臺灣臺中地方法院民事判決 96年度建字第33號原 告 秉和營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 劉憲璋律師複代理人 賴書貞律師被 告 財團法人天主教會台中教區法定代理人 戊○○訴訟代理人 羅豐胤律師複代理人 林正雄律師訴訟代理人 黃幼蘭律師訴訟代理人 丁○○上列當事人間給付工程款事件，本院於民國98年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣柒佰零陸萬參仟貳佰參拾壹元，及其中①新臺幣柒佰萬零玖佰捌拾陸元自民國九十五年十二月二十六日日起，②新臺幣陸萬貳仟貳佰肆拾伍元自九十八年十月二十九日起，均自清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決於第一項於原告以新臺幣貳佰參拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒佰零陸萬參仟貳佰參拾壹元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件被告財團法人天主教會台中教區之法定代理人由王愈榮已變更為戊○○，並由被告具狀聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀及法人登記證書在卷可稽，經核與前開規定相符，應准其承受訴訟，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時請求給付金額為新台幣(下同)724萬9446元，於訴訟中(民國98年10月28日)以93年7月訂立「霧峰天主堂新建工程」契約（下稱系爭工程契約）及94年7月訂立「霧峰天主堂新建工程追加工程」契約（下稱系爭追加工程契約）(合稱系爭二工程契約)所交付之工作物業已逾保固期間，追加請求被告返還保固金及零星追加工程款之營建管理費、加值型營業稅，核其基礎事實同一，僅係擴張應受判決金額為778萬6463元，且其前已調查之證據可資援用，不礙被告之防禦，被告不為反對而為辯論，揆諸上開說明，為法所許，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、兩造於93年7月訂立系爭工程契約，工程總價4580萬元，另於94年7月訂立系爭追加工程契約，工程金額409萬元，系爭二工程均由原告承攬施作。又原告依約完成系爭二工程，並依驗收紀錄將缺失改善，被告亦已於95年3月18日進駐使用，然被告一直藉故拖延驗收付款程序。原告遂於95年12 月25日寄發霧峰工字第059號函之請款書予被告，請求被告支付系爭工程結算尾款0000000元（含稅）及系爭追加工程結算尾款700147元（含稅），合計0000000元，然被告並無回應；原告再於96年1月8日以霧峰工字第061號函催告，被告仍置之不理，推稱工程尚有瑕疵云云，拒絕付款。爰依系爭承攬契約之約定，請求被告給付系爭二工程之款項。
二、工程尾款部分：
（一）依系爭二工程契約第4條第1款之規定可知，所謂「工程尾款」應為系爭二工程總價之百分之10，即：（原工程款4580萬元＋追加工程契約409萬元＋追加零星工程56萬3323元－追減零星工程331萬4265元）×10﹪＝471萬3906元。但原告申請系爭工程第7次工程計價暨追加工程第2次工程計價時，被告於94年12月5日函覆：「.......然貴公司未依合約規定時間完工並驗收，即日起暫停工程計價，俟全部完工並驗收後一次辦理計價」（原證39），原告旋即於94年12月7日回函（霧峰工字第039號）表示反對（原證40），但被告仍堅持不願付款，原告才於最後一次請款時，一次結算請領所有未領款項。故原告於95年12月25日請款單所稱「結算尾款」即是此義，與系爭二工程契約第4條第1款規定所謂之「尾款」並不相同。基此，原告請領之工程款中非屬工程尾款部分，被告即不得依「尾款給付規定」拒絕給付。
（二）依系爭二工程契約第4條第3款之規定，本件是否符合給付尾款之條件？兩造爭議在於「工程是否已經驗收合格」乙節。惟原告於95年2月15日前已完成室內工程，交付被告進行B棟廚房增建、修改工程及A棟3F夾層裝修工程，於95年2月17日取得使用執照，並於95年3月15日完成室外前庭圍牆工程，被告則在95年3月18日舉行啟用典禮。由上開過程，足證原告施作之工程品質已符合驗收需求，否則原告自不可能取得使用執照，更不可能將建物交付予被告使用。
（三）被告遲遲不辦理驗收，且所提瑕疵每次不同，項目亦不正常增加，致付款條件無從成就，自屬被告之故意或可歸責於其本人之事由，依民法第101條第1項之規定，被告仍須付款：
1、原告95年3月15日第一次報請驗收（原證14）：被告於95年3月14日發函（明霧峰字第020號）（原證15）予原告，表示現場勘查後發現有22項瑕疵，因開幕在即，請原告盡速修復等語。原告將屬於自己應負責之瑕疵部分改善後，於95年3月15日申報完工，請被告派員進行驗收。惟被告以95年3月27日財法榮字第950006號函回覆：因聖堂地坪及牆面維晶石顏色不均、聖堂內部漏水、木作木紋剝離及有其他應行改善部分，請原告於改善後再行驗收（被證1）。又原告除進一步改善缺失外，並針對其中兩造較有爭議之防水問題，與被告指定之承包廠商「蓄爾得公司」協調，蓄爾得公司堅不承認是其施工不良造成漏水。因施作廠商是被告所指定，原告無法變更，原告才於95年4月26日發函（霧峰工字第052號）被告之建築師，請建築師會同兩造及蓄爾得公司會勘釐清責任歸屬，以利工進（原證17）。然被告於95年5月5日回文表示其決定自行委請「全方位防水行」辦理改善（原證18），經原告說明漏水原因並非全方位公司所言，但被告不接受，最後還是交由全方位公司施作。故就漏水部分，被告既已決定自行發包，原告之責任已盡，被告自不得再於事後主張未改善，要原告再負瑕疵改善責任。
2、原告於95年5月9日第二次申請驗收：原告以95年5月9日霧峰工字第054號函（原證19）通知被告：「有關霧峰天主堂工程缺失，除階梯屋頂漏水，已由霧峰天主堂另行發包修繕外，其餘已修繕完成，請儘快進行驗收結算」。兩造於95年5月16日進行驗收，驗收結果瑕疵為53項（大部分都只是小問題），原告根據驗收過程打字作成表格，並寄給被告，雙方再於95年6月30日根據初驗紀錄進行複驗（被證3之表格部分即係初驗紀錄，表格兩側手寫部分分別為雙方複驗之意見，至於被證3後面3頁楊明雄建築師簽名書寫日期之項目，並非複驗項目，且未經雙方確認）。
3、95年6月30日後，原告就被告認為仍需改善項目進行修補。又全部完成後，因被告就防水問題仍未解決，一再要求原告進行修繕，原告亦多次進行改善均無法就屋頂部分有效止漏，最後原告不得已將被告指定廠商即蓄爾得公司施作部分拆除，方解決漏水問題。復漏水問題排除後，原告於95年12月25日以霧峰工字第59、60號函請求給付工程尾款，被告竟於96年1月22日來函指稱原告尚有一百多項缺失未改善（原證20）。針對被告所主張瑕疵，原告於96年
1 月24日以霧峰工字第062號函提出說明（原證21），就原告應負責部分，早已修繕完成，至於被告主張瑕疵部分，很多是被告自95年3月18日使用系爭建物以來，因管理維護不當所造成、或是被告另行發包給其他廠商施作部分，根本與原告無關。另被告於96年2月2日、96年2月8日來函表示有80餘項缺失未改善（被證5、6）。綜上觀之，缺失項目比初驗之瑕疵暴增為數倍，即可證明被告係惡意拖延驗收，以妨礙付款條件成就。
4、被告辯稱系爭二工程之付款係以被告合格驗收系爭二工程為條件，惟被告遲遲不辦理驗收，且所提瑕疵每次不同，項目亦不正常增加，致付款條件無從成就，自屬被告之故意或可歸責於其本人之事由，依民法第101條第1項之規定，被告仍須付款，始符誠信原則。
三、遲延完工之違約金部分：
（一）被告抗辯完工與使用執造無關乙節，本件部分工程項目雖在合約圖說內有約定，而申請建築執照時，因無法符合法規或其他因素無法列入建照圖，故該部分工程即須等待使用執照取得後，再進行二次施工，如：⑴前面圍牆、大門，因業主主張圍牆位置要依原有位置（面臨馬路），即未退縮騎樓地，故屬違章建築，建築師於建照圖上即未畫上去，要求取得使用執照後才施工（原證22）。⑵聖堂2樓教堂與空調風箱之隔間牆，因法規問題，亦必須於使用執照取得後方能施工（原證23）。此亦可94年6月8日第二次工務會議會議結論5之記載：「本工程......。另2F 內牆木作裝修工程及前面圍牆工程需於取得使用執照後再施工.......」即明。⑶與圍牆大門施工相關的前庭地坪亦須於圍牆完成後，才能接續、收頭。⑷與2F隔間牆相關之空調風箱、出風口，亦必須等牆壁之鋼骨骨架完成後才能安裝。⑸94年8月12日第五次工務會議伍、7之二樓夾層，視野不良無法看到祭台，建築師表示：俟使用執照取得後再修改，地板微晶石暫不施工（原證24）。⑹94年10月16日第十三次工務會議之工程進度檢討1之記載：「因使用執照未取得，無法施作有：外面圍牆、分離式冷氣主機、二樓木作裝修」。且楊明雄建築師於本院審理時亦證稱部分木作工程於建照圖內未列入，必須於使用執照取得後方可施工。基上可知，原告與被告所訂合約內容中，除了包括業主申請建照執照所列之項目外，亦包含建造執照所不包含之項目，是某些工程確實需於使用執照取得後方能開始施作。又完工之定義是完成合約項目，基於上開理由，取得使用執照後，尚有部分施工項目尚待完成，準此，系爭二工程之建造執照所不包含之項目，必先取得使用執照後才能完工。此由被證8之兩造約定原定施工進度於94 年11月7日取得使用執照，於使用執照取得後94年11月21 日完工乙節可證。故取得使用執照與完工互為因果關係，被告辯稱取得使用執照與完工並無關聯，顯無可採。
（二）復被告辯稱原告並非在94年11月22日已完成所有為了申請使用執照所應完成之工程，故94年11月22日至95年2月15日間之遲延部分，係出自原告本身，原告自應負責云云。兩造於94年6月28日確認系爭二工程因變更設計等因素，使用執照應於94年11月7日前取得，並應於94年11月21日完工（被證8）。又依台中縣政府94年11月15日之函文內容所示（原證10）：「貴公司申請○○○鄉○○段972地號使用執照案，經審查結果，尚有不符事項如說明，請依法改正.......說明：一、復貴公司94年10月31日申請書。二、經核申請書填寫不全.........、騎樓地圍牆及基地內圍牆未拆除.........」，足證原告依規定應於申請使用執照時應完成之工程均已完成，原告始能於94年10月31日提出申請。而原告申請使用執照前，於94年10月17日即已向被告反應舊有圍牆應申請雜項執照，被告卻置之不理（原證9、11），且原告多次與之協調，最後不得已拖到94年10月31日送件，結果台中縣政府果然在94年11月15日進行使用執照會勘時，就圍牆部分提出改正要求。基此，使用執照延後取得係因被告舊有圍牆未取得雜項建照所造成，故系爭二工程使用執照遲至95年2月17日取得，期間延遲103天係屬被告之責，並不可歸責於原告。
