢等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、本件經兩造整理並協議簡化爭點後，下列事項為兩造所不爭執，且有工程合約書、合約請款明細整合報告書、支票影本、苗栗縣消防局97年4月16日苗消行字第0970002941號函送之驗收紀錄等在卷可按，本院採為判決之基礎：
㈠兩造在95年7月3日訂立系爭契約，約定原告承攬總價額為197萬元。
㈡原告於兩造簽訂系爭契約後，曾交付其所簽發未載發票日、
以有限責任桃園信用合作社中山分社為付款人、帳號40336-0號、票號Ｆ0000000號、面額394,000元之支票乙紙予被告作為訂金之相對保證票。
㈢被告已給付原告系爭工程之部分工程款1,501,400元。㈣被告所承攬之「第三救災救護大隊暨頭份消防分隊辦公廳舍
新建工程」，業經業主即訴外人苗栗縣消防局於96年5月11日完成驗收。
㈤苗栗縣消防局在96年6月份進駐「第三救災救護大隊暨頭份消防分隊辦公廳舍新建工程」之建物。
五、兩造爭執之焦點：㈠有無追加工程款？尾款為何？㈡系爭工程已否驗收移交？㈢系爭工程有無瑕疵？可否據為拒絕給付尾款之理由？㈣原告交付被告之系爭支票係訂金相對保證票或履約保證票？
被告得否以原告就系爭工程之施作有瑕疵而拒絕返還系爭支票？
六、法院之判斷：㈠系爭工程有無追加工程、被告尚未給付之尾款金額為何部分：
⑴原告主張被告於96年3月間追加門窗內部施打矽利康（凝
固劑）之工程，該追加工程部分之工程款為94,969元，並以依兩造間系爭契約之約定，原告僅須施作單面施打矽利康，因被告之工地主任丙○○之要求，而雙面施打矽利康，如非被告要求追加工程，原告不可能雙面施打矽利康等語，並提出追加報價單，為系爭工程有追加工程之論據。
被告則否認有要求或同意追加工程之事實。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文。原告主張被告於96年3月間就系爭工程之矽利康部分，由系爭契約原約定之單面施打追加為雙面施打，為被告所否認，則原告就系爭工程有追加工程之利已事實，自應負舉證之責任。經查，原告主張系爭工程之追加工程部分，係由被告之工地主任丙○○口頭要求，然此業為丙○○所否認，而原告雖另提出追加報價單乙紙以作為確有追加工程之佐證，然觀之原告所提出、96年3月15日之追加報價單，其上僅在「承包商簽認」欄處有原告蓋用之戳章，此外並無被告之任何簽章，而由該追加報價單備註欄第4點載明「請確認無誤後簽名回傳」，足見該追加報價單係原告片面製作，需待被告確認無誤簽名回傳始生效力，被告就該追加報價單既未簽名確認，尚難認兩造已就追加工程之項目、價金達成合意，而按之追加工程乃系爭契約原約定工程項目外之工程，自仍需契約雙方當事人另就其項目、價金達成合意始可，原告既未能證明其所提出之追加報價單業經被告確認或同意，自難以原告片面製作之追加報價單，逕為認定兩造間就系爭工程有追加工程之證據。至原告另以依系爭契約之約定，矽利康部分僅需施作單面，而原告實際係施作雙面，如非有追加工程，原告不可能雙面施打矽利康等語，作為兩造間確有追加工程之論據。惟查，被告所承攬之「第三救災救護大隊暨頭份消防分隊辦公廳舍新建工程」於業主即訴外人苗栗縣消防局在96年2月14日開始進行驗收程序時，即發現有包含系爭工程項目在內之諸多缺失，參照兩造因原告施作系爭工程有瑕疵，為處理施工瑕疵問題，自96年1月間起即有多次函文往來，於96年3月17日原告致被告之0000000號函更載明「... 有關貴公司提出敝公司五點缺失部分，.... Ｗ11項次，經現場與劉主任商討後，行文至貴公司認同後始施作，至於窗框旁防水問題，也已在窗框接縫處，做好雙面防水處理。.... 」分別有前述苗栗縣消防局驗收紀錄、原告致被告函在卷可按，則原告就系爭工程縱然有雙面施打矽利康之事實，亦不能排除係原告出於為補救其原施工瑕疵之行為，而原告迄未能舉證證明兩造就追加工程之項目、價金業已達成合意，已如前述，則原告主張兩造間有追加工程，即難遽予採信為真。⑶基上所述，原告既未能舉證證明兩造間就系爭工程有追加
