臺灣臺中地方法院民事判決 96年度建字第91號原 告 榮民工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張育華律師
李家慶律師凃榆政律師上 一 人複 代 理人 黃聖棻律師被 告 內政部土地重劃工程處（原名稱為內政部土地重劃
工程局，自民國97年1月1日變更名稱為內政部土地重劃工程處）法定代理人 蕭輔導訴訟代理人 陳清華律師
洪明立律師廖健智律師上 一 人訴訟代理人 甲○○上當事人間請求給付新植工程費用等事件，本院於民國98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆佰肆拾肆萬玖仟玖佰玖拾伍元，及自民國九十六年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣肆佰肆拾肆萬玖仟玖佰玖拾伍元或等值之銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告之法定代理人原為沈景鵬，嗣於本件訴訟繫屬中，變更為丙○○，而其後於民國98年10月15日又變更為乙○○，有各該公司變更登記表附卷可稽，其並先後於96年9月4日及98年12月7日具狀聲明承受訴訟，核均與民事訴訟法第170 條、第175條第1項及第176條之規定並無不符，自為法之所許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）原告於90年間投標承作被告「高鐵新竹車站特定區區段徵收公共工程第一、二、三標工程」（以下分別稱「第一標工程」、「第二標工程」及「第三標工程」），並於同年11月13日與被告簽訂第一標、第二標工程採購契約，另於同年月22日與被告簽訂第三標工程採購契約（下統稱系爭工程契約），其承作範圍○○○區○○路段沿線景觀綠化植物之育苗、定植及定植後之養護。原告於簽約後，隨即展開本工程各項所需之工作，以進行上開工程契約之植栽及新植等工作項目，惟於履約過程中，竟發生如附表一所示各該情事，致雙方發生計價及費用負擔之爭議，使原告持續增加植栽及養護費用之支出，茲將其情形分述如下：
甲、黑板樹追加移植及養護費用之爭議：
（1）位於第一、二、三標工程工區內影響施工之地上農作物，原應由新竹縣政府進行地上物補償予原土地所有人，故於設計之初，被告即委託本工程設計單位亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新顧問公司）先行進入工區內清點原有地上農作物之數量，並以當時清點之數量作為三標工程之合約數量。嗣原告於90年11月底進入第一、二、三標工程工區內開始施作，並進行移植植栽及整地作業時，發現實際原有地上農作物之數量遠大於合約數量，且地上農作物如不儘速移除，將影響後續工進，故要求被告重新進行清點，俾便辦理移植。經被告於91年3月19日進行會勘，並於91年4月1日以地工市字第0910004280號函請求內政部依會議結論辦理植栽移植數量設計變更，嗣內政部並於91年4月19日以台內中地字第0910006118號函要求被告「依現場確認數量辦理植栽移植工程，並請於竣工時依實做數量一併辦理結算」。被告遂於91年5月3日進行「地上農作改良物暨直徑大於15公分數量移植數量確認案現場會勘」，以確認直徑在15公分以上之樹種及數量。而因應辦理移植之地上農作物數量已超過原合約數量，致使原設計臨時苗圃面積已無法容納多餘之數量，原告遂於91年5月29日所召開之施工會報會議，就此疑義提出討論，並決議：「本案已於91年5月27日通知設計單位亞新顧問公司協助處理增選地點設臨時苗圃於10天內完成」。嗣於91年6月21日，被告並以地工市字第0910008644號－2函檢附第6次施工會報會議紀錄，其上記載：「亞新公司已選定第一標『文特』區作為超過原設計數量之植栽追加臨時苗圃」，並「請亞新公司於91年6月21日彙整正確植栽數量函送土地重劃工程局（即被告）」。內政部嗣於91年7月3日並以台內中地字第0910010473號函予亞新顧問公司，表示：「本部土地重劃工程局經現場會勘後已確認需移植數量，請亞新顧問公司依據該局所送數量「儘速將變更設計增減明細表（含工程費）報部憑辦」；被告亦於91年7月8日以地工市字第0910009588號─2函檢附第7次施工會報會議紀錄，其上記載「請亞新顧問公司1星期內完成設計變更」。
（2）原告為免影響工進，遂儘速就工區內直徑在15公分以上之樹種進行移植，並於91年8月17日以新竹-00-000-0000號工作備忘錄，檢送原告就第一標工程內截至91年8月10日止完成移植、假植樹材之管制清冊予被告，並請求被告提供追加數量及植栽移植前位置圖，以利原告後續作業。被告則於91年8月27日以00-00-0000號連絡單，要求原告儘速辦理總植栽移植數量，以利辦理設計變更手續。原告遂於91年9月13日以新竹-91-1HO-0884號工作備忘錄，檢送本件工程第一標植栽移植工程追加總數量統計表予被告，並於同年11月13日以新竹-91-1HO-1122號工作備忘錄請求被告儘速辦理契約變更及查驗手續。兩造並於91年11月26日辦理第一、二、三標第一次植栽追加數量現場確認會勘，確認應辦理追加之植栽數量分別為第一標877株、第二標91株及第三標251株，被告之監造單位並據此提案辦理變更設計。惟被告竟於92年2月26日轉發內政部92年2月17日內授中辦地字第0920002095號函，其上載稱：「本案第一標30公分以下黑板樹，因考量移植不符合經濟效益，本部不同意辦理移植」，拒絕就原告已完成移植之黑板樹30公分以下數量辦理追加。然原告實際移植之總數量，已經被告於92年1月24日進行會勘為最後確認，原告遂於92年4月9日以營二工字第0920001293號函提出申復，惟被告仍以92年5月5日地工市字第0920006443號函拒絕就黑板樹30公分以下數量共720株（下稱系爭720株黑板樹）辦理追加，並要求原告自行負擔其損失。
（3）第一標工程原合約業將黑板樹列為移植範圍，並經被告相關會勘單位先後於91年5月3日、11月26日及92年1月24日多次清點其數量，最後確認實際追加移植之總數量為779株（包括15~30公分之系爭720株黑板樹），其間被告甚至於第6、7次施工會報中，要求限期辦理變更設計。且因本工程之植栽移植係以樹木之樹徑大小作為應否辦理移植之標準，而非以樹種作為排除之依據，原工程合約既已將黑板樹列為移植範圍，是被告嗣後徒以黑板樹無經濟效益為由，片面表示不同意辦理追加，自非合理。況原告如不儘速完成植栽之移植，將無法完成整地作業致無法施作，故原告為避免影響工進，即配合被告指示，於91年10月20日將第一、二、三標工程工區內之原有地上農作物完成移植工作。又原告依約進行植栽移植後，尚須就假植之苗圃現場進行為期兩年之養護，於養護期滿後，方須將維護之植栽點交予新竹縣政府。乃被告竟遲至92年2月26日始以直徑30公分以下黑板樹無經濟價值為由，拒絕認列該部分之數量，使原告額外支出該部分之移植、假植及養護期間之養護費用，如令原告自行負擔該等損失，誠屬不公。抑有進者，被告就業已辦理移植、現於假植苗圃進行養護中之系爭720株黑板樹，被告除拒絕給付該部分之移植費用外，並指示該等黑板樹為公共財，原告不得擅自處置，致使原告既無法遷移系爭720株黑板樹，迄今並仍須繼續支出養護費用，造成原告龐大之損失。