（三）被告以主管機關不准系爭二工程使用執照申請，除「騎樓地圍牆、基地內圍牆未拆除」外，尚有「申請書填寫不全、未檢附相片及竣工圖」等事項，而抗辯原告於94年11月15日建管課官員到現場會勘時，室內尚未完工云云。惟建管課公文內所寫申請書填寫不全、未檢附相片及竣工圖，皆可以立刻補正。建管課官員現場會勘時，室內、室外均有勘驗，若室內工程尚未完成，公文內一定會寫室內工程尚未完成，因此乃重大缺失，而公文內未提及，表示室內工程已依建照圖完成。次者，按使用執照的申請，並不只是縣政府建管課單一機關會勘即可，在建管會勘前，尚有「霧峰鄉公所進行無損壞公共設施及環境清潔會勘」、「縣政府消防局進行消防審查現場勘驗」，原告於94年10月31日進行使用執照申請掛號，已證明在此之前，「無損壞公共設施及環境清潔會勘表示室外工程完成」、「消防審查現場勘驗表示室內工程完成」皆已合格。再者，被告以「為何未附竣工照片」，質疑是室內工程未完成，事實上是被告「前、側面圍牆尚未拆除」，照片將顯現「現場與建照圖不符」，由於在申請使用執照時，監造建築師與營造廠專任技師，都必需為申請文件簽章負責，雖建築師認為圍牆與使用執照申請無關，但原告專任技師基於專業考量，仍認為圍牆尚存，應不符請照資格，故將部份照片暫時拿掉（主要是外觀照片，因會有不該出現的圍牆會放到照片內）。
（四）另被告辯稱原告室內完工日為95年2月15日，故主張自94年11月22日起開始計算違約日期云云。依第二次工程協調會之會議結論5記載：「.......另2F內牆木作裝修工程及前面圍牆工程，須於取得使用執造後再施工，此部分工期另議」等語，故於第二期增建工程契約內載明：「本工程於94年11月7日取得使用執造，94年11月21日完工」，即給予14天之室內外裝修工程時間（即二次施工需完成室內裝修工程、室外圍牆地坪等）。易言之，工程完工日是取得使用執照後之14日。又按被證8之結論後段記載：「建管單位核發之使用執照如提前發給，工程完工日亦應隨同提前完工」之意旨，如建管單位核發之使用執照延後發給，工程完工日亦應隨同延後完工。因被告舊有圍牆未取得雜項建照致系爭二工程使用執照於95年2月15日始檢查通過，而於95年2月17日取得使用執照，依上揭說明，原告應於95年3月3日完成室內工程即可，而原告公司提前於95年2月15日完成，怎可謂延期，故原告並未逾期完成室內工程。
（五）就後續施工工期部分，系爭二工程於95年2月17日取得使用執照，依被證8之工期展延之結論意旨理應於95年3月3日完工。然前面圍牆及前庭地坪辦理變更設計，建築師於95年2月9日交付施工圖，被告於95年2月16日確認圖面，原告於95年2月17日進場就基礎、牆面等RC結構先行施工，而原告以95年2月27日（95）秉霧峰工字第047號函，就新增單價項目依合約規定，報請議價(原證13)。但被告遲遲未與原告完成議價手續，此事實有證人楊明雄建築師之證稱：「新的圍牆圖有新增工項，該部分是應另行議價的」等語，及被告自承：「所以確實有新的圍牆圖，被告沒有與原告議價沒有錯」等語（97年11月17日本院言詞辯論程序筆錄第7、8頁）可證。準此，因被告遲遲不與原告進行新增項目之議價而延誤後續工程進度，亦非可歸責於原告。又因被告訂於95年3月18日舉行開幕典禮，原告鑑於業主開幕壓力，先將粉飾工程完工，且做清潔交屋，於同年3月15日交屋。
（六）綜上，被告抗辯原告應負遲延責任，依系爭二工程契約第
21 條之規定，扣取違約金等情，即無理由。
四、追加零星工程部分：有關霧峰天主堂追加零星工程部分，兩造爭執數額為27萬2988元（即原告主張56萬3323元－被告主張29萬0335元＝27萬2988元）。爭執數額說明如下：
（一）磨石子地坪工程（20萬4666元）：被告抗辯該工程未經雙方議價，原告即予施作，依系爭工程契約第9條之規定，原告不得向被告請款云云。有關此項地坪變更過程如下：⑴94年5月4日第一次工程協調會會議結論2：一樓105、106室（會議室）原有地坪為40*40地磚，改為磨石子地坪；踢腳原為釘柳桉木踢腳，改為磨石子踢腳（原證27）。⑵94年6月8日第二次工地協調會會議結論6：以現有教堂租期已到（94年8月15日），要求原告限期於94年7月31日前完成1樓，讓其先行使用。（原證28）。⑶94年7月28日第三次工地協調會會議決議1：「原訂94年7月31日前將1樓辦公室及宿舍區完成，讓教堂先行使用，惟由於1樓地板改為磨石子地板，工務協調產生問題，以致磨石子工程至今尚未進場施工。請營造廠將現場騰空，7月29日磨石子進場施作，工期為二星期至8月12日..」（原證33）。⑷94年10月18日財法榮字940049號函，要求衛浴設備改採進口TOTO產品，由於工程項目並無此事項，請依程序辦理議價，如有其他工程項目，請一併辦理（原證34）。⑸由於尚有諸多變更設計工程尚未定案，原告等變更設計告一階段後，於94年11月14日（94）秉霧峰工字第032號函提出「零星追加變更工程估價單」，提請辦理議價（原證35）。⑹94年11月18日，楊明雄建築師事務所要求對於「零星追加變更工程估價單」增減數量提出細計算式，以供審核（原證36）。⑺經原告提出數量計算式，並經楊明雄建築師事務所之林炳宏工程師與原告工地主任吳銀南核對數量符合。原告遂於95年1月3日以（95）秉霧峰工字第044號再提出議價申請（原證37）。⑻往後被告對原告所提議價未有進一步回應，直至訴訟。由上開過程可證，原告是基於被告要求進行磨石子工程之施工，且被告要求限期完成，與契約第9條所稱之「擅自施工」情形顯不相同；詎料原告配合施工結果，完工後請求變更設計議價，被告竟置之不理。另原告所提新增單價附有單價分析（皆依當時市價行情），且施工廠商亦曾為霧峰天主堂教友施工之廠商，經其推薦後採用，品質與價格均可信任，故此部份價款既為被告所要求變更，且被告不為之議價，價款自應依照乙方（原告）所提價格支付，不應拒絕付款。
（二）H型鋼製作及組立（49038元）：被告抗辯現場施作結果鋼柱重量為838.36公斤云云，被告算法未計入損耗，且鋼構計算不完全正確，造成所算數量不足，說明如下：圓柱尺寸係∮216.3×8，單位重41.096KG/M，鋼構重量之計算，因被告未考慮上下支承鈑，並考慮鋼構出廠必須有裁剪造成損耗，故計算時除算出型鋼重量外，另需加計損耗。依本件包商新大鋼鐵股份有限公司所提之報價單、計算式（原證38），可知Ｂ棟圓柱之重量應為159×8支=1272KG，210陽台鋼柱重量193KG，合計重量1465KG（1.465公噸）。本次結算數量增加1.43公噸，尚有0.35公噸當作Ｂ棟廢棄鋼柱之下腳料費用。故H型鋼製作及組立追加後之金額應為1.43公噸×34292元＝4萬9038元，非被告所算之0.838頓×34292元＝2萬8737元。
五、追減零星工程部分：被告抗辯應再追減96年2月7日開會紀錄所載之24萬2634元，實無理由，說明如下：被告所提追減96年2月7日開會記錄所載之植栽工程16330元（植草磚灑假儉草仔）及委外施工33054元（植草磚種假儉草皮），後項委外施工金額實已包含植栽工程16330元，被告之算法已造成重複扣款。次者，止漏款10萬元部分，原告於被告欲請全方位防水行修復時，已告知漏水原因是在蓄爾得公司之防水工程，與窗戶無關（原證17），被告仍堅持重作窗戶，結果還是無法改善漏水，證明原告之建議沒有錯。基此，此筆修復費用顯不可歸責於原告。若本院認定漏水責任非被告指定廠商造成，而應歸責原告時，被告如執意要扣全方位防水行之修復工程款10萬元，即不應再依建築師公會鑑定結果請求漏水所需修復費用。
六、被告對於下列工程指定施作廠商：
（一）提供防水料及施作防水工程部分：施工設計圖係使用「壓克力防水料」，系爭二工程契約並未對此防水料提出施工規範，但卻註明使用「蓄爾得防水」。原告公司遂於94年3月31日提出材料送審，但建築師於94年4月21日以「與圖說材料及物性不符為由，不予同意」（原證27之材料送審書）。原告公司迫於無奈，遂找蓄爾得公司報價，但其報價不合理，超出建築師預算及市面行情甚多，原告於94年5月4日第一次工地協調會內提出防水工程由原告自行施工，但業主仍有意見。原告另於94年6月7日正式發文（94秉霧峰工字第012號），提出理由請甲方同意，由原告公司自行購料施工並負3年保固之責（原證25）。然被告仍堅持採用蓄爾得公司防水料，於是94年6月8日第二次工地協調會時，由被告之高神父做成決議，該會議紀錄第2點記載：「防水材料送審，因高神父認為由蓄爾得公司施工，品質較有保障，在合約價格之內，由高神父出面與蓄爾得公司談價錢後再議，另秉和提出斜屋頂上方貼10＊10方塊磚應一併由防水廠商施工，以免造成責任區分不定，也等蓄爾得報價後，再協調解決。」（原證28）。因原告無法改變被告決定，所以在94年10月與蓄爾得公司簽訂「霧峰天主堂防水工程合約書」（原證29），蓄爾得公司負責提供材料及施工，故被告辯稱蓄爾得公司只提供材料云云，並非事實。基此，蓄爾得公司提供之材料及施作品質不佳，致漏水瑕疵無法改善，自係出於定作人（被告）指示所造成，依民法第496條之規定，該瑕疵是不可歸責於原告。
（二）微晶石工程部分：系爭二工程之微晶石係業主所指定之產品，系爭二工程契約雖只約定使用19mm厚度之微晶石，然國內廠商皆無人生產此一規格的產品，僅德億發公司有進口及施工。又原告與德義發公司之合約係採「先付款後施工」之方式訂立（原證31），施工過程中，業主、業主監工、建築師之監工及原告公司之監工均未發現色差現象，故色差現象應屬極微。而被告之高神父後來提出質疑，原告隨即發函給德億發公司，其函覆：「微晶石係1300度左右人工燒結晶化產品，故結晶顆粒產生變化會因晶體角度不同而產生，造成些微色差，應屬正常現象」等語（原證32）。據此，被告既然指定使用該產品，自應接受該產品之特性，依民法第496條之規定，該瑕疵是不可歸責於原告。
（三）電梯工程部分：被告於工程進行中要求電梯廠牌僅能由永大公司（HITACH）、崇友公司（TOSHIBA）、大業公司（FUJI）、中國菱電公司（MITSUBISH）4家廠牌中選用(原證28)，經原告詢問結果，上列4家廠商僅有崇友公司及大業公司有生產被告所要求之「無機房病床電梯」，崇友公司之報價比大業公司高許多，因此僅能選用大業公司。被告此舉形同「事後綁標」，原告為順利進行工程，雖同意改用大業牌電梯，但同時要求被告補貼原告已支付三永電梯預付款之損失，遂遭被告拒絕（原證28之94年6月8日第二次工地協調會會議紀錄第3點）。又被告擅自刪除座椅項目，交由他人施作，影響原告權益。原告不服，就上開二項工程項目聲請仲裁，仲裁庭認定被告事後增列規範，無形中不僅剝奪其他同業廠商競價之機會，且相對地限縮原告與之議價之空間，基於衡平原則，命被告負擔20萬元（原證30）。再因建築師之設計圖並未規定檢修門及控制箱之材質（證人楊明雄建築師於97年11月17日言詞辯論程序之證詞），且電梯廠商是業主所指定，是以電梯工程如有瑕疵，不應由原告負責。
