臺灣臺中地方法院民事判決 96年度建字第51號原 告 春原營造股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○
甲○○被 告 搶鮮有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○
陳佩吟律師宋永祥律師複代理人 鄭志誠律師上列當事人間請求返還所有物事件，本院於民國97年7月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖拾陸萬肆仟肆佰捌拾捌元伍角，及自民國96年4月4日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十二，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新台幣參拾貳萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；如被告以新台幣玖拾陸萬肆仟肆佰捌拾捌元伍角為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人時不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條及第175條第1項分別定有明文。本件訴訟繫屬中，原告之法定代理人變更為戊○○，業經原告提出營利事業登記證、股份有限公司變更登記表等影本為證，戊○○並聲明承受訴訟，核符前開規定，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。 另按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求為：「⒈請求被告搶鮮有限公司應給付新臺幣（下同）61萬5329元，及被告信泰鋼鐵股份有限公司（以下簡稱信泰公司）應給付61萬5329元，並自民國（下同）
95 年9月10日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；於被告任一方給付後，他方免除給付義務。⒉被告搶鮮公司給付302萬1921.5元，並自95年9月10日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒊訴訟費用由被告負擔。⒋願供擔保，請准宣告假執行。」；嗣於96年10月24日言詞辯論期日，原告與被告信泰公司，就起訴聲明第1項達成訴訟上和解，遂於96年11月26日言詞辯論期日，撤回關於被告信泰公司部分暨於97年3月12日提出之民事辯論意旨狀（三），減縮訴之聲明為：「⒈被告搶鮮公司給付302萬1921.5元，並自起訴狀繕本送達翌日（即96年4月4日）起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准宣告假執行。」核屬減縮及撤回應受判決事項之聲明，而與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告與原告就台中市似水年華工程訂定承攬契約，後因被告屢次工作進度緩慢，施作無常，導致工程延誤，業經原告於95年9月2日寄發存證信函予催告，而被告仍不進場施作，原告已於95年9月10日終止與被告間契約。原告基於工程之持續進行，嗣於95年11月24日，與訴外人生環工程有限公司另行簽訂工程承攬合約。原告既與被告搶鮮公司終止契約，則被告應賠償原告下列損失：①賠償鋼料：對於工程施作過程中所短缺鋼筋數量120.45公噸（金額為165萬6187.5元），被告本應返還而無法返還，應負有回復原狀義務；②違約金：依兩造間承攬契約第8條第A項約定「每逾期壹天按承攬總價扣罰千分之一」，被告遲務工期計18天，逾期之罰款為17萬3934元；③代辦費：原告終止契約前所支付之代辦費用5萬1800元被告亦應返還；④另行發包價差：本案因被告拒絕履行，迫使原告就相同工程須另行發包，被告應賠償其間價差114萬元；⑤以上總計：302萬1921.5元。爰依民法第179條、第259條、第493條、第502條及兩造間承攬契約第8條約定提起本件訴訟。並聲明：被告搶鮮公司給付原告302萬1921.5元，及自起訴狀繕本送達翌日（96年4月4日）起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。且陳明：