（4）本件第一標工程合約既已將黑板樹列為移植範圍，又因應辦理移植之植栽數量已超過原合約數量，致使原設計臨時苗圃面積已無法容納多餘之數量，被告遂增加苗圃並指示原告辦理移植，甚至要求亞新顧問公司完成設計變更。乃原告依被告指示完成移植後，被告除遲未辦理變更設計外，竟改稱系爭720株黑板樹因考量移植不符合經濟效益，不同意辦理移植，拒絕就原告已完成移植之該720株黑板樹辦理追加。然原告確已依被告之指示完成施作，就原告因移植系爭720株黑板樹所支出之如附表二所示之移植、假植費用及陸續支出之養護費用共計新台幣（下同）8,888,933元（含稅，未稅金額為8,465,650元），被告自應依系爭工程契約第19條第1項第1款之約定，辦理契約變更，並予計價。縱使被告未依約辦理契約變更，依同條第2項之約定，被告亦應補償原告所增加之該等必要費用。又原告既已配合被告之指示，將系爭720株黑板樹移植至被告指定之苗圃，並持續進行養護工作，故就原告因而增加之如附表二所示之成本費用，依民法第490條第1項及第491條第1項之規定，被告亦應給付相對應之報酬。
（5）退步而言，縱如被告所稱系爭720株黑板樹並不在合約範圍內，原告並無移植及養護之義務，然被告既已將該等黑板樹點交予新竹縣政府，可見原告之移植及養護行為，係有利於被告，且不違反被告明示或可得推知之意思，則依民法第176條無因管理之規定，被告亦應償還原告因此支出之上開費用。又無論新竹縣政府與被告間之法律關係為何，被告確實以移轉系爭720株黑板樹所有權之方法，履行與新竹縣政府間之某種債務，是被告本應支出系爭720株黑板樹之移植及養護費用，卻因原告為其施作而未支出，自屬受有原告移植及養護系爭720株黑板樹之利益，則被告依民法第179條不當得利之規定，亦應返還原告所增加支出之上開工程款費用。更何況內政部表示不同意就該等黑板樹進行計價後，原告本得將該等黑板樹移除丟棄或轉賣，而減省日後之養護費用。乃被告除拒絕給付該部分之移植費用外，並指示系爭720株黑板樹為公共財，原告不得擅自處置，致使原告仍須繼續支出養護費用，否則勢將無法通過驗收。故即使被告拒絕給付系爭720株黑板樹之移植費用，則就原告日後支出之養護費用，亦有民法第172條不當得利之情事，被告自應給付之。
乙、因展延工期致額外增加之育苗管理費爭議：
（1）依系爭工程契約第7條之約定，第一、二、三標工程之工期均為750日曆天，原定完工日期分別為92年12月11日、92年12月11日及92年12月20日。惟於工程進行後，發生不可歸責於原告之事由，其中第一標工程於開工後因「配合高鐵主線施工、區內部分工程設計變更延遲、拆遷戶建物未拆除、台電公司追加傳埋161KV電力管線工程及120線道自來水管線工程開挖申請核准延誤」、「區內部分工程設計變更延遲」及「新增工作項目變更設計」等因素，導致第一標工程展延工期172天（即自92年12月12日起至93年5月31日止），實際上係於93年5月31日完工。而第二標工程於開工後，因「配合高鐵主線施工、區內部分工程設計變更延遲及中油管線延遲拆遷」、「本標增加之號誌工程設計變更未經核准，無法辦理新增項目議價程序」及「第四次設計變更增加工作項目」等因素，導致第二標工程展延工期160天（即自92年12月12日起至93年5月20日止），實際上於93年5月20日完工。至第三標工程則因「配合高鐵主線施工、區內部分工程設計變更延遲及拆遷戶建物未拆除」、「高速鐵路主線C220標橋面排水系統未設置銜接，遇雨即導致第三標RD33、RD 34號道路無法施工」、「號誌工程設計變更未經核准，無法辦理新增項目議價程序」及「第四次設計變更增加工作項目」等因素，致第三標工程展延工期152天（即自92年12月21日起至93年5月20日止），實際上於93年5月20日完工（其第一、二、三標各該展延工期情形分詳如附表三所示）。然原告承攬本件工程後，即排定進度進行工程之相關工作，包括整地、採購及驗苗等工作，並於苗圃培育需用之草種及樹木，以便依合約時程將植栽新植於工區現場，原告之下包商青松綠化工程股份有限公司（下稱青松綠化公司）並於92年1月間分別與大川種苗園、盧增有、勝發園藝種苗及小馬景觀工程有限公司（下稱小馬景觀公司）簽訂苗木訂購合約，約定最遲應於92年6月間以前出貨完畢，此因第一、二、三標工程原定於92年12月11日、92年12月11日及92年12月20日完工，故本件工程之苗木定植工作，原應於92年5月開始進行，俾便於原定完工期限前全數完成定植工作。但因監辦機關之行為、定作人變更設計、關連界面廠商遲延、用地取得及障礙物之排除等如附表三所示各該非可歸責於原告之事由，致無法於92年5月開始定植，此由卷附原證5-19之客戶對帳單顯示出貨日期係於92年12月至93年5月間，可知原告確因展延工期而無法於92年5月間進場進行定植工作。原告因配合被告展延工期，致順延及延長原告之定植與養護工作，使原告直至92年12月起迄93年5月間始得陸續進場進行定植工作，並於93年5月間陸續完成該三標工程之植栽定植，以致增加92年5月至同年12月大約6個月（按：6個月係概估，理論上應與展延工期之天數相等，蓋6個月等待定植期間之養護與上開展延工期期間之養護，屬同一整體事實）之等待定植期間，致使原告於此6個月期間內為維持苗木之生命，須持續進行澆水、修剪、除草、病蟲害防治、施肥等工作，而額外支出如附表四所示之育苗管理費用共6,688, 742元（含稅，未稅金額為6,370, 230元），致受有嚴重之損失。
（3）第一、二、三標工程原訂工期均為750日曆天，但因發生諸多如附表三所示之各該情事，致須展延工期，非可歸責於原告。而據以展延工期之各該情事，均發生於系爭工程契約成立後，且該三標工程之工期展延事由及展延幅度，顯均非原告於締約當時所得合理預料；且原告因該情事變更而於工期展延期間所額外增加支出之費用亦已超出原告所合理預見可期待之範圍，若被告不予補償原告因工期展延所額外增加之前開費用及成本，自顯失公平，是原告自得依民法第227條之2之規定，請求被告合理調整系爭工程契約金額，增加工程款給付，如此方符公平與誠信原則。又原告既配合被告展延工期，而額外增加育苗管理工作，自應視為被告已允與報酬，是依民法第490條第1項及第491條第1項規定，被告亦應給付原告因增加「育苗管理」工作所額外支出之上開成本及費用共6,688,742元。
丙、水車澆水養護費用之爭議：