七、鑑定報告書所列瑕疵有多項並非原告施作之瑕疵，而是被告在95年3月18日啟用後，使用維護不當、自然損耗或非契約內容，甚至是被告指定廠商所致，因本件鑑定時間是在97年3月25日，系爭建物已使用2年，鑑定人僅看到「鑑定時現狀」，但鑑定人對於原告「點交時現狀」為何及被告後續使用、施工過程皆不了解，一概認為應由原告負修復之責，實有違誤。故本件如有瑕疵，瑕疵範圍自應以楊明雄建築師95年3月14日發函之內容為準(原證14、15)。
八、被告以原告之96年4月24日爭點整理狀（第4頁第2行）中記載：「本公司於95年2月15日完成室內工程」等語，據以認定原告在95年2月15日前，尚未完成室內工程，然該認定是斷章取義之舉。蓋依系爭二工程契約，系爭二工程之室內工程分為二部分：
（一）依「建照申請時的施工圖」，此部分不含2F聖堂牆壁木作裝修工程，及與此有關之地坪、空調管線等。如前所述，此部分工程於94年10月31日進行使用執照申請掛號時，均已施工完成，且在94年11月15日建管課官員到現場會勘後，公文中均未提及，即可證之。
（二）依「合約圖」，此部分含2F聖堂牆壁木作裝修工程，及與此有關之地坪、空調管線等二次施工部分。此全部工程在
95 年2月15日完成，96年4月24日爭點整理狀中所述即指此全部完成室內工程。而此工程之期限，應是「取得使用執照後14天完工」，即95年2月17日加14日，即95年3月4日前完工即可。基此，原告提早完成此部分工程，被告將「依合約圖之完工日誤解為依建照圖之完工日」，而據以求償，實係混淆事實。
九、被告否認原證5之真正乙事，惟第8次付款所列係屬原告計算錯誤與疏忽，且被告並未完成付款程序，於訴訟程序中原告有權提出更正。
十、並聲明：
（一）被告應給付原告778萬6463元及其中①724萬9446元自95年12月26日起，②53萬7017元自98年10月29日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、被告則以：
一、本件系爭款項是工程尾款，業經原告於起訴時所自承，更有原告95年12月25日針對系爭款項發予被告之函文記載「結算尾款」可證（被證9，第1頁）。今原告深知被告得以系爭工程契約第4條第3款為抗辯，乃否認之前主張，毫無可採。按系爭二工程契約第4條第3款約定可知，須俟原告就系爭二工程正式驗收合格後，被告始給付尾款。原告之請求係屬尾款給付，是原告主張被告不得依尾款給付規定而拒絕給付云云，即屬無稽。
二、原告就系爭二工程於95年3月15日向被告函報完工（另有遲延完工須扣款問題，後述），經被告於95年3月27日函請原告修補本已存在之瑕疵後再報驗收，且被告所委請之楊明雄建築師事務所亦為此分別於95年3月14日及95年4月10日數次去函原告要求儘速修補工程瑕疵。嗣雙方於95年5月16日進行工程初驗，原告所施作之工程仍有諸多瑕疵。雙方再於95年6月30日進行勘驗，原告所施作之工程同樣有諸多瑕疵，但被告仍不為修補。易言之，系爭二工程雖曾進行上開勘驗程序，但被告對於工程瑕疵不為修補，任憑系爭二工程處於「諸多瑕疵、無法正式驗收」之狀態，原告卻逕自於95年12月25日向被告請領款項，被告於95年12月29日再次函覆表示，俟原告修補瑕疵後，再依約辦理正式驗收，請領款項。兩造又於96年1月31日勘驗，系爭二工程瑕疵仍達80餘項，嗣於96年2月7日繼續勘驗，工程瑕疵共計90餘項。在此之後，原告態度仍未改變，對於系爭二工程不願修補瑕疵，被告不得已再次於96年2月16日以存證信函要求原告於96年4月6日前修補完成。再者，經本院就系爭二工程送請台灣省建築師公會鑑定，證實系爭二工程確實至少有70項未依約、未按圖施工之嚴重違約情形存在，且尚未更正及修補（即原告之給付不合債之本旨）。基此，本件系爭二工程之施工根本無法驗收合格，即系爭工程顯然不符系爭二工程契約第4條第3款所載之尾款請領要件即「驗收合格」，是尾款之給付條件根本尚未成就。申言之，原告請求系爭款項為工程尾款，而給付系爭二工程尾款之停止條件尚未成就，故原告請求給付尾款，自屬無據。
三、退萬步言，縱認被告應給付系爭二工程尾款（假設語氣），被告仍以「原告就系爭二工程遲延完工應給付之違約金」、「原告完工後應給付之保固金」、「應追減之工程款」、「被告修補瑕疵之所需費用」等款項，主張與原告之本件請求抵銷：
（一）遲延完工之違約金：
1、系爭二工程總價款為4686萬6071元（系爭二工程總價4580萬元＋系爭追加工程409萬元＋追加零星工程29萬0335元－追減331萬4265元＝4686萬6071元），而兩造簽約後就系爭二工程之完工期限，協議為94年11月21日（被證8之94年6月28日變更設計工程預算開標記錄第6點）。今姑不論「原告就系爭二工程之瑕疵迄今未改善，是否可以視為業已完工」之爭議，僅就原告於95年2月15日完成室內工程之日為基準，計算原告逾期完工之日數，是原告逾期完工86天，依系爭二工程契約第21條約定（系爭二工程契約第7條第2款有相同意旨之約定），一日違約金46606元（00000000×0.001＝46606），86天共須扣款0000000元。
2、又原告主張伊95年3月15日申報完工非屬遲延完工，其理由為（a）原告於94年10月31日第一次送件申請使用執照時，主要工程都已完成，係因騎樓地圍牆未拆除才無法申請，不可歸責於原告。（b）原告因施作圍牆及前庭地坪，因此於95年3月15日才完工云云：
（1）惟「完工」與「使用執照申請」，是屬二事，「完工」並不以「使用執照申請」為要件，無使用執照仍可施工使系爭工程完工，「使用執照是否申請」僅與「原告最後是否可以取得尾款」有關（系爭二工程契約第4條第3款）。復兩造約定94年11月7日要取得使用執照，係為督促原告儘早使被告可以使用系爭建物，而今被告主張遲延扣款係僅針對遲延完工之情形，並未針對原告遲延取得使用執照之問題，原告將之混為一談，自無可採。另原告陳稱因系爭工程有圍牆未拆除，所以影響其取得使用執照云云；又稱因取得使用執照後，還要拆除圍牆，所以拖延完工云云。則該圍牆忽而為取得使用執照前之問題，忽而又變成取得使用執照後之問題，原告主張顯然矛盾，由此即顯原告主張之不實。
（2）觀諸原證10（另提呈為被證18），主管機關不准原告申請之原因除「騎樓地圍牆、基地內圍牆未拆除」等因素外，還特別列出「申請書填寫不全、未檢附相片及竣工圖」等原因。然原告並非初出茅廬之廠商，豈會不知申請使用執照應填寫之申請書內容，及須附上竣工圖、完工相片？為何原告竟不完整填寫申請書、不附上竣工圖及完工相片？蓋因94年10月31日當時（除所謂圍牆問題外），系爭二工程根本未達到可以申請使用執照之狀態，事實上原告是在
95 年2月15日始完成室內工程，即95年2月15日才達到可以申請使用執照之狀態，否則原告為何不主張於94年10月31日即已完工，反而自陳是在95年2月15日才完成室內工程（原告之96年4月24日爭點整理狀。當時兩造就此尚未成為爭點，原告於書狀中自行陳述，為毫無隱匿下之事實呈現，不容事後翻異）。又原告於94年10月31日送件申請使用執照，係因兩造約定完工日（即94年11月22日）屆滿在即，姑且送件一試，並非原告真的完工，否則請原告提出當時主要工程已完工之證明。
（3）再者，本件遲延完工扣款之基準，兩造係約定以「完工」為準，並非以「取得使用執照」為準，且縱使如原告所言，完工日係在取得使用執照後14日（假設語氣），則使用執照取得時間之延後，若係有可歸責於原告之情形，原告亦應負責。言之，原告不能任意拖延取得使用執照的時間，再主張可以在取得使用執照後14日內完工即無遲延。
被告之意係指使用執照之取得，如果有可歸責原告之處，原告不能故意忽略不談，而只談其所謂可歸責被告之處。是以，原告自承之95年2月15日完成室內工程前，根本不可能申請使用執照，亦即94年11月22日（兩造約定完工日）至95年2月15日此段期間進行之工程，若不進行，以94年11月22日之工作物狀態，有可能申請使用執照嗎？答案是否定的，因此對於94年11月22日至95年2月15日之拖延，原告顯應負責。
（4）原告承認於95年2月15日完成室內工程，而於96年4月24日所提之爭點整理狀第3頁中，「所謂可歸責被告之事由」全係95年2月15日以後之事。申言之，94年11月22日至95年2 月15日之拖延，均應由原告負責。同理，原告指稱木作裝修及前面圍牆，須於取得使用執照後再施工乙節，依原告主張，同樣是回歸「使用執照何時取得」之問題。然原告不能任意拖延使用執照取得之時間，企圖為自己取得延後完工之空間，若使用執照取得過程中，有原告延誤之處，原告亦應負責。易言之，原告並非在94年11月22日已完成所有為了申請使用執照所應完成之工程，扣除原告所謂可歸責被告之「木作裝修及前面圍牆」部分，原告仍有許多工程內容未完成，而一直施作至95年2月15日，因此對於94年11月22日至95年2月15日間之延誤，原告自應負責。
（5）至原告主張僅因施作圍牆及前庭地坪，所以在95年3月15日才完工云云，然該圍牆及前庭地坪工程部分，嗣後非原告所施作，而係被告另外找人施作完成（被證10），且原告自95年2月15日（所謂室內工程完工）至同年3月15 日（申報完工）之間，於「所謂圍牆及前庭地坪工程」外，就系爭二工程之其他項目亦仍持續施作中（即未確實完工），故原告上開主張顯無足採。又「室內工程是否完成」，與原告抗辯之「使用執照所牽涉的圍牆及前庭地坪等工程」，已毫無相關，是遲延完工之違約金至少應計算至「室內工程完成日95年2月15日」止，始為合理。
（6）綜上所言，就使用執照之取得，不容原告只談所謂歸責被告之處（就此，不論原告之主張是否正確，被告為促進訴訟進行，已不請求95年2月15日至95年3月15日之遲延違約金），原告就其本身之遲延必須負責，是故原告請求之金額應扣以遲延違約金。
（二）保固金部分：依系爭二工程契約第4條第3款約定，系爭二工程若驗收合格後，原告尚應給付被告以「工程驗收結算總價百分之一」計算之保固金，而系爭二工程總價款為4686萬6071元，業如上述，則以百分之一計算保固金為46萬8661元。
（三）追加零星工程部分：原告主張為56萬3323元，被告辯稱僅有29萬0335元，故兩造有爭執數額為27萬2988元（000000－000000＝272988），就該27萬2988元部分為說明：
1、磨石子地坪工程：原告就該工程主張為20萬4666元（被證
9 之工程結算明細表第10頁），惟被告否認原告有來辦理議價，因業主之建築師要求原告辦理議價，應當附上細計算式（原證36），而不是僅來函說某某工程總共需多少錢，且來函後原告並未再提出細計算式，更遑論有辦理所謂議價。至於原證37，被告否認形式與實質之真正，因被告手中資料（被證17）與原告所提之資料不同，且原告未再依建築師要求，提出細計算式，則如何進行議價？是以該工程未經雙方議價，原告即予施作，依系爭工程契約第9條之約定，原告不得向被告請款。