工程之事實，則原告主張被告有追加工程款94,969元尚未給付，即難採憑。從而，本件被告尚未給付之系爭工程尾款為468,600元（總價款1,970,000元－已付工程款1,501,400元＝468,600元）。
㈡系爭工程已否驗收、依兩造間系爭契約之約定，原告得否請求被告給付系爭工程尾款部分：
⑴原告主張系爭工程所屬被告所承攬之苗栗縣消防局「第三
救災救護大隊暨頭份消防分隊辦公廳舍新建工程」業經業主即訴外人苗栗縣消防局完成驗收，苗栗縣消防局並已遷入該新建辦公廳舍使用，依兩造系爭契約第16條第1項之約定，系爭契約業已驗收合格，被告依約即應給付原告系爭工程尾款等語。被告則以訴外人苗栗縣消防局乃僅形式上先驗收，未合格部分仍要求改善，且依兩造間系爭契約第16條第3項之約定，系爭工程需原告出具「工程保固切結」及「出廠證明書」，並經被告驗收合格始為完成驗收，被告始付給付未款之義務等語，資為抗辯。
⑵經查，兩造於系爭契約第16條「工程驗收」約定：「⒈工
程驗收以業主正式驗收合格為依據，驗收時乙方（按即原告）除應派代表到場會同驗收及予以充分便利外，如有瑕疵並應做必要之挖拆與修復，不得推諉，屆時乙方如未到場，甲方（按即被告）驗收人員得逕行驗收，對驗收結果乙方不得提出異議。.... ⒊工程經驗收合格後，取得使用執照，乙方應出具『工程保固切結』及『出廠證明書』，保固期自業主正式驗收合格日次日起，經甲方派員驗收合格後始結算保留款。」，依兩造系爭契約上開約定綜合觀之，系爭工程之驗收應以業主正式驗收合格為依據，蓋依系爭契約第16條第1款之上開約定，系爭工程之驗收，乃係於被告所承攬之苗栗縣消防局「第三救災救護大隊暨頭份消防分隊辦公廳舍新建工程」驗收時一併為之，於驗收時，原告如未到場，被告並得逕行驗收，原告且不得對被告之驗收結果提出異議，按之被告所承攬之上揭新建工程於驗收時，須由被告會同業主即訴外人苗栗縣消防局進行驗收，於被告與苗栗縣消防局驗收合格時，該驗收既屬被告參與進行之驗收，則系爭工程經業主正式驗收合格時，自應認業經被告驗收合格，否則，如謂系爭工程經業主與被告驗收合格後，尚須被告再派員驗收合格始屬完成驗收，無異使被告得推翻其前所為之驗收，誠非事理之平；另參照系爭契約第20條、第21條有關保固期限、工程保固保證之約定，均係以系爭工程經業主正式驗收合格之日為起算之基準，從而，被告抗辯系爭工程於經業主驗收合格後，尚須經被告再派員驗收合格始屬完成驗收，洵不足採，應認原告主張系爭工程於經業主驗收合格之96年5月11日即屬完成驗收為可採。
⑶再系爭工程之驗收固以業主正式驗收合格為依據，惟依系
爭契約第16條第3款之約定，原告要求結算系爭工程保留款，則須於系爭工程驗收後提出「工程保固切結」及「出廠證明書」始可，亦即系爭工程保留款之結算乃以原告提出「工程保固切結」及「出廠證明書」為停止條件。原告主張其已依約提出「工程保固切結」及「出廠證明書」，無非以其已先後於95年11月15日出具「工程材質保固書」、於96年1月26日出具「出廠證明書」（見原告97年3月17日所提「反被證二」），然被告否認原告所提出之前述「工程材質保固書」、「出廠證明書」即係兩造間系爭契約約定之「工程保固切結」及「出廠證明書」。經查，姑不論原告所提出之前述「工程保固切結」及「出廠證明書」，其製作日期均在系爭工程驗經業主收完成之96年5月11日之前甚久，已與兩造系爭契約第16條第3款約定原告應於「工程驗收合格後，取得使用執照.... 」始出具「工程保固切結」及「出廠證明書」不符；且按兩造於系爭契約之所以約定原告於驗收後須提出「工程保固切結」及「出廠證明書」，其目的無非在保障原告於系爭工程所使用材料及施工之品質，參之兩造於系爭契約附件㈠備註欄第