（1）第一、二、三標工程分別於93年5月31日、同年月20日及同年月20日竣工，原告依約完成植栽之項目及數量後，隨即呈送文件資料請求被告就植栽工程辦理驗收。依系爭契約第15條之約定，被告應於30日內辦理初驗，並於初驗後
20 日內辦理驗收。然原告於93年5月完成定植後，被告始終以須配合土木工程驗收進度為由，遲遲未就植栽工程辦理驗收。其中第一標工程於93年5月31日即完工，被告遲至93年7月21日起始開始辦理初驗，至93年10月18日正式驗收，並於93年12月16日始驗收合格。第二標工程於93年5月20日即竣工，被告遲至93年8月30日起始開始辦理初驗，至93年11月22日正式驗收，並於94年1月11日驗收合格。至於第三標工程則於93年5月20日竣工，被告遲至93年9月29日起始開始辦理初驗，至93年12月8日正式驗收，並於94年1月28日驗收合格，顯見被告並未依系爭工程契約第15條之約定，於30日內辦理初驗，有遲延辦理驗收情事。而於等待驗收之各該期間，原告仍須持續進行人工水車之澆灌工作，以維護植栽之存活，因而須額外支出水車澆水養護費用。
（2）又第一、二、三標工程之植栽工作，自驗收合格翌日即94年1月29日起，即進入為期1年之養護期間，並於95年1月29日養護期屆滿。然被告遲未辦理「養護期滿驗收」，致原告仍須持續從事養護工作，以維持合約所要求之植栽數量及品質，即原告於養護期滿後，迄今仍須不斷支出水車澆水養護費用，故就上開等待驗收期間（即93年6月至94年1月）及等待養護驗收期間（即95年2月至96年5月）之各該期間內，原告所額外增加支出之如附表五所示水車澆水養護費用共25,446,960元（含稅，未稅金額為24,235,200元），自應由被告負擔，方為合理。蓋苗木種植後應以水車澆水及施肥，原告於93年5月間即已完成定植，然被告遲至94年1月底始完成驗收，且於超過合約養護期1年後迄今亦未完成養護期滿驗收，造成原告迄今尚在執行超過合約養護期1年之養護工作，仍須繼續管理及照顧已完成定植之苗木。但因育苗、定植等工作一經原告完成階段性工作時，各該部分即處於可交付之狀態，故就因被告受領遲延，原告養護上開苗木所生之必要費用，依民法第234條及第240條之規定，自得請求被告給付。
（3）又第一、二、三標工程於93年5月即已竣工，然被告至同年7月21日、8月30日及9月29日始分別就植栽部分辦理初驗，惟自原告於92年12月開始定植工作，即陸續有水車澆水費用之支出，依其情形，非受報酬，原告亦不可能為該項工作，是依民法第490條第1項及第491條第1項規定，原告亦得請求被告給付是項報酬。
丁、新植補植費用之爭議：
（1）被告要求原告於不合宜之季節進行補植：
1、台灣地區盛夏時節氣候酷暑，實不宜進行新植或補植，然為配合位於竹北市高鐵探索館於93年7月20日之開幕儀式及前總統陳水扁先生之蒞臨剪綵，被告乃要求原告於93年7月間，就第一、二、三標工程工區內鄰近高鐵探索館週邊之人行道及中央分隔島進行額外之植栽補植作業。然因該次補植作業係於炎熱夏季進行，苗木於夏季定植不易存活，因而造成苗木大量死亡並產生耗損，原告嗣後仍須重新補植。是就該次因依被告指示進行之補植作業，被告應依系爭工程契約第19條第1項第1款之約定，辦理契約變更，並予計價。縱未辦理契約變更，亦應依同條第2項約定，補償原告所額外支出之如附表六所示之定植費用及苗木補植費用共計3,108,470元（含稅，未稅金額為2, 960,448元）。
2、又因盛夏時節顯不適宜進行植栽，然原告為配合被告之要求，而額外增加無益之補植工作，就該額外支出之費用顯非屬原合約約定報酬範圍。原告為一營利事業機構，施作工作及支付費用以收受合理報酬為前提，不可能免費為之，是就本件原告因配合被告之要求，而額外支出之費用，自屬民法第491條第1項所定之「非受報酬，即不為完成其工作」之情形，視為被告允受報酬，故依民法第490條第1項及第491條第1項之規定，原告自得請求被告支付該項報酬。
（2）植栽樹圍石設計瑕疵，致支架支撐力不足，苗木遭逢颱風即大量傾倒及根部裸露，原告須不斷加強扶樹固定，並進行補植：
1、原告所施作之定植作業，包括植穴開挖、施放客土及基肥、定植、立支架、植栽區域清理等作業。然因被告於規劃設計之初，就第一、二、三標工程植栽定植樹穴之樹圍石設計寬度過窄，立支架時立足點半徑不足，致支架支撐無效果。而於93年間颱風頻仍，6月29日遇敏督利颱風、8月23日艾利颱風、9月11日又遇海馬颱風侵襲、10月24日納坦颱風，12月3日南瑪都颱風，每次颱風來襲後，均導致大量植栽傾倒及根部裸露，致原告須不斷加強扶樹固定，並須於93年10月至12月間進行補植，額外支出如附表七所示之補植費用共14,456,133元（含稅，未稅金額為13,767,746元），就此可歸責於被告之事由所生之損害，依民法第509條之規定，自應由被告負擔。退步而言，因颱風災害所生之復舊費用，顯非原告於立約當時所得預料，若由原告負擔，顯失公平，故依民法第227條之2第1項所定情事變更原則，原告亦得請求被告予以補償。
2、又有關93年10月至12月植栽傾倒所生之補植費用，係因樹圍石設計不良而於颱風期間傾倒所致。縱認係因颱風之不可抗力災害所致，然原告已依系爭工程契約第12條第2項約定投保營建綜合保險，並經被告審核通過，又依同契約第13條第2項第7款之約定，營建綜合保險自負額上限為投保金額百分之一，則因颱風等災害所生之工程損害，就投保金額百分之一之自負額，顯係保險給付範圍所未及之部分。而因被告辦理驗收遲延，已超出同契約第15條第2項有關辦理驗收期限之規定，構成民法所謂之債權人受領遲延，依民法第237條規定，債務人毋庸就債權人受領遲延之不可抗力事由負責，應由受領遲延之債權人承擔受領遲延期間之不可抗力之風險，故於此受領遲延期間，因颱風災害所產生之上開自負額部分之風險，即應由被告負責承擔。以本件工程約30億元之工程金額計算，此自負額高達約3千萬元，而原告所請求93年10月至12月間補植所生之費用，金額僅1千多萬元，並未超過該保險自負額，自非保險給付範圍所及，是就此部分之費用風險，自應由受領遲延之被告承擔，故原告自得據此向被告請求上開費用。
（3）因等待驗收期間過長，致原告須持續不斷從事補植及養護工作，以維持合約所要求之植栽數量及品質：
第一、二、三標植生工程，原告92年12月時即進場進行定植，原預定於3個月內完成定植，然該3標工程均因被告設計變更尚未完成議價程序而發生停工情形，及因變更設計新增工作項目而展延工期，使植生工程延宕達3~4個月，至93年5月始完工，且定植工作一經原告完成，各該部分即處於可交付之狀態，故於原告完成定植後，即一再要求被告依工程慣例，就植栽部分立即辦理驗收，然不為被告所接受，被告遲至93年7月21日起方開始辦理初驗，至93年12月至94年1月間方就各標植栽工作完成驗收。因等待驗收之期間過長，且該三標工程工區位處新竹海風口，養護生長不易，於等待驗收期間，又遇上多次颱風及焚風，植栽傾倒或死亡者不計其數，致不敷使用，原告不得不進行補植，且於等待驗收期間，原告仍須持續從事養護及澆水灌溉等工作，以維持合約所要求之植栽數量及品質，而不斷支出人員及管理等費用。再者，被告於94年12月16日、95年1月11日及95年1月28日之1年養護期分別屆滿後，應立即辦理養護期滿驗收，被告遲延辦理，自構成債權人受領遲延，於此受領遲延期間，就非屬原告故意或重大過失所產生之風險，包含不可抗力之風險或遭第三人毀損滅失之風險，依民法第237條之規定，應由被告負責承擔。