2、H型鋼製作及組立：原告主張為4萬9038元（原證5之工程明細表第5頁），然被告否認原證38之形式與實質之真正，原告應舉證所謂B棟圓柱之重量為159公斤，210陽台鋼柱為193公斤，且現場施作之最終結果亦為如此。又被告能接受數額為現場施作結果之重量0.838公噸（現場施作結果鋼柱共有8支，每支直徑21.63公分，厚度0.8公分，高度為2.55米，此鋼柱每一米之重量為41.096公斤，故現場鋼柱總重量為838.36公斤【41.096公斤/米×2.55米×8支＝838.36公斤】，即0.838公噸，），加計原告所主張
10 %耗損之重量，變成0.9218公噸（0.838×110 %＝
0.9218），以此重量乘上雙方約定單價每公噸34292元（被證9之第5頁），是此部分原告僅能請款31610元（34292元×0.9 218公噸＝31610元）。附予敘明者，此處鋼柱原施作高度2.20米，嗣後拆下換成現在之2.55米，原告就該拆下所有2.20米高之鋼柱應返還被告。
（四）追減零星工程部分：被告主張至少尚應追減兩造96年2月7日開會紀錄所載之植栽工程16330元，委外施工33054元、委外清潔費93250元、止漏款100000元（被證6之第2張），共計242634元。上開被告追減主張並無錯誤，亦無重複扣款。
（五）瑕疵修補所需之費用：系爭二工程經台灣省建築師公會鑑定，確實有至少70項未依約、未按圖施工之嚴重違約情形存在。而關於鑑定人之補充鑑定報告書，被告表示意見如下：
1、鑑定報告書關鍵錯誤點之一在於，估算費用似乎是將建物當作從未被施工在處理。然事實上對於原告已施工錯誤或不合約定部分，均必須先打掉原施工部分、抹平原施工部分，嗣後有搬運、清理此揭清除物之費用，但上開費用，鑑定報告書均未計入。
2、鑑定報告書對所估費用似乎都是只算材料費（且還過低），沒有計入工錢，然本件是承攬，不是買賣，工錢都是成本之關鍵。尤其現今工人只要一出工必有一定行情，甚至必以一日至少2000餘元計價，但鑑定報告書就此均未計入（例如，鑑定報告書「項次4」批土油漆、「項次16」抿石子，竟均僅估價200元，試問現今哪裡可以找到工人出工只收200元來幫業主批土油漆或抿石子？）。
3、對於系爭二工程「漏水」問題，並無處理「漏水源頭」，即無要求「抓漏」（即治本方式），僅於最後漏水顯現之最末端建議塗上矽利康或防水劑（即治標方式），這種頭痛醫頭、腳痛醫腳之處理方式，漏水仍會繼續進行。蓋最末端之矽利康或防水劑仍會因水的不斷衝擊而脫落，且整個建物內部，事實上仍遭受漏水侵蝕，嚴重影響建物壽命。
4、系爭二工程之教堂內部屋頂有13餘公尺高，整個教堂高度至最高的鐘塔部分約5層樓高，於此情況，縱使是室內施工，也不可能使用移動式鷹架，而須使用固定的挑高施工架（高度越高，此等費用越高），施工者才不會危險，也才能施工。同理，對於相同高度的戶外施工，也不可能使用移動式鷹架。
5、關於重新「抿石子」部分，並無考慮原告依約要交付的是新建築物（系爭二工程契約非約定對老舊建築物進行修復），因此重新抿石子必定要就相關部分全面重抿，不可能僅做局部工程，如此才不會有色差問題。
6、在教堂室內對屋頂施工，還要注意不可損壞已施作完畢的地板維晶石、不可損壞室內桌椅等擺設，此等防護之費用、造成室內污濁之清理費用亦未計入。
7、補充鑑定報告書中有許多費用均是依照「臺灣省建築師公會損壞修復標準單表」計算，但該單價表乃92年版，相對於今日之實際發包修復造價而言，明顯偏低（被證12），此部分不足為採。
8、關於「灌水」、「滲水」、「抓漏」問題，必然是使用建物後或遇到下雨才會發現，不可能如鑑定報告書所言，不需使用即知云云。總言之，被告所發現之瑕疵，均在民法第499條法定期間內，被告自得依法減少報酬（扣抵報酬）。
四、原告尚以所謂提供防水材料之蓄爾得公司、微晶石之德義發公司作為「建物有漏水」、「微晶石有龜裂、有色差」之抗辯原因：
（一）原告將漏水問題全部推給防水材料廠商「蓄爾得公司」，然蓄爾得公司係提供防水材料者，所有防水工程之施作，仍由原告負責、統籌、監督，尤其被告始終質疑之「洩水坡度」更屬原告所施作之「建築結構」範圍，證據如下：⑴原證27：原告所提之送審書，標題記載「滲入型水硬性防水膜材料」，且於「附件欄」記載「施工由本公司（即原告）自行施工」。⑵原證28：標題2記載「防水材料送審...... 」。⑶原證29：第2條之前置作業「1.斜屋頂由秉和先行粉刷後.......。2.平屋頂由秉和先行粉刷後.........。3.......排水坡度由秉和負責。」。由此可知，系爭建物之排水坡度確由原告負責，且由原告需完成粉刷工程後，始交由蓄爾得公司施作乙節，足見建物結構體均由原告先完成（結構體完成才可能粉刷）後，始交由蓄爾得公司作最外層之防水材料。⑷原證42：第9點記載「防水材料由秉和營造自行施工」。再徵諸原證29，原告委託蓄爾得公司之價款僅40餘萬元，而系爭建物整個工程價款（不管嗣後追加減款項）原始數額即有00000000元，高達40餘萬元的112.5倍，原告竟將建物漏水問題全部推給蓄爾得公司，難道00000000元之工程建物，關於漏水防水工程僅此40餘萬元？此不合理之處，不言可喻。由此可見，關於系爭建物真正結構體之漏水防水工程之施作，確實由原告負責。
（二）又縱姑不論「蓄爾得公司仍是與原告簽約，由原告付款給蓄爾得公司，故原告對蓄爾得公司有監督之責任」，單以蓄爾得公司僅係提供防水材料，蓄爾得公司並非施作防水工程者，而系爭建物處處滲水問題乃根源於：（a）結構體施工不良，品質不佳，致建築物遍佈孔縫，導致漏水。
（b）結構體施工不精確，露臺及平板未依洩水坡度施作，導致積水及漏水。（c）建築物裝修如門、窗，尺寸不準確，防水填塞不確實，致產生滲水孔隙。（d）異種建材交接界面（RC、鋼材）未施作工縫、防水填塞或導水溝槽。（e）排水天溝、排水管、落水頭施工不良，導致排水逆流。準此，此等結構體內部之防水工程施作，既由原告負責、統籌、監督，上述瑕疵本應由原告負責。且蓄爾得公司僅係外圍最後一層防水材料，原告何能將結構體內部瑕疵所引發的漏水問題，推諉由建物外圍之防水材料。
（三）就微晶石之施作部分，被告否認有指定廠商。又提供微晶石之德億發公司係與原告簽約，且被告對系爭二工程是整個統籌發包給原告，若原告購買微晶石時，故意購買次級品，自能從中賺得利益（例如：原告本應購買一起出廠之同一批號微晶石，如此即不會有色差，但原告極有可能為節省價錢，乃購買德義發公司各批號之剩餘產品，而致產生色差）。故原告自應負責品質之管制。
（四）綜上，系爭鑑定之瑕疵均導源於原告施工不良、品管不良，原告卻推諉於不相關之第三人，足證其就系爭二工程確實毫無用心施作之態度，始會產生如此多之瑕疵。
五、就系爭二工程送請台灣省建築師公會鑑定之結果，原告不否認該鑑定結果所鑑定高達70項之瑕疵存在，僅抗辯其中有些瑕疵乃因被告使用維護不當、自然耗損所致云云。惟系爭鑑定所鑑定之項目，法院於送鑑定時明白要求就「工程瑕疵」予以鑑定，則在此要求下，身為專業之建築師所為的鑑定結果，自然即為原告施工之瑕疵。尤以該揭瑕疵於本件訴訟前早經被告多次催告原告修補，以建築師對於建築工程之專業及經驗，豈會無法分辨該揭瑕疵是否為使用不當或者自然耗損（此觀系爭鑑定結果對於例如「項次7」、「項次29」等已修補而不存在之瑕疵，明確列出，足見建築師為系爭鑑定時，就不同情形確有所區別）。基此，系爭鑑定結果所列之施工瑕疵，確實即應歸責原告。次者，原告就某些瑕疵甚至抗辯因「原設計沒有要求」，所以可以室內滲水、可以不做防水逕讓建築物漏水云云。惟不論契約有沒有約定，「建築物不能漏水」係一般非營造專業之人知道的常識，甚至縱使契約沒記載，也有一般的建築常規及慣例可依循。豈有所謂「契約有要求，才要做到建物不漏水」，原告此抗辯猶如「契約沒有約定所蓋建物不能倒塌，所蓋建物如果倒塌也不能歸責營造廠」，原告抗辯之無稽及無理，不言可喻。
六、原告所提原證5，被告否認其形式及實質之真正，蓋原告前已將系爭二工程第8次付款（即本件系爭尾款）之計價單和明細表，用印、交付被告（被證9），今原告擅自修改其中內容予以提呈為原證5，被告予以否認。
七、並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、爭執與不爭執事項：
一、不爭執事項：
（一）兩造於93年7月訂立系爭工程契約，由原告承攬系爭工程，工程總價4580萬元，另於94年7月訂立系爭追加工程契約，工程金額409萬元。又於系爭工程進行中，兩造在上開系爭二工程項目外，追加部分零星工程，並追減部分項目。
（二）追減零星工程部分之款項為331萬4265元範圍內，兩造不爭執。
（三）追加零星工程部分之款項在29萬0335元範圍內，兩造不爭執。
（四）系爭二工程（含系爭追加工程）已領金額為3936萬4449元。
（五）系爭二工程若驗收合格後，原告尚應給付被告以「工程驗收結算總價百分之一」計算之保固金。
（六）兩造於94年6月28日約定94年11月21日為系爭二工程應完工之日（被證8）。
（七）原告依建照圖於95年2月15日完成室內工程。
（八）系爭二工程使用執照於95年2月17日取得。
（九）系爭二工程部分項目於系爭二工程契約之圖說內有約定，然申請建築執照時，因無法符合法規或其他因素遂無法列入建照圖，故該部分工程即須等待使用執照取得後，再進行二次施工。
（十）原告於95年3月15日申報完工。
（十一）被告於95年3月18日進駐使用。
（十二）H型鋼柱約定單價每公噸34292元。
（十三）依系爭二工程合約第7條第2款約定遲延完工時，每日按合約價款千分之1計算違約金，第21條並明定為懲罰性違約金
二、爭執之事項：
（一）原告請求之款項是否屬於系爭二工程契約第4條第1項規定之尾款？若是，則尾款給付條件是否成就？可否請領保固金？
（二）遲延完工之違約金部分
1、原告是否已於94年11月22日完成所有為了申請使用執照所應完成之工程？
2、完工是否係指完成建造執照所不包含之項目在內？取得使用執照與完工是否具有關聯性？
3、使用執照延後取得是否係因①原告有應完工而未完工之施工內容或②被告舊有圍牆未取得雜項建照所致？
4、工程完工日是否為取得使用執照後之14日，即使用執照延後發給，工程完工日是否應隨同延後完工？
5、如果使用執照取得遲延可歸責於原告，原告可否再主張取得使用執照後14日才是完工日，而免被扣遲延完工款？
6、後續工程進度之延誤是否可歸責於原告？
（三）追加零星工程部分
1、磨石子地坪工程：
（1）原證37是否為真正？原證37與被證17為何不同？
（2）被告是否應給付磨石子地坪工程204666元？
2、H型鋼製作及組立：
（1）原證38是否為真正？
（2）原告施作H型鋼柱之重量為何？H型鋼製作及組立追加後之金額應為何？
（四）追減零星工程部分
1、96年2月7日開會記錄所載之委外施工33054元（植草磚種假儉草皮）是否已包含植栽工程16330元（植草磚灑假儉草仔）？
2、被告可否向原告扣減止漏款10萬元？
3、被告可否向原告扣減案外人清潔費93250元？
（五）被告對於防水工程、微晶石工程、電梯工程是否指定施作廠商？若是，對於上開工程之瑕疵，原告是否應負責？