願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件工程契約係因可歸責於原告事由，致工程料單遲延定稿，導致工程遲延，是原告並無終止本件工程契約之權利，其以台北榮星郵局第01411號存證信函終止本件契約之行為，當不生終止契約之效力，本件契約效力仍繼續存在，則被告係依約合法佔有系爭鋼筋，原告所謂損害賠償、違約金給付、轉包費用差價云云，洵屬無據。至於原告主張之各項損害被告無庸予以賠償之理由如下：①關於鋼筋120.45噸部分：被告之下游包商僅為信泰公司，而留置於信泰公司之鋼筋43.43噸業已與原告於本案審理中達成訴訟上和解而如數返還。是就原告主張失竊之鋼筋數量120.45噸，均與被告無涉，系爭鋼筋係原告之下游包商蘭州公司所提供，原告應就此部分自行負保管責任，而不能任意歸責於被告。②關於逾期違約金17萬3934元部分：本件工程施作，並無逾期，縱有逾期，係因原告就鋼筋數量無法於進場施作前達成合意，致被告無法按時進行綁紮工程，且因7、8月時皆會有颱風過境或大雨，致系爭工程之地下室嚴重積水，需停工2至3天進行抽水始能繼續施工，為不可抗力因素，自不應計入工期。另本件工程係區分為4期工程（基底及B4、B3、B2、B1），每期施工前皆須由被告提送料單即工程圖說交由原告審核，當原告確認無誤後，被告始能就料單確定之內容予以發包、備料等，上開作業流程需1星期以上之工作天數準備。
惟原告屢次於接獲料單後，就料單內容予以變更，並於開工日期前1、2日始能就料單定稿，則被告何能在2日之工作天數內完成上開備料作業？是被告無可歸責之事由存在，自不須賠償逾期違約金。③代辦費用5萬1800元部分：就代辦費用項次，原告僅提出自行製作之私文書（即原證八之明細表）主張被告須給付5萬1800元，並未舉證各項實際支出單據以實其說，是原告是否實際是有損害仍未明，被告否認之。
④另行發包價差114萬元部分：本件原告終止契約既非合法，則被告就系爭工程本應續負履行責任，而原告將該未完成之工作另行交由他人施工完成所支付之費用，自非因承攬遲延完工所生損害，且原告本項次主張所據之請求權基礎為民法第493條，惟本條規定係系爭承攬標的物有瑕疵時，定作人始能於承攬人拒絕修補瑕疵時，向承攬人請求修補費用。
然本件工程並無所謂瑕疵存在，僅係工程是否有遲延兩造間產生爭議，原告自不能比附援引民法第493條作為本件請求之依據。縱有瑕疵存在，原告亦需就此舉證以實其說。是原告就此部分之請求，於法尚有未洽，洵無理由。綜上，本件工程之施作項目，被告業已盡心施作，無竊取被告任何鋼筋，且就工程工時進行，無逾期亦無可歸責之事由存在。是原告片面發函解除兩造契約，顯不合法。是兩造間契約效力仍繼續存在，原告所為請求轉包費用、代辦費用云云洵無理由。況原告至今亦未返還被告所支付之工程保留款69萬1699元，縱本院認被告應負賠償責任，被告就此部分主張抵銷抗辯等語。並聲明：原告之訴駁回，且陳明：願供擔保請准免宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實：被告與原告就台中市似水年華工程訂定有承攬契約，由原告提供鋼筋予被告，再由被告為原告從鋼筋加工及彎紮工程，迄95年9月10日止，被告尚有工程保留款69萬1699元未為申請給付。
四、按本件被告向原告承包之系爭工程，原告主張系採實作實算，因被告未依約施工，其已對被告止契約，系爭工程契約既經原告終止，被告應將代原告保管之鋼筋120.45公噸返還，惟被告無法返還，應按每公噸1萬3750元之價款賠償原告金額為165萬6187.5元；又被告遲務工期計18天，依兩造間承攬契約第8條第A項約定「每逾期壹天按承攬總價扣罰千分之一」，被告應給付原告，逾期之罰款為17萬3934元；再者，被告承攬期間，原告代被告支付之代辦費用5萬1800元被告亦應返還；另系爭契約因被告之事由而終止，原告乃另行發包價差，致生價差114萬元，被告應賠償原告，以上總計：
302 萬1921.5元等語，惟原告之主張為被告所否認，並以前詞置辯：經查：