（4）被告另行發包人行步道磚鋪設作業，及諸多營建廠商進駐大興土木，致大量苗木遭受破壞或死亡，致原告須不斷進行補植，並支出養護費用：
1、原告之合約義務本應於土木工程完成其主要工作後，於無介面衝突之情況下而為履行，然原告完成定植並開始進行養護工作後，被告竟於94年7月間另行○○○區○○○道磚鋪設工程於原告施作之工地上，而於廠商開挖地表面地基時，造成植栽支架折損，並未進行復舊作業，進而使已定植之苗木根部裸露或傾倒。且人行道磚工程之施工，亦增加原告養護工作之困難，造成大量苗木遭受破壞或陸續死亡，致原告必須進場進行補植。再者，本件工程工區目前為房地產業新興發展區域，諸多建設公司進駐大興土木，使工程介面影響問題更為嚴重，不僅有大量已定植之植栽遭受破壞，亦影響原告養護工作之進行，造成植栽大量死亡，致原告須不斷進行補植工作，因而造成嚴重之損失。此等非可歸責於原告之事由，使大量已定植之苗木遭受破壞及死亡，被告除未善盡其監督之義務，更持續來文要求原告進行補植，使原告須不斷支出新植補植之費用，
2、系爭工程契約第10條第1項約定：契約履約期間，機關得將視案件性質及實際需要指派監工人員駐場，同條第5項第1款並約定：「機關監工人員代表機關處理下列非廠商責任之有關契約之協調事項：1.工地週邊公共事務之協調事項」，因此被告顯然負有監督本件所有區段徵收公共工程依約進行之義務。由於被告發包順序違反工程實務，造成原告完成植栽種植後，在原告施工路段另行發包人行步道磚舖設工程及有其他建商進場施作，且於施工時又未善盡監督之義務，致原告已定植完成之苗木因介面破壞而死亡或毀損，使原告必須不斷額外支出工程款進行補植，此實因被告未依契約所定時程辦理養護期滿驗收並發包順序錯誤所致，均係可歸責於被告之事由所致，故原告額外支出新植補植工程款自與原告之違約有因果關係，依民法第227條規定，被告自應對原告負債務不履行之責任。又被告之其他承包商既係被告之使用人，則被告自應就其他承包商之故意或過失與自己同負債務不履行之損害賠償責任。玆被告於94年7月間既另行發包人行步道磚工程予其他承包商，造成已定植之苗木大量死亡，原告為維持植栽數量及品質，已分別於95年4月及11月間再次進行補植，其費用分別為7,204,278元（含稅，未稅金額為6,861,217元，詳附表八之一所示）、6,355,812元（含稅，未稅金額為6,053, 154元，詳附表八之二所示），合計13,560,090元，是依民法第227條、第224條、第234條及第240條規定，被告就此自應負賠償責任。
（二）原告就本件三標工程之部分爭議，前曾於95年8月18日依契約約定及政府採購法第85條之1規定向行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）申請調解，工程會並95年12月26日作成調0000000號調解建議，惟被告拒絕同意該調解建議。玆前述「黑板樹移植」、「因應高鐵探索館開幕及總統參觀而額外支出之定植費用及苗木補植費」等工作，既係被告指示原告額外施作之工作項目，被告自應辦理變更設計，增加給付工程款。另本件三標工程因非可歸責於原告之事由，發生工期大幅展延，以及等待驗收及等待養護期滿驗收之時間冗長等情事，致使原告須額外負擔費用及成本，不論依前述各該規定或者是情事變更原則，被告皆應合理調整系爭工程契約金額，增加工程款之給付，以上共計72,149,327元（含稅），爰依法提起本件訴訟。並聲明：（1）被告應給付原告72,149,327元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；（2）願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
三、原告就被告抗辯所為之陳述：
（一）依我國司法實務之見解，政府機關就採購合約之訂定及解釋及其後爭議之處理，均應本諸『公平合理』之原則為之，不得利用其優勢地位而強令承包商承擔顯不相當之風險。而據被告94年4月7日函文所示，「工程保固切結書」係由被告製作而要求原告用印，經原告於同年月27日函覆反對，並表示契約內並無填具工程保固切結書之規定，而係以繳交保固保證金方式辦理保固保證事宜，然被告仍堅持要求原告提出，並主張有關工程保固切結書乃原告於工程完成驗收後結清工程尾款應提交之文件之一，且高鐵已完工驗收之各站廠商亦已辦理完成，故原告應儘速提送各標工程保固切結書，以利決算書彙整編製。可知若原告拒絕簽署被告提供之保固切結書，被告即拒絕辦理決算付款，原告將遭受無法領得高達175,714,585元之物價調整款及313,838,303.5元之工程尾款，合計約5億元之財政上巨大之不利益。故原告為能早日領得數額龐大之上開工程款項，迫於無奈，不得已乃先於被告要求之切結書上用印，再循法律途徑請求其餘有爭議部分之工程款。而該保固切結書既為被告提供予「高鐵已完工驗收之各站廠商」所用印，可知係被告預定用於同類契約之條款而訂定之契約，而要求原告拋棄權利。故被告強令原告提出 之「工程保固切結書」，就系爭工程款爭議並不生和解效力。其工程保固切結書係屬於附合契約，該切結書內容對原告顯失公平部分之約定，應為無效。
（二）由於工區內黑板樹密植區係坐落於原告負責施工之60米園道、十號道路及RD30-5B道路間之坵塊內，其中有一部份黑板樹位於9/12安置戶街廓及60米園道內，係依系爭工程契約需優先施作之部分，此由第一標契約施工補充說明書第（7）點：「高鐵新竹車站專用區北側之60米園道，應列為優先施工項目，以配合站區之開發，與車站專用區之施工界面須與車站專用區開發單位協調配合」，及第（8）點：「得標廠商擬定施工計畫時，須考慮拆遷戶安置問題，包含拆遷戶坵塊及週邊道路須優先施工，並負責維持拆遷安置戶及原地保留戶之維生管線及對外聯絡道路，並於91年3月前完成，本項費用已編列於各相關工程項目內，廠商不得要求另行計價」等規定可明。上開安置戶街廓坵塊之施工，包括週邊道路及所有污水管線、排水系統及各種維生管線之埋設與施作，且係契約`約定應優先施工之區域，故原告必需先行將地面上之植栽（包括黑板樹）移植後，始能進行主體工程，足見原告主張必需先移植黑板樹始能施工，係屬事實。且前揭補充說明書既已明訂原告應先優先施作60米園道及拆遷戶安置等項目，並於條款中自承60米園道之開發將影響站區之開發以及車站專用區施工介面、開發單位間之協調配合，復規定拆遷戶安置應於91年3月前完成，乃被告遲至91年10月均未辦理植栽移植部分之變更設計，致使原告無法完成60米園道以及拆遷戶安置之施作，大幅落後合約進度。雙方既已多次辦理植栽移植數目之清點會勘，且黑板樹應移植總數量為779株，已經兩造會勘確認，而被告亦已選定地點作為追加黑板樹移植之臨時苗圃區，原告為依約執行，遂於91年10月間基於兩造會勘結果儘速進行移植，並為趕工所需要。被告抗辯並無迫切移植之必要，尚非事實，其自應給付此部分之移植費用。