（六）系爭二工程之瑕疵修補所需之費用為何？
肆、問題分析：
一、原告請求之款項是否屬於系爭二工程契約第4條第3項規定之尾款？若是，則尾款給付條件是否成就？是否可請領保固金？
（一）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。而契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意(最高法院19年上字第453號、18上字第1727號、39台上字第1053號判例意旨參照)。
（二）原告主張依系爭二工程契約第4條第1款之規定可知，所謂「工程尾款」應為系爭二工程總價之百分之10，但原告申請系爭工程第7次工程計價暨追加工程第2次工程計價時，被告函覆指稱原告未依合約規定時間完工並驗收，即日起暫停工程計價，俟全部完工並驗收後一次辦理計價（原證39參照），故原告才於最後一次請款時，一次結算請領所有未領款項。基此，原告於95年12月25日請款單所稱「結算尾款」即是此義，與系爭二工程契約第4條第1款規定所謂之「尾款」並不相同。是以原告請領之工程款中非屬工程尾款部分，被告即不得依「尾款給付規定」拒絕給付云云。被告辯稱，按系爭二工程契約第4條第3款約定可知，須俟原告就系爭二工程正式驗收合格後，被告始給付尾款。原告之請求係屬尾款給付，是原告主張被告不得依尾款給付規定而拒絕給付云云，即屬無稽等語。經查，依原告提出之「工程尾款」內容，兼含尚未給付之系爭工程第7次工程計價暨追加工程第2次工程計價及其以後之各次工程計價暨各期保留款之尾款，非僅系爭二工程契約第4條第3款所稱尾款，是依當事人真意，應就原告主張之「工程尾款」內容，依上原則區分何者屬於各期工程計價期款，何者屬於各期保留款，分別認定是否符合請款條件定之。次查，依後述肆二(四)所述，系爭二工程業已完工，既已完工，則各期工程計價款被告應支付，至原告得否請領系爭二工程契約第4條第3款所指工程尾款(各期工程保留款即4580萬元加上追加工程409萬元、追加零星工程減去追減工程後合計款之10%)應視原告是否符合該系爭條款條件定之。
（三）原告主張被告遲遲不辦理驗收，且所提瑕疵每次不同，項目亦不正常增加，致付款條件無從成就，自屬被告之故意或可歸責於其本人之事由，依民法第101條第1項之規定，被告仍須付款等語。被告抗辯經本院就系爭二工程送請台灣省建築師公會鑑定，證實系爭二工程確實至少有70項未依約、未按圖施工之嚴重違約情形存在，且尚未更正及修補（即原告之給付不合債之本旨）。基此，本件系爭二工程之施工根本無法驗收合格，即系爭二工程顯然不符系爭二工程契約第4條第3款所載之尾款請領要件即「驗收合格」，是尾款之給付條件根本尚未成就。申言之，原告請求系爭款項為工程尾款，而給付系爭二工程尾款之停止條件尚未成就，故原告請求給付尾款，自屬無據云云。經查，依系爭二工程契約第4條第3款之規定：「全部工程完成，經正式驗收合格後報請主辦單位核准後取得使用執照付清尾款......」等語可知，系爭二工程付清尾款之條件為「正式驗收合格後」，再報請「主辦單位核准後取得使用執照」後，定作人（即被告）即須付清尾款。惟系爭二工程使用執照已於95年2月17日取得，而被告以工作物有瑕庛之理由，不予通過驗收，且主張原告迄未完成系爭二工程，依系爭二工程契約第4條第3款之規定，給付系爭二工程尾款之停止條件尚未成就，因而拒絕給付工程尾款，但卻於95年3月18日先行遷入使用，按兩造同意就系爭二工程瑕疵之有無，區分不經使用即可得知之瑕疵、非經使用不能得知之瑕疵及使用不當所生之瑕疵，並同意以進駐使用前被告建築師所提出之瑕疵(95年3月14日提出，原證15)作為認定是否驗收合格之基準，本院認以進駐使用前所提瑕疵作為不經使用即可得知之瑕疵，以決定是否驗收合格之基準，至非經使用不能得知之瑕疵，則為系爭二工程保固金所保固之對象，於系爭二工程，應屬符合公平之舉，否則被告事實上使用許久，因其主觀標準致原告無法符合驗收條件，對原告不公平，而本院依聲請函請台灣省建築師公會鑑定結果如附表所示，被告於95年3月14日所提出之瑕疵不存在，且依兩造於95年5月16日共同會驗時，被告建築師95年3月14日所提之瑕疵，於95年5月16日時未列入瑕疵範圍(被證3)，是應認至少於95年5月15日時驗收業已合格，足見係被告主觀意思不予驗收合格，被告係以不正當條件阻止條件成就，準此，系爭二工程之尾款(各期工程計價款之保留款)給付條件亦已成就，故被告須給付尾款。
（四）原告得否請領保固金？原告主張被告既已於95年3月18日進駐使用，表示驗收合格，自斯時起計算保固期間，業已於98年3月17日期滿，其自得請領保固金等語，為被告所否認，並辯稱，保固金請領前提係驗收合格之日起算5年，系爭二工程既未驗收合格，保固金保固期限無從起算等語云云。經查，系爭二工程及變更設計工程，最遲已於95年5月16日驗收合格，已如前述，是自該日起為保固期間之起算日。次查，被告主張保固期限為5年，為原告所否認，惟依系爭二工程契約第22條均明定，保固期間為3年，與民法第499條所訂5年期間不同，而民法第499條規定係屬補充法性質，於當事人間就保固期間未約定時有其適用，本件兩造既已契約明定保固期間為3年，自不適用民法第499條之規定，即系爭二工程之保固期間仍為3年，迄98年5月15日應認保固期間業已屆滿。再查，依系爭二工程契約第22條約定，保固金係作為「保固期間如有損壞、漏電、漏水等情事發生，而為施工或用料不當者，概由承包人負責無償修復。....如需保固修理而經甲方即被告函知一星期仍未修妥時，被告有權動用保固金代為修復，承包人不得異議，並放棄先訴抗辯權。本項保固金自驗收合格日起屆滿三年後即無息發還」等可知，本件如附表所示之瑕疵，既非屬驗收合格時發現之瑕疵，性質上應列入保固之範圍，易言之，如其瑕疵，係屬非經使用不能得知之瑕疵者，即屬保固範圍，被告復於訴訟中表示，就附表所列之瑕疵，於原告請求給付之價金內扣減，原告亦表示不願修補，願依鑑定人所列修補費用，由被告自行雇工修復，解釋上應認被告係行使系爭二工程契約第22條之動用保固金代為修復權，原告不為反對，是原告得請求給付之保固金，應先扣除被告就附表所示鑑定之代為修復費用，堪以認定。
（五）綜上，原告請求給付之工程尾款，依其真意應係指系爭二工程契約第4條第1款所指系爭工程第7次工程計價暨追加工程第2次工程計價及其以後之各次工程計價費用、系爭工程契約第4條第3款所指各期工程計算款之保留款(工程尾款)、扣除系爭二工程契約第22條所指代為修復款後之保固金。
二、遲延完工之違約金部分：
（一）原告是否已於94年11月22日完成所有為了申請使用執照所應完成之工程？被告抗辯原告並非初出茅廬之廠商，豈會不知申請使用執照應填寫之申請書內容，及須附上竣工圖、完工相片？為何原告竟不完整填寫申請書、不附上竣工圖及完工相片？蓋因94年10月31日當時（除所謂圍牆問題外），系爭二工程根本未達到可以申請使用執照之狀態，事實上原告是在
95 年2月15日始完成室內工程，即95年2月15日才達到可以申請使用執照之狀態，否則原告為何不主張於94年10月31日即已完工，反而自陳是在95年2月15日才完成室內工程云云。經查，按台中縣政府94年11月15日府工建字第0940298737號函記載：「主旨：....經審查結果，尚有不符事項如說明，....。說明：....二、經核申請書填寫不全、未檢附相片、竣工圖、騎樓地圍牆及基地內圍牆未拆除。....」(原證10)等語，依一般經驗法則，縣政府之建管課官員於現場會勘時，均會勘驗室內、室外，若室內工程尚未完成，公文內一定會寫「室內工程尚未完成」，因該等缺失係屬重大，而上揭公文內卻未提及，由此足見，原告已於縣政府之建管課官員勘驗前，依建照圖完成系爭二工程之室內工程。至原告指稱被告以「為何未附竣工照片」，質疑是室內工程未完成，事實上是被告「前、側面圍牆尚未拆除」，照片將顯現「現場與建照圖不符」，由於在申請使用執照時，監造建築師與營造廠專任技師都必需為申請文件簽章負責，雖建築師認為圍牆與使用執照申請無關，但原告專任技師基於專業考量，仍認為圍牆尚存，應不符請照資格，故將部份照片暫時拿掉（主要是外觀照片，因會有不該出現的圍牆會放到照片內）等情，被告並不否認，應堪信為真實。基上可知，原告已於94年11月
22 日完成所有為了申請使用執照所應完成之工程。至被告抗辯，依提出之相片(被證19)及原告96年4月24日爭點整理狀第4頁第2行顯示，原告於95年2月3日尚在室內施工，尚未完成使用執照所需之室內工程等語云云。原告以因94年11月間縣政府已經現場勘驗過，認縣政府對室內沒有發現問題，才會先行施作二次室內工程等語，依上所述，縣政府於94年11月15日既未指出室內工程有何問題，原告所為主張，尚屬可採。而原告96年4月24日爭點整理狀第4頁第2行所示意旨，原告係表明兩造原約定於使用執照取得後15天完成全部工程，除95年2月15日前已完成室內工程，其餘前面圍牆及前庭地坪辦理變更設計遲未完成議價，始拖至95年3月15日完工，前後文字對照，無從認第2行所指完成室內工程係指申請使用執照所需完成室內工程，原告指係二次施工室內工程，尚無矛盾之處。
（二）完工是否係指完成建造執照所不包含之項目在內？取得使用執照與完工是否具有關聯性？查系爭二工程部分項目於系爭二工程契約之圖說內有約定，然申請建築執照時，因無法符合法規或其他因素遂無法列入建照圖，故該部分工程即須等待使用執照取得後，再進行二次施工等情，為兩造所是認。依一般工程慣例，完工係指完成建造執照所包含之項目，及包含於工程契約圖說內但於建造執照中所不包含之項目。又有關包含於工程契約圖說內但於建造執照中所不包含之項目，按一般工程慣例，須取得使用執照後，始能完工，此觀94年6月8日霧峰天主堂新建工程第二次工地協調會會議記錄之會議結論記載：「5、.......另2F內牆木作裝修工程及前面圍牆工程需於取得使用執照後再施工.......」（原證6、28）等語可證。基上可知，取得使用執照與完工係具有關聯性。
（三）使用執照延後取得是否係因原告有應完工而未完工之施工內容，或被告舊有圍牆未取得雜項建照所致？經查，本件使用執照延後取得非因原告有應完工而未完工之施工內容(室內工程)所致，已如(一)所述。次查證人楊明雄到院證稱：「（原告問：在原設計圖上教堂的大門及圍牆原來是在建築線退縮4米的位置，但高神父要求要在建築線上施作，有無此事？）我們在申請建照的時候，因為考慮到舊有的圍牆在建築線上，是違反建管法令的，所以圍牆的位置就沒有劃在設計圖上。」（97年11月17日筆錄參照）等語足知，被告之舊有圍牆部分並未劃在建照圖上，此有原證22之霧峰天主教堂新建工程（第二次變更設計）之設計圖可證。按相關建築法規之規定，若於建照圖中無圍牆之標示，則應先請領雜項執照後，方可辦理使用執照之程序，為兩造所不爭執事項。另依台中縣政府94年11月15日府工建字第0940298737號函記載：「主旨：....經審查結果，尚有不符事項如說明，...。說明：... .