（一）依卷附兩造所不爭執之承攬書，其第1條記載承攬工程名稱為：「似水年華新建工程」；第二條承攬範圍，「A：有工程之鋼筋加工及彎紮工程全部，並包括承攬工程追加之全部」而第6條結算方式亦記載：「A.工程結算總價按照工程報價單內實作實算方式計價．．．」，是依上述契約條文約，兩造之系爭承攬契約應係採「實作實算」，按期估驗，故非統包契約，被告辯稱：系爭屬統包契約，尚難採。又原告主張：本案被告屢次工作進度緩慢，施作無常，導致工程延誤，原告分別以95年5月17日、95年5月22日、95年7月11日工務通知單，說明被告未能依原告指示施工而有施工逾期、調度不當、人員掌控不確實、出工人數不足等情，要求被告改善等情，有原告提出存證信函二份、回執二份，顯見原告主張被告未能依其指示配合施工之情事，非屬無據。且工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條前段定有明文。而兩造承攬書第9條C款約：「甲方（即原告）認為工程有終止必要時，得隨時終止本承攬書之全部或一部份工程，乙方（即被告）在接獲甲方通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成之工程或進場之材料機具設備，均由甲方核實給價，乙方絕無異議」。本件承攬工程，原告本得隨時終止，是原告因見被告無法配合其工程施工，而對被告發函通知，系爭承攬契約於95年9月10日終止，則兩造系爭承攬契約於95年9月10日終止之事實，應可認定，被告否認兩造承攬契約業已終止，猶辯稱：承攬契約仍屬存在，自無可採。
（二）又原告主張：其已完成加工，送入工地交付被告準備施作工程之鋼筋總數量為1090.81噸，業據原告提出統計表一份、被告員工簽收之單五十三份，查屬相符，而原告主張依施工圖說，被告已完成工程，僅用去鋼筋數量970.36噸之事實，業為被告所不爭執（參本院97年7月14日言詞辯論筆錄），是原告主張兩造承攬契約終止後，被告仍持有原告交付之鋼筋120.45噸，應屬可採。被告雖稱：系爭1
20.45噸鋼筋由原告下游廠商所提供，原告應自行負保管之責云云，惟系爭已加工之鋼筋，本係為供被告施工而加工後送進工地，並由被告員工會磅後，在會磅單上簽名點收確認進場，以供被告施作，該鋼筋由被告保管使用本屬當然，自不因該鋼筋之加工廠商不同，而區別其保管責任，被告辯稱：系爭120.45噸鋼筋之加工廠商為原告下游廠商，其不負保管責任而未持有，自無可採。再者，按兩造承攬契約業已終止，已如前述，則被告持有該鋼筋本案之
120.45噸鋼筋，已無法律上之原因，原告本得請求被告返還，惟原告向被告請求返還後，被告拒絕履行，且無法交待該120. 45噸鋼筋去向，被告既無法原告返還系爭120.45噸鋼筋，則原告主張被告應返還系爭120.45噸鋼筋之價額，於法自屬有據。另系爭120.45噸鋼筋每噸之價額原告主張為1375 0元，被告亦不為爭執，是原告主張被告應返還不當得利之價額為165萬6187.5元（即13750元X120.45），於法有據，應予准許。
（三）原告主張被告於承攬工程中有逾期完工18日，而應給付逾期罰款17萬3934元予原告云云，惟依原告提出95年8月21日工務通知單一份，惟依上開工通知說明第3項固記：「至B3F柱外牆完成主要徑工期延遲計18日（大底2天、BS版
2 天、B3F梁版4日、B3F牆柱6天、B3F梁版4天），請貴公司計對落後工期提趕工計劃」等字語。按本件被告向原告承包系爭鋼筋加工及彎紮工程，就各部分工程之完工日期均未載於契約之中，且就被告每日應提出多少人力？應完成多少工程亦未載，顯見本件被告所承包之工程，純屬配合原告進度施工，就人力調配、工程完工之時程本難控制，雖兩造於契約第8條有逾期完成應該加以罰款之約定，然所謂之逾期如何界定？如何計算？均未載於契約，而依原告提出之95年8月21日工務通知單，雖表示被告就前述大底、BS版、B3F梁版、B3F牆柱、B3F梁版各有延誤，惟依被告提出原告95年8月1日工務通知單，原告同樣向被告通知上開工程有所延誤，應計劃趕工，惟被告已在該通知單表明：「因數量問題未協調好，以未進場施作，非進度延後」，且原告事後在95年8月4日開給被告之工務通知單於說明欄載稱：「1.依年7月20日B2F版施工進度協調會通知，貴公司於95年7月24日派員工本工務所核對筏基（含S）鋼筋數量，因颱風過境造成延誤，請貴公司盡速派員核對數量，以確保甲乙雙方之權益；2.依貴公司95年7 月20日再次送增補數量料單已核對完畢，仍有部分待查清楚，請貴公司盡速與本工務所釐清筏基（含S）鋼筋數量」等語，顯見被告辯稱：其施工時有因颱風過境致未能施工，且與原告因工料數量無法核對，以致無法施工之情事，非屬無據，再依原告開出之通知單，均請被告計劃趕工，而無任何逾期罰款之主張，更明原告就被告未依其指示之工期，固有意見，惟被告就工期是否延遲完成已有爭議，並表明原因，自難僅依原告上述自行製作之95年8月21日工務通知單，即認被告有逾期完工之事實存在，是原告主張被告應給付原告逾期完工罰款17萬3934元，自難據採。