（三）訴外人亞新顧問公司就系爭工程契約原設計植栽之最小移植樹徑為15公分以上，此觀諸第一、二、三標工程估價單詳細表第1.1.8項「植栽遷移工程」所示，均明訂「米徑15-20cm植栽移植」之項目，可知契約所設計植栽移植之最小直徑即為15公分以上，且僅以「樹徑」作為移植標準，並無以「樹種」作為移植標準之約定。玆原告所移植黑板樹之直徑既均為15公分以上，自符合契約之規範，被告不得以契約所無之「樹種」加以爭執。又系爭工程契約之契約當事人為兩造，被告之上級機關內政部並非契約當事人，被告是否需要呈報內政部或內政部如何指示，均僅屬被告內部作業程序，原告並無從知悉與參與，此由被告檢送內政部之函文，並未通知原告或副知原告，益證被告與內政部間之報告及核可程序，均僅為被告機關之內部作業。再參諸本工程施工標準規範第2.6.2「移植」(1)「移植數量確認」(a)之規定：「承包商應於簽約日起15日內，會同監造單位赴現場將所有須移植植物之種類、規格、數量、原植樁號及其編號登錄於『植栽移植數量表』，並經監造單位核對簽認後提送工程處備查，作為移植數量確認之依據。承包商如未辦妥移植數量確認，將不予估驗及付款」，可知植栽移植數量僅須監造單位（即被告第三開發隊）簽認後即得確認，至其提送工程處之程序僅為「備查」之性質，契約內並無任何被告尚須將植栽移植數量報請內政部同意之規定，益證被告與內政部間之流程僅為其內部程序，對原告不生拘束之效力。
（四）又被告早於91年6月間即已指定臨時苗圃區並要求原告進行移植，被告現場之監工人員亦已將其同意移植之樹種「掛牌」後，要求原告移植（所謂「掛牌」係指被告將指示牌懸掛於合格應移植之樹種上，原告再就掛牌之樹種進行移植作業），當時係由被告之鄧吉延幫工程師及謝錦燈主辦要求製作樹牌，並就樹徑15公分以上之數材逐一清點並掛樹牌加以存證，未掛樹牌之數材則均予以砍伐清除。果爾如被告所辯原告移植之樹種並非經被告同意者，則何以會掛牌？且被告現場之監工人員豈會允許原告施作移植，並將未經許可之樹種移至由被告所指定之臨時苗圃內？且原告於91年10月20日完成移植作業後，雙方復於同年11月
26 日及92年1月24日進行二次會勘，倘原告並未經被告允許即進行移植，則被告現場人員焉有可能共同辦理會勘？足見被告對原告已移植完成之事實已知之甚詳，且有允許之意思。況依會勘結果所示，被告亦已同意移植數量應包括直徑30公分以下之黑板樹共720株，益證原告移植系爭黑板樹已經被告知悉且同意。又被告遲至92年7月28日始完成變更設計，距離原告完成移植作業已近十個月，然第
一、二、三標工程原訂工期僅不過2年（750天）、倘原告必需如被告所稱待至完成變更設計時始能開始植栽移植，則工期勢必大幅落後，當然會影響後續工進。
（五）另被告所主張原告捨棄展延工期管理費之被證15所示之函文，其具名人為「榮民工程股份有限公司建施工處中部分處」，並非原告，且無任何原告之公司及負責人之大小章，該「榮民工程股份有限公司營建施工處中部分處」並無權代表原告捨棄相關費用之權力，故前開捨棄權利之函文對原告並不生效力。又該被證15所示函文中雖表明具結同意工期展延後，單位為「一式」之工程項目及雙方契約工程估價單詳細表所列項目以外一切其他請求，不隨工期展延而追加相關費用等情，且被告並據此抗辯原告應已拋棄此部分之請求云。然該函文係應被告要求所為，被告於93年6月1日曾發函要求原告必需出具前揭函文，始同意辦理展延工期。而本件三標工程之竣工日期分別為93年5月31日、93年5月20日及93年5 月20日，可知被告發函要求原告切結之時點，恰為原告辦理竣工結算之時，故被告於辦理竣工結算時發函要求原告必須出具上開函文為核延工期之先決條件，至為無理，顯係利用經濟上之強勢地位迫使處於劣勢之原告接受。且被告於93年6月1日地工三字第0930000587號函文中亦自承「有關高鐵新竹車○○○區區段徵收公共工程之工程契約中並無明文規定因工期展延相關照工程金額比例計算單位為『一式』之工程項目金額如何調整」等語，故被告自無權要求原告切結捨棄此部分應享有之權利。再者，被告要求原告切結捨棄者，乃係契約各主要大項內之包商利潤及管理費、工程保險費、營業稅、工地辦公室及設備費等工程單位為「一式」之工程項目，而原告所請求植栽費用之工程單位，於工程估價單詳細價目表所列係以「株」計價，並非以「式」計價，其差別在於前者以「式」計價之項目，係原告施作本件工程所必須另行支出之間接管理費抑或可能產生之利潤及稅捐等，其計算方式係按契約金額依比例計算，並非依直接支出之金額計算。然原告於本件所請求者乃係因展延工期而「直接」產生之植栽費用，屬於直接工程費，與被告主張原告所出具被證15 號函文所捨棄之項目，並無關聯。況縱認與本件請求有關，因依我國公共工程爭議處理實務上，凡要求廠商書立之「棄權條款」，依行政院公平交易委員會86年11月28日函文，已明確表示工程招標機關不得利用其優勢地位而強令承包商承擔顯不相當之風險。且中華民國仲裁協會88年度商仲聲仁字第65號仲裁判斷亦闡明工程機關不得濫用自身於締約過程中之優勢地位，強令承包商承擔不可預期之風險。蓋依其約定，承包商不論是否可歸責於己之事由，不論遭受任何損失，一旦工程司對其核給工期，承包商均需放棄求償之權利，此種約定顯將使承包商承擔難以預見之風險，衡酌政府採購法第6條第2項及公平會函文之意旨，自屬顯失公平。且依系爭工程契約第7條第6項第1款之約定可知，被告機關同意原告所申請之展延工期事由，必須為「不可歸責於原告」之事由所致，則原告向被告申請展延工期本即為原告契約上之權利，被告機關予以同意展延亦為契約義務。且被告於答辯（三）狀亦自承「第一、二、三標工程均約定有完工期限，然因不可歸責於兩造之事由，致工期延滯．．．．．．」等情，顯見原告當時倘不依被告指示出具如被證15號之函文，被告即不可能，亦不願意核可原告所申請之工期展延，致使原告必需遭被告科以鉅額之逾期罰款。縱事後仍得另循司法程序救濟，但兩造既不爭執本件工期之展延均非可歸責於原告之事由所致，被告焉能據此科以原告逾期罰款，再由原告事後耗費心力及成本索賠？足見被告抗辯原告已拋棄工期展延期間之相關費用之請求云云，應被認定係顯失公平之行為，而無理由。