二、經核申請書填寫不全、未檢附相片、竣工圖、騎樓地圍牆及基地內圍牆未拆除。....」(原證10 )等語可知，造成原告第一次申請使用執照未被核准之因素為：⑴申請書填寫不全、⑵未檢附相片、竣工圖、⑶騎樓地圍牆及基地內圍牆未拆除。按一般經驗法則，建管課公文內所載之申請書填寫不全、未檢附相片及竣工圖等因素，是可立即補正之，而「騎樓地圍牆及基地內圍牆未拆除」之因素，係無法立即補正。再者，依證人楊明雄建築師於前揭言詞辯論程序中證稱；「....使用執照申請過程中，因為東側、北側舊有圍牆沒有拆除，受到影響。」（同上筆錄）等語足知，被告東側及北側之舊有圍牆未拆除，以致使用執照無法取得，而上揭未請領舊有圍牆之雜項執照原因，原告於94年10月17日及21日二度發函或開會時促請被告申請雜項執照(原證7、8)，不為被告所採(原證9、11、12)，遲至94年12月4日始拆除前面圍牆(原證12)。綜上可知，造成使用執照延後取得之最主要因素為被告騎樓地圍牆及基地內圍牆未拆除，且舊有圍牆未取得雜項建照，而舊有圍牆不提出申請致使用執照未能於94年11月21日取得原因，係可歸責於被告不申請舊有圍牆之雜項執照。
（四）工程完工日是否為取得使用執照後之14日，即使用執照延後發給，工程完工日是否應隨同延後完工？業如上述，完工係指完成建造執照所包含之項目，及包含於工程契約圖說內但於建造執照中所不包含之項目。又依94年6月8日霧峰天主堂新建工程第二次工地協調會會議記錄之會議結論記載：「5、...另2F內牆木作裝修工程及前面圍牆工程，須於取得使用執造後再施工，此部分工期另議」(原證6、28)等語，及系爭追加工程契約第7條第2款內載明：「本工程於94年11月7日取得使用執造，94年11月21日完工」等語，足見系爭二工程於取得使用執造後，再進行之追加工程施工項目（即包含於工程契約圖說內但於建造執照中所不包含之工程項目）係給予原告14天之室內外裝修工程時間。而依追加工程開標記錄所載：「3 、工期展延 本工程因變更設計等因素，同意秉和營造公司於九十四年十一月七日前取得建管單位核發之使用執照。十一月二十一日為工程完工日（包含合約第三條第五款之因素）並辦理驗收工程。但建管單立核發之使用執照如提前發給，工程完工日亦應隨同提前完工。4、本項開標紀錄視為工程合約之一部分」（被證8），易言之，工程完工日是取得使用執照後之14日，準此，基於誠信原則，使用執照延後發給，如不可歸責原告時，工程完工日亦應隨同延後完工。
（五）追加工程進度之延誤是否可歸責於原告？承前所述，工程完工日是取得使用執照後之14日，如使用執照延後發給係不可歸責於原告時，工程完工日亦應隨同延後完工，而系爭工程係於95年2月17日取得使用執照，系爭二工程理應於95年3月3日完工（即完成建造執照所包含之項目，及包含於工程契約圖說內但於建造執照中所不包含之項目）。然有關舊有圍牆申請雜項執照部分，依台中縣政府函文（原證10），需拆除或申請雜項執照，原告即以94年11月18(94)秉霧峰工字第033號，告知被告使照會勘結果即前面圍牆一定要拆除，右側及後面圍牆可補請雜項執照，並檢附台中縣政府函予其參考。（原證11），復於94年12月02日進行工地會勘時，告訴高神父前面圍牆一定要拆除，期間彭慶華先生也在，高神父同意後，原告面請高神父要找建築師進行現有圍牆圖說繪製作業，俾予申請相關手續，前面圍牆始於94年12月4日進行拆除作業，（原證12），95年1月10日被告簽具委託書委請楊明雄建築師辦理舊有圍牆雜項執照申請事宜，95年1月20日備齊文件使照申請再次送件。95年2月9日通過使照審核，95年2月13日核准發給使照，同月17日取得使照，有本院依職權調取之台中縣政府92府工使字第2496號使用執照卷核閱屬實。至前面圍牆及前庭地坪辦理變更設計部分建築師於95年2月9日交付施工圖，被告於95年2月16日確認圖面，原告於95年2月17日進場就基礎、牆面等RC結構先行施工，而原告以95年2月27日（95）秉霧峰工字第047號函，就新增單價項目依合約規定，報請議價(原證13)。但被告卻遲遲未與原告完成議價手續，此事實有證人楊明雄建築師之證稱：「新的圍牆圖有新增工項，該部分是應另行議價的」等語，及被告自承：「所以確實有新的圍牆圖，被告沒有與原告議價沒有錯」等語（97年11月17日筆錄第7、8頁）可證。據此，因被告遲遲不與原告進行新增項目之議價而延誤後續工程進度，非可歸責於原告。
（六）綜上，本件原告既無遲延完工情事，被告行使系爭二工程契約第21條之懲罰性違約金請求權403萬562元部分，並以之與原告請求之工程款抵銷，即屬無據。
三、追加零星工程部分
（一）磨石子地坪工程：
1、原證37是否為真正？原證37與被證17為何不同？按當事人提出之私文書必須真正無瑕疵，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之言（參照最高法院41年台上字第971號判例）。次按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例）。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481號判例）。被告否認原證37之形式與實質之真正，且抗辯其手中資料即被證17與原告所提之資料即原證37不同，經核被證17與原證37就系爭磨石子工程價格相同，是原證37就系爭磨石子工程具有形式之證據力。
2、被告是否應給付磨石子地坪工程204666元？原告主張伊是基於被告要求進行磨石子工程之施工，且被告要求限期完成，與契約第9條所稱之「擅自施工」情形顯不相同；詎料原告配合施工結果，完工後請求變更設計議價，被告竟置之不理，故此部份價款既為被告所要求變更，且被告不為之議價，價款自應依照乙方（原告）所提價格支付，不應拒絕付款云云。被告抗辯，否認原證37形式及實質之真正，應以被證17為準，且因建築師以函文要求原告辦理議價，應當附上細計算式（原證36），該來函後原告未再提出細計算式，故原告未依建築師要求，提出細計算式，則如何進行議價？是以該工程未經雙方議價，原告即予施作，依系爭二工程契約第9條之約定，原告不得向被告請款等語。經查，由系爭磨石子地坪變更過程可證，系爭二工程原告並非擅自施工，係應被告要求而為施作：
①94年5月4日第一次工程協調會，會議結論2：一樓105、
106室(會議室)原有地坪為40*40地磚，改為磨石子地坪；踢腳原為釘柳桉木踢腳，改為磨石子踢腳。(原證27)②94年6月8日第二次工地協調會會議結論6，以現有教堂租
期已到(94年8月15日)，要求原告限期於94年7月31日前完成1樓，讓其先行使用。（原證28）③94年7月28日第三次工地協調會，會議決議1：「原訂94年
7月31日前將1樓辦公室及宿舍區完成，讓教堂先行使用，惟由於1樓地板改為磨石子地板，工務協調產生問題，以致磨石子工程至今尚未進場施工。請營造廠將現場騰空，7月29日磨石子進場施作，工期為二星期至8月12日…」。
(原證33)④94年10月18日財法榮字940049號函，要求衛浴設備改採進
口TOTO產品，由於工程項目並無事項，請依程序辦理議價，如有其他工程項目，請一併辦理。(原證34)⑤原告於94年11月14日(94)秉霧峰工字第032號函提出「零
星追加變更工程估價單」，提請辦理議價。(原證35)⑥94年11月18日，楊明雄建築師事務所要求對於「零星追加變更工程估價單」增減數量提出細計算式，以供審核。
( 原證36)⑦經原告提出數量計算式，並經楊明雄建築師事務所林炳宏
工程師與原告工地主任吳銀南核對數量符合。原告遂於95年1月3日以(95)秉霧峰工字第044號再提出議價申請。(原證37)⑧往後被告對原告所提議價及未有進一步回應，直至訴訟。
由上開過程可證，原告基於被告要求進行磨石子工程之施工，且被告要求限期完成，與系爭工程契約第9條所稱之「擅自施工」情形顯不相同。詎料原告配合施工結果，完工後請求變更設計議價，被告竟置之不理。次查，系爭磨石子工程既非擅自施工，按諸民法第491條規定，系爭二工程既有議價約定，顯然依其情事，非受報酬即不為完成工作，視為被告允予報酬。而其報酬既未經約定，參酌原證37與被證17有關磨石子工程之報酬均為210058元，而依被告所承認之工程結算表即被證9及96年2月7日工程複驗紀錄第三點(被證6第二張)所示，系爭二工程價格為204666元，是原告請求此部分金額，自屬有據，應予准許。
（二）H型鋼製作及組立：
1、原證38是否為真正？被告否認原證38之形式與實質之真正。惟依證人乙○○（即負責系爭二工程之鋼構施工人員）到院證稱：「（原告訴訟代理人問：此計算式，是否你提出的？【提示原證38】）是的。」(98年8月26日筆錄第2頁)等語可知，原證38形式上為真正。
2、原告施作H型鋼柱之重量為何？H型鋼製作及組立追加後之金額應為何？原告主張因被告未考慮上下支承鈑，並考慮鋼構出廠必須有裁剪造成損耗，故計算時除算出型鋼重量外，另需加計損耗。依本件包商新大鋼鐵股份有限公司所提之報價單、計算式（原證38），可知Ｂ棟圓柱之重量應為159×8支=1272KG，210陽台鋼柱重量193KG，合計重量1465KG（1.465公噸）。而本次結算數量增加1.43公噸，尚有0.35公噸當作Ｂ棟廢棄鋼柱之下腳料費用，故H型鋼製作及組立追加後之金額應為1.43公噸×34292元＝49038元等語。被告自認確有施作，但長度為2.55公尺，是現場施作結果之重量為0.838公噸，加計原告所主張10 %耗損之重量，即為
0.9218公噸（0.838×110 %＝0.9218），以0.9218公噸乘上雙方約定單價每公噸34292元，是該部分工程原告僅能請款31610元云云。經查，證人乙○○（即負責系爭二工程之鋼構施工人員）到院證稱：「...我們估計的數量會與現場的數量會有差異。本件現場實際施作時，因為教會有更改設計圖，所以實際施作較估計的數量少....我們請款時還是會按照估價的數量請款，因為實際施作時會有損耗率的問題。教會有更改設計圖，我們的估價是按照更改後的數量。原證38是教會更改設計後的估價單，所以我們會按照原證38所示價格數量請款。」、「（被告訴訟代理人問：實際實做會與估價單有差別，是差什麼地方？）鋼版出廠時長度有六公尺，但業主只要3.3公尺，所以其餘部分就裁切掉，鋼版出廠時是正方形，但業主要的是圓形所以裁掉的部分就無法使用。」、「（被告訴訟代理人問：原證38已經記載長度為3.3公尺，而且也記載損耗率，那現場跟原證38還會有什麼查別？）現場是成品，估價單是我們估價的方式，損耗率通常是10﹪。」(98年8月26日筆錄第2頁以下)等語觀之，廠商現場施工時會有多餘不用原料，就多餘原料無法使用，是縱使鋼版出廠時長度為6公尺，系爭鋼柱設計為圓形且長度為3.3公尺，多餘部分無法再作為其他使用，但仍按原證38估價單請款。次查，本件業據證人乙○○證述確有施工，而被告亦自認確有施工，僅施工鋼版長度為2.55公尺，已如前述，而系爭圓柱尺寸係∮216.3*8、單位重41.096KG/M、長度為3.3公尺，為被告所不爭執，並有估價單附卷可稽，是Ｂ棟圓柱部分之重量為1084.9344公斤即1.0000000公噸(計算式：
41.096公斤/公尺×3.3公尺×8支=1084.9344公斤)，合計原證38所示210陽台使用173公斤加計損耗率10%後為193公斤後為1.0000000公噸，以約定單價每公噸34292 元，是該部分工程原告僅能請款43823元(計算式：
1.0000000公噸×342 92元=43823元)，超過此部分請求，即屬無據。
四、追減零星工程部分