3 條約定系爭工程使用之材料須先經送審通過後方可施工，兩造於施工前並均先經派員會同為材料測試等情，則兩造系爭契約約定原告於系爭工程驗收後應提出之「出廠證明書」，自須係由經兩造於施工前測試通過之供貨廠商所出具之出廠證明書，而非原告自身片面製作之出廠證明書，而原告另應提出之「工程保固切結」，則應係原告名義所出具、保證系爭工程施工品質之保固切結書，方符兩造系爭契約上開約定目的在保障材料及施工品質之真意，然細繹原告所提出之前開96年1月26日出具「出廠證明書」係原告所自行製作之文書，並非系爭工程施工前經兩造測試通過材料之供貨廠商所出具之「出廠證明書」，而由原告於95年11月15日出具之「工程材質保固書」，其內容則為系爭工程「材質」之保固書，並非施工品質之保固書，顯與兩造系爭契約第16條第3款約定原告應提出之「工程保固切結」及「出廠證明書」不符，委屬明灼。原告既未依約提出「工程保固切結」及「出廠證明書」，則原告請求被告結算並給付系爭工程之尾款，揆之前開說明，尚屬無據。
㈢原告交付被告之系爭支票之性質、被告應否返還系爭支票予原告部分：
⑴原告主張系爭支票係屬訂金之相對保證票，原告已依約施
作系爭工程，被告即應將系爭支票返還原告等語。被告則抗辯因原告開始施工後一直未要求返還，系爭支票已轉為履約保證票，且因原告施作系爭工程有瑕疵，原告應對被告負賠償責任，該履約保證票之金額已被被告扣抵完畢等語。
⑵經查，系爭支票係原告交付被告供為訂金之相對保證票為
兩造所不爭執，並有經被告簽收、載明「相對保證票：訂金金額394,000元」之系爭支票簽收單附卷可按，系爭支票為確保原告於收受被告交付之訂金後會依約進場施工之保證票，當屬無疑，而兩造於系爭契約並未約定系爭支票於原告進場施工後即轉為履約保證票，自不因原告嗣後未行使權利請求被告返還，系爭支票即轉為履約保證票，從而，被告辯稱系爭支票已轉為履約保證票，已屬無據。
⑶再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第一項定有明文。系爭工程經業主驗收後，自96年10月間起，仍有建築物正面帷幕窗窗框漏水等瑕疵，固經證人乙○○結證屬實，惟原告於系爭工程驗收完成後，所負者乃工程保固責任，縱原告有經被告通知修復、而未於期限內履行保固責任之情事，依兩造間系爭契約第20條之約定，亦係由被告動用保固金代為修復，保固金不足部分再請求原告給付，本件雖原告尚未依約交付工程保固金銀行本票予被告，然被告縱有代原告為修繕瑕疵而支出金錢之事實，其對原告之債權乃為請求給付修繕費用之金錢債權，而系爭支票於原告進場施作系爭工程時，其作為被告所交付訂金相對保證票之目的即已達成，被告即無再占有系爭支票之法律上原因，被告自即負返還系爭支票予原告之義務，而系爭支票迄本件言詞辯論終結時止，尚未經被告提示請求付款，仍由被告持有中，復為被告所自認，則被告對原告所負債務乃返還系爭支票之債務，亦即原告對被告之債權乃為票據返還請求權，與前述被告得請求原告給付保固修繕費用之金錢債權，為不同種類給付之債，依前揭規定，無從為抵銷，被告抗辯系爭支票已因原告施作系爭工程有瑕疵，業經被告以得對原告請求賠償之金額抵銷完畢，委不足採。從而，原告依不當得利之法律關係訴請被告返還系爭支票，即屬有據。
㈣基上所述，原告依契約之法律關係，訴請被告給付系爭工程
尾款，為無理由，不應准許，應予駁回；原告依不當得利之法律關係，訴請被告返還系爭支票，則有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，不應准許，併予駁回。
八、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及攻擊防禦方法經審酌均於判決結果無影響，不再贅述。
九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 21 日
民事第四庭 法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 21 日
書記官