（六）卷附被證30之工程結算明細表審核單，係被告內部自行片面製作之審核單，原告否認其真正，且該份審核單並無法用以證明原告有違約之行為。原告於93年5月間竣工後隨即呈送資料予被告審核，然被告竟於2、3個月後始為審核，此觀諸該等審核單上所示日期分別為93年7月9日、93年7月26日、93年9月6日，可知被告之後才開始辦理初驗，並未依兩造契約第15條於30日內辦理初驗，足見驗收遲延之責任於被告。又依系爭工程契約第15條第7項規定，工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應就該部分辦理驗收或分段查驗工驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期。縱令被告藉口土木工程之爭議而遲遲無法辦理驗收，然本件係屬植栽工程，因需針對苗木進行養護工作，與土木工程營建物之性質大不相同，每遲延驗收1日，原告即須對苗木之養護支出鉅額養護費用，原告既已於93年5月間即依約完成植栽之項目及數量，則就此植栽工程部分，基於誠信原則及風險公平分擔原則，以及考量植栽工程係以「株」計價之因素，應認依系爭工程契約第15條第7項約定，被告應就植栽工程部分先行辦理驗收，而不得以土木工程部分之爭議為藉口，而遲延辦理植栽工程之驗收。
（七）又系爭工程契約並未就植栽新植部分如何辦理養護期滿驗收有所規範，致被告遲至95年9月28日仍發函監造單位要求就此部分如何驗收加以釋疑，顯見被告遲未辦理養護期滿驗收，係因被告不知如何辦理，而非由於原告之因素所致。又原告依據契約雖有養護責任，然契約所編列之金額應僅包括一年之養護期，被告遲未辦理養護期滿驗收，造成原告支出之養護費用已遠超出原定之金額，被告並拒不給付，顯非公平。再被告雖主張新植植栽於養護期滿前即有甚多死亡及生長不良情形云云，然辦理養護期滿驗收本即為被告之契約責任，與此等事實並無關係，被告不得執該等事由作為其拒不辦理驗收之藉口。蓋被告辦理驗收後，本即得請求原告就不足或有缺失部分加以補正，惟被告未辦理驗收時，自不得以原告之施作有缺失而遲不辦理驗收。且依訴外人亞新顧問公司對於施工標準規範之解釋，係以養護存活率百分之80作為標準，若高於百分之80，即按數量核實計價驗收，若低於百分之80，則以補植或加倍扣款之方式辦理驗收。由此可知，養護期滿時，被告即須辦理驗收及計價，存活率之高低，僅涉及計價扣款之問題，並無如完工驗收有合格或不合格之問題。原告養護之存活率如大於百分之80，原告根本不用補植，被告就原告養護存活率是否大於或小於百分之80，自應負舉證說明之責。縱令存活率小於百分之80，依前揭施工標準規範，被告亦非必須補植，而可以加倍扣款之方式辦理。是原告既於95年9月20日即發函請被告辦理養護期滿驗收，被告即應立即依前揭施工標準規範辦理計價扣款之事宜，不得以要求原告補植為藉口而遲延辦理養護期滿驗收，然被告卻遲至96年6月仍未辦理養護期滿驗收事宜，足認被告確遲延辦理養護期滿驗收。
（八）被告固抗辯原告請求「因展延工期致額外增加育苗管理費用」部分之請求權已罹於民法第514條第2項規定之1年消滅時效云云。然該條項所規定之承攬人損害賠償請求，係指承攬章節所規定之損害賠償而已，故承攬人之損害賠償請求權適用1年短期消滅時效者，僅限於民法第506條第3項、第507條第2項、第509條及第511條規定之損害賠償請求權，至於其他民法條款之請求權或損害賠償請求權，則無適用。而原告所請求之展延工期期間之育苗費用，乃係直接工程款，屬承攬報酬之一部，並非前揭法文所規定之損害賠償請求權，自不適用1年之短期消滅時效，且原告之承攬報酬請求權時效應自工程結算後開始起算，故原告之請求權自尚未罹於時效而消滅，被告所辯，實有誤解。更何況展延工期所增之育苗養護費用，請求權依據係民法第227條之2，在法院判決確定增加給付前，並無時效起算乃至消滅之問題，自無被告所稱已逾一年而時效消滅。又有關被告遲延辦理驗收及遲延辦理養護期滿驗收之水車澆水養護費用部分，原告主張之請求權基礎係民法第490條第1項、第491條第1項及第234條、第240條，並非基於前述民法第506條第3項等承攬章節規定而請求，故自無被告所謂已超過一年消滅時效之問題。至於新植補植費用，有關因應陳水扁總統參觀而應被告要求額外支出定植補植費用，請求權基礎係依系爭工程契約第19條第1 項第1款、民法第490條第1項及第491條第1項，因此並無民法第514條所定1年時效規定之適用。另有關被告遲延辦理驗收期間因樹圍石設計瑕疵而於颱風期間傾倒所增補植費用，其請求權基礎則係民法第227條之2、第234條及第240條，時效應自法院判決確定增加給付時起算，亦無1年時效規定之適用。又人行道磚鋪設作業 等因素所導致之補植費用，請求權基礎則係民法第227條及第224條，自亦無民法第514條適用之餘地。
（九）另原告於被告發包人行步道磚舖設工程時，原告即曾通知被告該等工程可能造成苗木之破壞或死亡，並要求其告知其他承包商，此為被告所應負之定作人協力義務。乃被告並未善盡協力義務，造成原告之損失，自應由被告賠償之。
四、被告則以：
（一）原告所承攬之本件工程驗收完成後，曾出具工程保固切結書予被告，該等保固切結書載明：「1、上列工程自前開驗收合格之日起保固，保固期間如發生瑕疵（包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定等）者，廠商願負完全責任，並於機關指定之期限內負責免費無條件改正。2、就前揭工程之工程決算書所示全部工程之單價、數量、金額…等內容，本公司均已核對無誤且用印確認，特此保證除依工程決算書所示尚得請領之工程尾款及履行保固責任後得依約退還之履約保固金外，並無任何追加工程款、損害賠償…等之任何請求權存在。日後亦不得藉詞向貴局為追加工程款、損害賠償…等之任何請求，惟物價指數調整案不在此限」，依此以觀，原告除擔保自驗收合格之日4年內，如有發生工程瑕疵等情形願無條件於指定期日內修復完成，並確認其所出具之工程決算書之內容正確無誤，除依工程決算書所示尚得請領之工程尾款及履行保固責任後得依約退還之履約保固金並保留物價數調整案外，無任何追加工程款、損害賠償…等之任何請求權存在。日後亦不得藉詞向被告為追加工程款、損害賠償…等之任何請求。觀諸兩造所簽署之系爭工程契約第5條第1項第3款約定：本工程物價指數上漲或下跌均不予調整工程款，可見被告本不負有給付因物價指數上漲致增加給付工程款之義務，原告無權請求依物價指數調整工程款。至行政院所指示辦理之「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則」，其適用範圍係指各機關所辦理之工程採購以編列預算支應者而言，此由該處理原則第4點明定：「機關依本處理原則辦理物價調整所需增加之經費，應優先自各該工程發包結餘款支應或各該計畫奉核定預算內勻支，如有不足，則依規定在相關科目內勻用，或於行政院核定之次一年度歲出概算額度內編列支應」。且應重行估算機關原預算相關經費是否足敷支應，以決定是否同意辦理契約變更調整工程款。顯見縱係政府編列預算之公共工程，是否同意辦理契約變更調整工程款（即物調款），尚須考量機關原預算相關經費是否足敷支應，故原告指稱被告給付物調款乃政府政策，原告有權請求云云，均屬謬誤。