（一）96年2月7日開會記錄所載之委外施工33054元是否已包含植栽工程16330元？有關委外施工33054元是否已包含植栽工程16330元乙節，對被告而言，該事實對其有利，被告應盡舉證之責。被告則以兩造於96年2月7日工程複驗時，兩造業已同意，植栽工程減列16330元同意認列，惟業主自行委外施工33054元，應由總工程款中扣除等情，有被證6附卷可稽(第2張資料)。經查，依複驗紀錄前後文字「植栽工程減列16330元，惟業主自行委外施工33054元，應由總工程款中扣除」等文字，其中「植栽工程減列...惟業主自行委外施工...應由總工程款中扣除」等文字文義解釋，顯然植栽工程減列原因，係業主自行委外結果，則應認系爭二工程原列植栽工程款為16330元，但兩造合意由業主即被告收回自辦，其自辦方式為委外施工，委外施工價格為33054元，原列植栽工程款16330元應包含於委外施工價格33054之內，否則原告豈非原約定植栽工程款因未施作不得請領外，復又額外負擔業主委外施工之33054元全額，有違常情，是原告應負擔之差額為33054元與16330元之差額16724元，即被告得扣減金額為33054元。
（二）被告可否向原告扣減止漏款10萬元？原告主張被告欲請全方位防水行修復時，伊已告知漏水原因是在蓄爾得公司之防水工程，與窗戶無關（原證17 ），然被告堅持重作窗戶，結果仍無法改善漏水，由此可證原告之建議並無錯誤。基此，此筆修復費用顯不可歸責於原告。若本院認定漏水責任非被告指定廠商即蓄爾得公司所造成，而應歸責原告時，則被告如執意要扣全方位防水行之修復工程款10萬元，其不應再依建築師公會鑑定結果請求漏水所需修復費用等語。經查，兩造於96年2月7日工程複驗時，原告同意使用後屋頂嚴重漏水部分由被告洽防水公司止漏款10萬元，由總工程款中扣除，亦有複驗紀錄附卷可稽(被證6第2張第3點後段)。次查，原告對於系爭二工程之防水工程瑕疵不須負責（詳如後述），是有關系爭二工程防水工程之漏水瑕疵，被告並無保固金修復請求權。
（三）被告可否向原告扣減委外清潔費93250元？原告主張，95年2月15日交付系爭建築物與被告後，被告另委由第三人進行多項工程（B棟廚房增建、修改工程及A棟3F夾層裝修工程…等），系爭委外清潔費實係該部分工程之後續清潔工作，與原告無關等語，為被告所否認，並以原告業於96年2月7日之複驗紀錄第三點同意由其負擔，由總工程款扣除等語。經查，依96年2月7日之複驗紀錄第三點(被證6第3點)約定，兩造既約定委外清潔費由原告在工程款中扣除，斯時系爭建築物既已交付，原告所指委由第三人進行多項工程所生清潔費事實，如為真實，其於系爭複驗時當知之甚明，其仍願意負擔，基於當事人處分權主義精神，原告自應負擔此部分委外清潔費，即由工程款中扣除。次查，依附表所示瑕疵項目，即鑑定書第53項聖堂南面屋頂1號窗水泥屑未清除96元、第73項鐘樓螺旋梯內樑外側與帷幕玻璃之間清潔6000元，與前揭委外清潔費係屬重複計算，應予排除在原告保固期間應負責之修復費用之列，併予指明。
五、被告對於防水工程、微晶石工程、電梯工程是否指定施作廠商？若是，對於上開工程之瑕疵，原告是否應負責？
（一）防水工程：原告主張被告堅持採用蓄爾得公司防水料，因原告無法改變被告決定，遂於94年10月與蓄爾得公司簽訂「霧峰天主堂防水工程合約書」（原證29），由蓄爾得公司負責提供材料及施工。基此，蓄爾得公司提供之材料及施作品質不佳，致漏水瑕疵無法改善，自係出於定作人（被告）指示所造成，依民法第496條之規定，該瑕疵是不可歸責於原告等語。被告抗辯蓄爾得公司係提供防水材料者，所有防水工程之施作，仍由原告負責、統籌、監督，尤其被告始終質疑之「洩水坡度」更屬原告所施作之「建築結構」範圍，即建物結構體均由原告先完成（結構體完成才可能粉刷）後，始交由蓄爾得公司作最外層之防水材料，因此系爭二工程之漏水瑕疵，理應由原告負責云云。經查，按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。民法第496條本文定有明文。準此，承攬人因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示施作工作，而發生工作瑕疵時，定作人無瑕疵修補請求權、解除契約權、減少報酬請求權及損害賠償請求權。依94年6月8日第二次工地協調會會議紀錄第2點記載：「防水材料送審，因高神父認為由蓄爾得公司施工，品質較有保障，在合約價格之內，由高神父出面與蓄爾得公司談價錢後再議，另秉和提出斜屋頂上方貼10＊10方塊磚應一併由防水廠商施工，以免造成責任區分不定，也等蓄爾得報價後，再協調解決。」（原證28）等語足知，系爭二工程之防水工程係由被告指定廠商，即原告（承攬人）就系爭二工程之防水工程是依被告（定作人）之指示而為之。又依原告與蓄爾得公司簽訂「霧峰天主堂防水工程合約書」（原證29）中記載：「本工程由秉和營造股份有限公司（甲方）交付蓄爾得有限公司（乙方）施作，....一、工程範圍：A、平屋頂防水隔熱加強型：....B、屋頂花台防水（K）：....C、斜屋頂及露台防水：....
D、梯聽防水（L）：....」等語足認，系爭工程之防水工程是由蓄爾得公司負責提供材料及施工，既係依被告指示為之，蓄爾得公司施工所生漏水瑕疵不可歸責於原告，原告自不負責。縱認原告應負責，除項次8、9之瑕疵原告應負責外，其餘瑕疵(項次5、13、17、22、47、51、52、64、68、75、76、79、84)之問題（詳肆六(四)）係屬不需使用即可得知之瑕疵，既未列於被告建築師95年3月14日所指之瑕疵，不能認為瑕疵，原告自不負瑕疵責任。此外，依肆四(二)說明，有關系爭二工程防水工程之漏水瑕疵，有關屋頂嚴重漏水問題，兩造既已約定由被告洽防水公司在止漏款範圍內施工，由原告總工程款內扣除，已如前述，是被告自不得再依鑑定結果請求保固期間之修復費用。
（二）微晶石工程：原告主張系爭二工程之微晶石係被告所指定之產品，系爭工程契約雖只約定使用19mm厚度之微晶石，然國內廠商皆無人生產此一規格的產品，僅德億發公司有進口及施工。又施工過程中，被告、被告之監工、建築師之監工及原告公司之監工均未發現色差現象，故色差現象應屬極微。且由德億發公司之函覆可知，微晶石係1300度左右人工燒結晶化產品，故結晶顆粒產生變化會因晶體角度不同而產生，造成些微色差，應屬正常現象。據此，被告既然指定使用該產品，自應接受該產品之特性，依民法第496條之規定，該瑕疵是不可歸責於原告等語。被告抗辯否認有指定廠商，又提供微晶石之德億發公司係與原告簽約，且被告對系爭二工程是整個統籌發包給原告，若原告購買微晶石時，故意購買次級品，自能從中賺得利益（例如：原告本應購買一起出廠之同一批號微晶石，如此即不會有色差，但原告極有可能為節省價錢，乃購買德義發公司各批號之剩餘產品，而致產生色差），故原告自應負責品質之管制云云。經查，有關系爭二工程契約中約定使用19mm厚度之微晶石，及國內廠商皆無生產此一規格之產品，僅德億發公司有進口及施工等情，為被告所不爭執，應堪信為真實。由此足認，原告是依被告之指示而施作微晶石工程。又依德億發公司95年4月5日德億發秉字第001號函覆記載：
「..... ..說明（二）：微晶石為高溫約1300度左右人工燒結晶化產品，故結晶顆粒產生變化會因晶體晶化角度不同而產生稍淺顏色差異，屬正常現象。」等語可知，對於微晶石產生之色差乃正常現象，是以有關微晶石之瑕疵係屬不可歸責於原告。揆諸前揭說明，對於微晶石工程之瑕疵，原告不須負責。
（三）電梯工程：原告主張被告於工程進行中要求電梯廠牌僅能由永大公司（HITACH）、崇友公司（TOSHIBA）、大業公司（FUJI）、中國菱電公司（MITSUBISH）4家廠牌中選用，經原告詢問結果，上列4家廠商僅有崇友公司及大業公司有生產被告所要求之「無機房病床電梯」，崇友公司之報價比大業公司高許多，因此僅能選用大業公司，被告此舉形同「事後綁標」。又因建築師之設計圖並未規定檢修門及控制箱之材質，且電梯廠商是業主所指定，是以電梯工程如有瑕疵，不應由原告負責云云。被告抗辯若電梯生銹之原因是原告所稱「濕氣過重」所致，亦屬原告之責，因該電梯旁之消防水池原設計一個窗戶，可以使其通風，但原告卻將該窗戶封閉，才會使消防水池裡面的濕氣無法散出，致電梯發生浮銹的狀況等語。經查，依94年6月8日霧峰天主堂新建工程第二次工地協調會會議記錄記載：「會議結論：
3.電梯秉和提出使用三永電梯產品，基於教友希望採用有名的廠牌，決議不得使用三永電梯，請秉和在下列四家廠牌選用：永大（HITACH）、崇友（TOSHIBA）、大業（FUJI）、中國菱電（MITSUBISH）。....... 」（原證28）等語，及94年7月28日霧峰天主堂新建工程第三次工務會議之伍、討論決議記載：「2.電梯工程：經詢價決定由大業開發公司承作，並請大業公司給予秉和營造公司給予優惠之價格。........ 」（原證33）等語，足見有關電梯工程之廠商係由被告指示。又被告辯稱該電梯旁之消防水池原設計一個窗戶，可使其通風，但原告卻將該窗戶封閉，才會使消防水池裡面的濕氣無法散出，致電梯發生浮銹的狀況乙節，原告並不否認，應堪信為真實。按一般經驗法則，工作物之濕氣過重時，於工程設計中會製作通風設備，避免日後工作物生鏽（如設計窗戶、安裝空調系統等），而被告之建築師於系爭電梯之消防水池旁亦設計一個窗戶，使消防水池之濕氣能散出，但原告卻將該窗戶封閉，導致電梯發生浮鏽之情形。準此，對於系爭二工程電梯浮鏽之瑕疵，與電梯是否指定廠商無涉，原告有可歸責之事由，是原告對於系爭電梯工程瑕疵須負責。
六、系爭二工程之瑕疵修補所需之費用為何？
（一）原告主張鑑定報告書所列瑕疵有多項並非原告施作之瑕疵，而是被告在95年3月18日啟用後，使用維護不當、自然損耗或非契約內容，甚至是被告指定廠商所致，因本件鑑定時間是在97年3月25日，系爭建物已使用2年，鑑定人僅看到「鑑定時現狀」，但鑑定人對於原告「點交時現狀」為何及被告後續使用、施工過程皆不了解，一概認為應由原告負修復之責，實有違誤。故本件如有瑕疵，瑕疵範圍自應以楊明雄建築師95年3月14日發函之內容為準云云。
經查，兩造對於系爭二工程瑕疵，係指95年3月14日建築師所列瑕疵(原證15)及95年3月15日後經鑑定結果屬於非經使用不能得知之瑕疵，並無意見(98年7月1日筆錄第2頁參照)，而對於上開爭執事項，本院已函請台灣省建築師公會（下稱建築師公會）就97年8月11日台建師鑑96077字第2978-3號之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）中各該鑑定之瑕疵，何者屬於非經使用不能即知之瑕疵？何者屬於不需使用即可得知之瑕疵？何者屬於因使用不當所生之瑕疵等事項再為鑑定，而對於上開鑑定事項，建築師公會亦作出98年6月3日台建師鑑96077字第3615號之鑑定報告書（下稱補充鑑定報告書）。而補充鑑定報告書之鑑定內容及鑑定結果一覽表之「鑑定單位針對附表所列意見回覆」中，已回覆有關項次如附表對照表所示各個瑕疵，其中項次1、3、5、10-14、17-25、27、28、30、37、39、40、42- 45、47、49-53、55、57-59、61-65、67、68、71-
76、78-81等瑕疵，屬於不需使用即可得知之瑕疵，於95年3月14日建築師所列瑕疵中均未予列入，而其中項次15、29、31 -36、38、41、54、56、60、69、70、83等，不生瑕疵問題，又項次6之瑕疵，屬於使用不當所生瑕疵，不可歸責於原告，亦難認為瑕疵，是以應認95年5月15 日視為驗收合格時，並無任何瑕疵存在，其餘2、4、7、8、
9、16、26、46、48、66、77、82、84項次屬於非經使用不能得知之瑕疵，是以本件原告於保固期間應負責修復之瑕疵僅限於項次2、4、7、8、9、16、26、46、48、66、
77 、82、84所生瑕疵，合先敘明。