（四）再者，原告主張本件契約原告未完工部分，由原告另行發包，其價差是應由被告對原告負賠償責任云云，然查：本件工程被告係採實作實算之方式承攬，即被告成多少工程，原告即依約計價予被告，就被告未完成之工程，原告無計價付予被告之義務，今系爭契約因原告決意不再予被告承包，而加以終止，被告就未完成之工程，已無給付勞務完成之義務存在，就剩餘未完成之工程，原告得自行完成或另行發包，原告得自行完成或重行發包之代價，本即可能高於原與被告約定之報酬數額，亦可能低於原與被告約定之報酬數額，惟該自行完成或另行發包所需費用，本應由原告自行負擔，如該未完成工程之後續施工報酬，低於兩造系爭契約之約定，原告無需將差價再給付予被告，同理如該未完成工程之後續施工報酬，高於兩造系爭契約之約定，理應由原告自行承受，被告亦無需將差價再給付予原告，是系爭工程因原告終止，就原契約未完成部分工程，被告已無再為給付之義務，原告主張被告有債務不履行，應再賠償原告重行發包差價114萬元，於法無據，不應准許。
（五）另原告主張被告承攬施工期間，其有無代被告辦理事務，而代被告支付代辦費5萬1800元之事實存在，惟原告前開主張業為被告否認，原告就其主張僅舉其自行製作之95年
8 月21日工務通知單一份為證，惟該通知單為原告片面製作，本難遽採；且原告為一法人組織，就代被告支出代辦事務，本應留存憑證以供作帳報稅，經本院詢之有無其他支出費用之證明，原告竟稱無法舉證，原告既無法舉證證明有代被告支出代辦費5萬1800元之事實存在，其請求被告返還，實屬無據。
（六）基上所述，原告固得向被告請求返還120.45噸鋼筋之價額165萬6187.5元，惟其餘請求則無可採，不應准許。
五、末查，被告抗辯：其對被告尚有保留款69萬1699元債權存在之事實，為原告所不爭執，惟陳稱：該保留款應於被告完工時，原告方須給付云云，惟按兩造承攬契約第7條第B項固約定：保留款之領款須全部數量施作完成且經原告驗收合格後才能領取云云，惟系爭工程業經原告終止，被告本無法再完成其他工程，是兩造於契約終止後，本應結算報酬，且原告自承系工程已全部完工，原告就被告之施作復未提出其他保留主張，更明原告應與被告結算報給付保留款，是原告主張其得對被告請求給付69萬1699元，應屬可採。又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。本件原告得向被告請求給付165萬6187.5元，而被告得向原告請求給付69萬1699元，被告為抵銷抗辯，應有理由，經抵銷後，原告得請求被告給付之款項為96萬4488.5元。
六、綜上所述，原告得請求被返還不當得利價額96萬4488.5元，從而，原告依不當得利返還給付請求權之法律關係，請求被告應給付96萬4488.5元，並自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，惟原告逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
七、本判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行之宣，經核無不符，爰酌定相當擔保金額，均准許之，至於原告敗訴部分，其假執行之聲，失所附麗，應併駁回之。。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
丙、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條。
中 華 民 國 97 年 8 月 11 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 8 月 11 日
書記官 楊家印