實則「高速鐵路車站特定區區段徵收土地開發計畫」為百分之百「自償性」之計畫，建設期間各項支出，均先由「高速鐵路相關建設基金」舉借支應（申貸中長期資金、發行乙類公債及向銀行舉借中短期資金等），未來藉由區段徵收完成後各類土地處分所得之收入，才得以回收開發成本，並無工程結餘款或編列預算，自無前揭物價調整處理原則之適用。然經被告與交通部高速鐵路工程局（下稱高鐵局）多次溝通後，高鐵局始同意支付。茲經兩造協商後，被告同意給付原告因物價指數上漲致增加之工程款，原告則拋棄除依工程決算書所示尚得請領之工程尾款及履行保固責任後得依約退還之履約保固金以外之任何請求；且由前開切結書第二項之記載，可知原告既明示保留因物價指數上漲致增加之工程款，對於追加工程款、損害賠償…等之任何請求權顯有意排除，而具有和解契約之性質，且被告嗣亦已依約給付原告因物價指數上漲致增加工程款第一、二、三標合計149,930,694元，可見被告所以同意給付該等物價調整款，係因兩造間成立和解契約所致。乃原告對於依和解契約已拋棄之權利竟又提起本訴請求，顯欠缺權利保護之必要，且顯無理由，應予駁回。
（二）第一、二、三標植栽移植工程數量因與原設計不符，故兩造間曾辦理多次植栽移植會勘，其中有關黑板樹移植部分因非屬契約數量內容，故於91年5月3日會勘中決議請內政部函請亞新顧問公司再確認後辦理。但承包商及原告反乎上開決議，未等本件工程設計單位亞新顧問公司函文確認前，即擅自自行移植，嗣後內政部表示黑板樹樹徑小於30公分部分不符經濟效益，不同意移植，原告未經辦理變更設計前擅自逕遷移黑板樹樹徑小於30公分者，因此增加之費用自應由原告負擔。況原告所移植之系爭720株黑板樹本非第二、三標工程合約移植範圍內，原告未經辦理變更設計前，本不得自行變更契約內容，今原告自行移植契約範圍外之數種及數量，顯無由要求被告予以補償之理。況於91年5月3日會勘時，已明確指示原告須請內政部及亞新工程顧問公司再確認，但原告未待確認，即逕行移植。且未待完成設計變更程序即先行施工，顯然違反系爭工程契約第19條第2項有關「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約…」之約定，故其先行施工導致增加之費用，自無要求被告給付之理。
（三）又原告固另指稱如不儘速完成植栽移植，將無法進行整地作業云云。然第一標開發面積廣達83公頃，其申請補償之黑板樹乃屬密植區域，影響工程施工區域不超過1公頃，故並無迫切移植之必要，且被告亦未曾通知原告自行施工。再者，原告自行於高速鐵路新竹車○○○區區段○○○○街廓位置圖上標繪黑板樹密植區域，不僅不實且誇大，被告否認原告所述，亦無原告所述非先行將地面上之植栽（包括黑板樹）移植後，不能進行主體工程…。等情事。實則第一、二、三標工程植栽移植部份，曾於91年3月19日已先針對全區植栽（包括黑板樹）有影響工程施工部份清點（參見原證4-1），並於91年底針對植栽移植數量辦理變更設計完成（參見原證4-13）。由該設計變更概要表第一項植栽工程中載明：變更內容-追加植栽移植數量及臨時苗圃一處，工程變更原因-原設計移植數量不足，工程變更處理意見-依據內政部91年4月19日台內中地字第0910006118號函辦理及亞新顧問有限公司91年6月14日亞新○二（土）字第1199號函辦理。而內政部91年4月19日台內中地字第0910006118號函亦記載：有關新竹車站特定區區段徵收公共工程植栽移植數量經貴局會同土木標承包商榮民工程股份有限公司現場確認結果與原設計數量不符乙案，請貴局依現場確認數量辦理植栽移植工程，並請於竣工時依實做數量一併辦理結算…。此係內政部針對亞新顧問公司91年4月17日亞新0二（土）字第0719號函之回覆，並非全部移植數量均依實做數量一併辦理結算，故原告指稱依據內政部前揭第0000000000號函，原告已移植之黑板樹應辦理變更設計，顯有誤解。故原告擅自施工致增加之費用，依約實無法強令被告予以補償。
（四）又被告否認其機關人員鄧吉延幫工程師及謝錦燈主辦要求原告製作樹牌，原告所稱之樹牌均係其自行製作、懸掛。且當時僅為現場清點樹木之數量，被告從未要求原告儘速移植或同意對該720株黑板樹辦理變更設計。又樹徑15 公分以下之樹木本非於原設計植栽移植範圍內，自無移植之可能，縱被告要求原告就現場樹徑15公分以下之樹木全數均予砍伐清除，亦無法推論出樹徑15公分以上之樹木被告均同意並要求原告移植。至原告雖指稱被告於91年11月26日及92年１月24日曾為清點、會勘云云。然因該720株黑板樹經原告自行移植後仍位於本件工程工區內，被告自須進行清點程序，且均於會勘紀錄內明確載明：俟內政部同意後辦理或請內政部函亞新顧問公司確認後辦理。故縱被告嗣後就原告自行移植之系爭720株黑板樹為數量之清點，亦無從認為原告就該720株黑板樹之移植為被告所指示。
（五）原告就起訴狀附表二其中第二欄至第五欄所載之移植時間無意見，惟對於第七欄至第十欄養護期間，被告否認原告對於所擅自移植之該720株黑板樹曾為養護行為，縱認為原告曾為養護行為，然據兩造所簽立之系爭工程契約第5條第1項第1款第4目規定，如因設計變更，增加工程數量或工程項目，須俟機關完成法定手續後，始得申請估驗。原告既主張該等黑板樹被告應同意辦理變更設計，而依原告移植完成之時間，如辦理變更設計應為第2次變更設計；且養護期間應自估驗完成後起算，即自第2次變更設計完成起算，故原告主張之養護期間最早亦應自92年7月24日起算。
（六）又原告固主張被告應依民法第176條及第179條規定，給付原告工程款云云。然所稱點交予新竹縣政府之行為並非針對黑板樹之數量為之，而係針對土地及土地之現狀為之，即將土地所有權移轉登記為新竹縣政府所有，並將地上及地下工作物、建築物一併移轉，原告所移植之黑板樹僅隨同土地一併移轉與新竹縣政府，實際上並未清點數量或造冊管制，實難因此認為原告之移植及養護行為有利於被告。再者，即使原告並未移植黑板樹，被告也須將係爭土地所有權移轉登記新竹縣政府所有，並將地上、地下工作物、建築物一併交付新竹縣政府時，依現況一併交付，並不因黑板樹是否已移植而有不同。故原告主張被告應依民法第176條及第179條之規定，應給付工程款云云，顯屬無稽。