（二）被告抗辯補充鑑定報告書關鍵錯誤點之一在於，估算費用似乎是將建物當作從未被施工在處理，然對於原告已施工錯誤或不合約定部分，均必須先打掉原施工部分、抹平原施工部分，且嗣後有搬運、清理此揭清除物之費用，但上開費用，補充鑑定報告書均未計入；又補充鑑定報告書對所估費用似乎都是只算材料費（且還過低），沒有計入工錢，然本件是承攬，不是買賣，工錢都是成本之關鍵。尤其現今工人只要一出工必有一定行情，甚至必以一日至少2000餘元計價，但補充鑑定報告書就此均未計入；另在教堂室內對屋頂施工，還要注意不可損壞已施作完畢的地板維晶石、不可損壞室內桌椅等擺設，此等防護之費用、造成室內污濁之清理費用亦未計入云云。查此部分業經鑑定人以零星工程尚須考量工人工資、非大量施作價格須提高、管理費、包商利潤、運雜費、清潔費、稅及保險費等，尚需加計零星整修及其他12%及利潤、稅捐、管理費15%等，並列於補充鑑定工程瑕疵修補費用估價單(下稱補充鑑定估價單)二、三之內，並經證人丙○○到院證述明確（98年09月30日筆錄第12頁、13頁參照）此部分抗辯，難認真實。
（三）經查，按補充鑑定報告書之鑑定內容及鑑定結果一覽表之「鑑定單位針對附表所列意見回覆」中，已回覆有關項次
16、46、48、66之問題，並經鑑定證人丙○○到院證述明確，故被告前揭之抗辯，不足委採。此部分修復費用，項次16部分費用，依補充鑑定估價單第15項載明為4373元。
項次46部分費用，依鑑定人補充鑑定估價單第37項載明為800元。項次48部分費用，依鑑定人補充鑑定估價單第39項載明為270元。項次66部分費用，依鑑定人補充鑑定估價單第55項載明為11933元。
（四）被告抗辯對於系爭二工程「漏水」問題，並無處理「漏水源頭」，即無要求「抓漏」（即治本方式），僅於最後漏水顯現之最末端建議塗上矽利康或防水劑（即治標方式），這種頭痛醫頭、腳痛醫腳之處理方式，漏水仍會繼續進行。蓋最末端之矽利康或防水劑仍會因水的不斷衝擊而脫落，且整個建物內部，事實上仍遭受漏水侵蝕，嚴重影響建物壽命云云。經查，按補充鑑定報告書之鑑定內容及鑑定結果一覽表之「鑑定單位針對附表所列意見回覆」中，已回覆有關項次5、13、17、22、47、51、52、64、67、
68、75、76、79、84之問題，並經鑑定證人丙○○到院證述明確(同上筆錄第7頁以下)，且此等瑕疵既未於95年3月14日列於被告建築師所認定之瑕疵，原告自不負瑕疵責任，故被告上揭之抗辯，殊無足取。又系爭漏水問題，依附表所載，鑑定人鑑定結果，項次6屬使用不當所生瑕疵，與原告無涉，項次8、9為非經使用不能得知之瑕疵，是以原告僅應就項次8、9所示瑕疵負保固責任，因項次8係1樓中庭四周排水不良會積水，項次9係1樓車道兩個前後鐵捲門捲動，無法定位且會漏水等問題，與兩造前於96年2月7日(被證6第2頁)複驗紀錄所載止漏款10萬係作為被告使用後屋頂嚴重漏水無關，況依原告與蓄爾得公司合約(原證29)所載施工範圍為「A平屋頂防水隔熱加強型，B屋頂花台防水，C斜屋頂及露台防水，D梯聽防水203 」等，亦不及項次8、9所示瑕疵，是就此所生瑕疵，應由原告負責於保固金中扣除作為修復費用，原告就此抗辯係使用不當所生，空言主張，即屬無據。此部分修復費用，項次8依補充鑑定估價單第8項載明為2122元，項次9部分補充鑑定估價單第9項載明為6000元。
（五）被告抗辯系爭二工程之教堂內部屋頂有13餘公尺高，整個教堂高度至最高的鐘塔部分約5層樓高，於此情況，縱使是室內施工，也不可能使用移動式鷹架，而須使用固定的挑高施工架（高度越高，此等費用越高），施工者才不會危險，也才能施工，同理，對於相同高度的戶外施工，也不可能使用移動式鷹架云云。經查，按補充鑑定報告書之鑑定內容及鑑定結果一覽表之「鑑定單位針對附表所列意見回覆」中，已回覆有關項次77之問題，並經鑑定證人丙○○到院證述明確，故被告前開之抗辯，即難遽採。此部分費用依補充鑑定估價單第65項載明為200元。
（六）被告抗辯關於重新「抿石子」部分，並無考慮原告依約要交付的是新建築物（系爭二工程契約非約定對老舊建築物進行修復），因此重新抿石子必定要就相關部分全面重抿，不可能僅做局部工程，如此才不會有色差問題云云。經查，按補充鑑定報告書之鑑定內容及鑑定結果一覽表之「鑑定單位針對附表所列意見回覆」中，此部分屬於不經使用即可得知之瑕疵，並經鑑定證人丙○○到院證述明確，被告建築師既未於95年3月14日列出，不能認為屬於原告應負責修補之瑕疵，被告上開之抗辯，顯非可採。
（七）至項次4、7、9所示之瑕疵，既經鑑定人認定為非經使用不能得知之瑕疵，原告空言主張係屬使用不當之瑕疵，復未舉證證明，所為主張難認真實，此部分費用，項次7依鑑定人第一次鑑定內容及結果一覽表鑑定結果，表示此項缺失業已改善完成，不生修復問題。至項次4依補充鑑定估價單第6項載明為200元。又項次2所示之瑕疵，原告辯稱係正常現象，復未舉證證明，仍認屬瑕疵之一，依補充鑑定估價單第2、3、4項載明合計為12203元。項次26所示之電梯檢修門及控制箱有生銹情事，前於肆五(三)已言之，係屬可歸責於原告所生之瑕疵，自應由保固金扣除作為修復費用，此部分費用依補充鑑定估價單第25、26項載明合計為1600 0元。另項次82所示聖堂2樓木門施作不良乙節，原告不為爭執，自應由保固金中扣除作為修復費用，此部分費用依鑑定人補充鑑定工程瑕疵修補費用估價單第70項載明為4500元。
（八）綜上，原告就系爭建築非經使用不能得知之瑕疵，應負保固責任，所需修復費用合計為58601元（計算式：項次2為12203元+項次4為200元+項次8為2122元+項次9為6000元+項次16為4373元+項次26為16000元+項次46為800元+項次48為270元+項次66為11933元+項次77為200元+項次82 為4500元=58601元），因零星工程尚須考量工人工資、非大量施作價格須提高、管理費、包商利潤、運雜費、清潔費、稅及保險費等，是依鑑定人意見尚需加計零星整修及其他12%及利潤、稅捐、管理費15%後為75478元【計算式；(58601×1.12)×1.15 = 75478，小數點以下四捨五入)
（九）被告抗辯上開補充鑑定報告書中有許多費用均是依「臺灣省建築師公會損壞修復標準單表」計算，但該單價表乃92年版，相對於今日之實際發包修復造價而言，明顯偏低（被證12），故應在物價指數予以修正（即以92年年指數
81.14與98年5月指數112.35為計算，其漲幅為【122.35÷81.14】。若上開補充鑑定報告書之修補費用為10000元，則應再乘以物價指數之漲幅，即10000元×【122.35÷8
1.14】＝15079【小數點後四捨五入】）等語。經查，按一般經驗法則，物價實有一定漲幅之範圍，而建築師公會就本件系爭二工程之瑕疵修復費用是依92年版之「台灣省建築師公會損壞修復標準單價表」為計算，惟自92年至98年已達6年之久，物價指數必定有漲幅，故建築師公會於補充鑑定報告書中所列之上開瑕疵修復費用，實有違經驗法則，自乏可採。基此，補充鑑定報告書中所列之上開瑕疵修復費用，應再乘以物價指數之漲幅，實為合理。
（十）綜上，有關本件工程非經使用不能得知之瑕疵，屬於原告保固期間應負責修復之瑕疵，原告既不願修復，依系爭二工程契約第22條約定，自應由保固金中扣除，而其修復費用，經鑑定為75478元，然承上所述，補充鑑定報告書中所列之上開瑕疵修復費用應再乘以物價指數之漲幅，故本件系爭二工程之瑕疵修補所需之費用應為113813元（計算式：75478元×【122.35÷81.14】＝113813元，小數點後四捨五入）。
七、綜上所述，原告依承攬法律關係請求被告給付系爭二工程尾款，解釋當事人真意，應認其中部分屬於未支付之工程計價款，部分屬各期計價工程保留款10 %，被告既已於95年3月18日進駐使用，依誠信原則自應認定已完工，原告自得請領未支付之工程計價款，而依被告建築師於95年3月14日所列之瑕疵，均未經鑑定人列為附表所示瑕疵，亦應認最遲於95年5月15日前業已驗收合格，原告自得請求各期計價工程款保留款10%。又系爭二工程約定於94年11月21日完成，因被告遲未申請舊有圍牆之雜項執照，致稽延至95年2月17日始領得使用執照，不生被告所指94年11月22日至95年2月15日間之遲延完工違約金問題。再者，本件系爭工程款總價為4580萬元，追加工程款為409萬元，兩造不爭執之追加零星工程款29萬0335元外，原告尚得請求給付之追加零星工程款為磨石子地坪工程20萬4666元、Ｈ型鋼製作及組立工程4萬3823元，追加零星工程款部分合計為53萬8824元(計算式：
290335+204666 +43823=538824)，加計營造管理費62245元(勞工安全衛生管理費0.24 %、工程管理費及利潤6%、營業稅5%，此為工程慣例，並為被告所不爭執)【計算式：538824×0.0624=33623，(000000+33623)×0.05=26941，33623+26941=62245 )後為60萬1069元(計算式：538824+62245=601069)；被告得主張之追減零星工程款除兩造不爭執之331萬4265元外，尚得主張追減零星工程為委外施工植栽工程3萬3054元、委外清潔費9萬3250元、止漏款10萬元，合計為354萬0569元（計算式：0000000+33054+93250+100000=0000000），比照原告追加零星工程款加計營造管理費(勞工安全衛生管理費0.24%、工程管理費及利潤6%、營業稅5%，此為工程慣例)之工程慣例後為394萬9576元【計算式：(0000000×
1.0624)×1.05=0000000】，是原告得主張系爭二工程款合計為4654萬1493元(計算式：4580萬元+409萬元+60萬1069元－394萬9576=4654萬1493元)，扣除被告得自保固金代為修復費用11萬3813元，及兩造不爭執原告業已領取工程款為3936萬4449元，是原告尚得請領之工程款為706萬3231元(計算式：全部工程款4654萬1493元－已領工程款3936萬4449元－被告得扣減保固金代為修復費11萬3813元=706萬3231元)。而系爭二工程保固金為合約金額百分之一即46萬5415元(計算式：465 4萬1493元×1%=46萬5415元)，依系爭二工程契約第4條第3項結算尾款時應同時繳交保固金即系爭二工程驗收結算總價百分之一之保固保證金，本件原告既主張被告不予估驗系爭工程第7期及系爭追加工程第2期以後之估驗計價款，始起訴請求被告給付尾款等語，顯然原告尚未繳交保固保固金，而前揭原告得請求被告給付之工程款本質上即包括尚未繳交之保固金，已包括原起訴範圍內，原告誤認保固期滿已可請求被告返還保固金，始於98年10月28日追加此部分本金及其利息，容有誤會，是原告擴張聲明部分得請求自98年10月29日起之法定利息僅限於零星追加工程款部分之營建管理費、營業稅捐之62245元，起訴部分之本金為700萬0986元(計算式：0000000－00000=)。準此，原告請求被告給付706萬3231元，及其中①700萬0986元自95年12月26日起，②6萬2245元自98年10月29日起，均自清償日止，按年息百分之五計算之利息。
伍、本判決兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行聲請失所依據，併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊防禦方法及主張，於事實認定及判決結果不生影響，爰不逐一審究，併予敘明。
柒、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳學德正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 11 月 30 日
書記官