（七）另第一、二、三標工程均約定有完工期限，然因不可歸責於兩造之事由，致工期延滯，如依兩造所簽立之工程契約第17條約定，原告本應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。今兩造既協商被告同意原告工期展延，而原告則同意第一、二、三標契約內一式之工程項目及雙方契約工程估價單詳細表所列項目以外之一切其他任何請求，不隨工期展延而追加相關費用，可知上開管理費、保險費及其他相關成本及費用．．．等，原告已拋棄權利。且工期之展延係因不可歸責於兩造之事由，被告既同意原告工期展延，使原告免於逾期完工之罰款責任，如仍責令被告就准予原告工期展延期間所生之費用均由被告負擔，形同將因不可歸責於兩造當事人事由之工期延滯所生之不利益，均強加於被告，如此顯然違反公平合理原則。再者，本件工程展延工期之原因中，雖有部分係源於被告所為之工程變更設計所致。而工程施作過程中有可能新增工程項目一節，為大型工程所常見，且系爭工程契約第19條亦就變更設計及增減工程數量在百分之30以內者承攬人不得拒絕一節有所約定，故本件工程有可能因配合高鐵主線等其他工程之施工及發生增減工程數量百分之30以內之情事，應為原告所能預見。況工期准予延展，原告已可免於因工期逾期之違約罰款，被告則受有工期延宕未能速即驗收加以利用之不利益，其因工期展延成本費用，在合理可預見之期間範圍內，由承攬人即原告吸收，客觀上亦難認有何不公平，自非承攬人簽約時所不可預期。參以系爭工程契約所約定之總工程款高達12億5千6百萬元、11億2千4百萬元、6億2千9百萬元，其百分之30亦各達3億7千6百80萬元、3億3千7百20萬元、1億8千8百70萬元，遠高於系爭工程決算後之增減工程數量及金額，自難認原告就工期展延，有不可預見之民法第227條之2第1項所定情事變更原則適用。況應原告之要求，被告前亦已給付原告，因物價指數上漲所增加成本之補償金額高達1億4千9百93萬694元整，故實難認對於原告有不公平之情事。
（八）又本件工程之苗木定植工作，原定於92年5月開始進場施作，然因工期展延而延至同年12月間始進場施作，固為兩造所不爭執，然所謂育苗係指欲種植之樹苗在未定植前之培育過程，原告在等待定植之6個月期間，亦即將苗木定植前，其苗木並未運進工地施工，仍在種苗商之苗圃內（即第三人處），苗木實際上非被告所占有管理，所有權亦非屬被告所有，則其養護等費用自應由原告負擔。況施工材料配合施工工期而調配進場時程本屬施工者須考量之施工因素之一，且依系爭工程契約第8條第1項約定，契約所需工程材料、機具、設備，除契約另有規定外，概由廠商自備，故依約未進場材料所產生之費用，亦應由原告自行負責。況原告迄今並無法提出任何證明文件證明其在等待定植期間已購買樹種及育苗，則自無原告所稱於等待定植
6 個月期間額外增加育苗管理費用情事。再者，施工期間養護」係指自苗木定植後迄驗收完成期間之養護，則「施工期間養護」之期間自無因工期展延而延長，原告主張因工程展延增加「施工期間養護」費用，實屬無據。且第一、二、三標工程均為原告所承攬，包括土木工程及本件植栽工程，而植栽工程何時應進場施作，本由原告自行考量整體進度及如何與土木工程搭配。然原告並未具體指明土木工程之工期展延與本件植栽工程延後進場施作間有何因果關係。況縱認原告確因此受有損害，然本件植栽定植工程既原定於92年5月間進行，嗣延至92年12月始進行定植，則原告此項損害賠償應認為係於92年12月間發生，惟原告遲至95年4月間始提出請求，則依民法第514條第2項之規定，其損害賠償請求權早已因時效完成而消滅，被告自得拒絕給付。
（九）至原告就其請求工期展延致額外支出育苗費用部分，固提出原告之下包廠商青松公司於92年初與第三人所訂立之苗木訂購契約及土地租賃契約書等為證。然本件工程契約之當事人並起訴主張其受有損害者為原告，惟其卻提出下包廠商青松綠化公司與第三人所訂立之苗木訂購契約及土地租賃契約書，顯無法證明其主張受有損害之事實。且原告所提出青松綠化公司與第三人之苗木採購契約雖均於92年1月間訂立，然所採購之苗木出貨日期俱為92年12月間至93年5、6月間，即原告開始進場施作後，所採購之苗木始為交付，足證出原告及青松綠化公司並未因工期展延而額外支出育苗費用，致受有損害。況原告所主張因展延工期所衍生之如附表四所示之育苗費用，其上所載之植栽項目及數量均以93年3月後才完成之第三次變更設計之植栽項目、數量為依據，則原告主張展延工期即92年5月至92年11月之6個月衍生之育苗費用，自不可能預先種植變更設計後之數種及數量，足證原告乃任意拼湊，實際上並無其所稱之育苗費用支出。又苗木既於92年12月間至93年5、6月間始交付予青松綠化公司，則原告另提出所謂之土地租賃契約書，顯然亦非為養育苗木之目的始為租賃。至原告另提出之勞工薪資統計表，被告亦否認其真正，且與原告主張之事實無涉。
（十）又本件工程關於植栽新植工項，已編列「施工期間養護」暨完工驗收後之「喬木養護」，其完工驗收後之養護期為365天。故植栽新植工程中在前開期間內若植栽有死亡之情事，承包商須負責進行補植，而若有遇天災等不可避免之情事，亦應依系爭工程契約第12條災害處理第3項規定，按保險契約規定向保險公司請求賠償。又原告雖指稱因工程驗收時程太久，致使植栽新植工程發生死亡情形，致須補植，並增加水車澆水費用部分云云。然本件工程之驗收流程係依原告提出工程結算數量並經審核確認後之時間後排定初驗，初驗缺失複驗、正式驗收、正式驗收缺失複驗…等程序，故等待驗收時間之長短取決於原告提出查驗之時間與缺失改善之時間而定。養護期滿驗收係依原告提出申請之日期進行排定，而原告提出申請查驗之日期則係依現場植栽存活情形，考量對本身最有利之時間提出。其驗收時程延長係因原告所提出之工程結算資料錯誤不正確，及仍進行管線開挖後路面未修復需進行改善…等原因使然，並經多次複核檢驗無訛後，始可進行工程驗收所拖延之結算數量提送時程。且其施工之工程有缺失，其中第一、二、三標工程初驗及正驗之缺失各計有143項及101項、427項及192項、687項及226項，導致須缺失改善、進行缺失改善之審核、再排定複驗時程…等所造成之延遲。而被告相關排定之驗收時程，皆在20天左右辦理驗收，與契約規定相符。且參酌系爭工程契約第15條第5項亦約定廠商不得因機關辦理初驗或驗收而免除契約所應履行之責任及費用負擔，本件工程植栽新植工程既編有施工期間養護費用，則依該約定，原告於驗收期間本即有進行養護之責任，是原告之主張，並無理由。
（十一）第一、二、三標之苗木養護期依契約約定係於工程完工驗收後一年，故在植栽養護期間原告本負養護之責。本件工程係於93年12月至94年1月間驗收合格，故其養護期滿時間應為94年12月間至95年1月間，然於94年12月養護期滿○○○區○○道樹死亡及生長不良之數量甚多，故被告於94年12月20日函請原告儘速補植以利後續查驗事宜。且因植栽如查驗不合格依約須扣款，故原告於95年3月31日以新竹-AHO-0048號備忘錄告知原告預計於同年4月15日補植完成並要求安排驗收事宜，然因原告遲未能補植完成，故被告先後於同年7月10日以地工三字第0950000859號函及同年7月19日以地工三字第0950000907號函通知原告改善，並要求於同年7月30日前補植完成。然因樟樹貨源關係，原告於95年8月23日來函通知被告因現今市場上無合乎約定之樟樹，且目前季節不適宜補植，故無法於95年10月前補植完成，原告並同意待補植完成時再辦理驗收。又原告固曾於95年9月20日發函請求被告辦理養護期滿驗收，惟該函文係要求被告就原告所承攬並施作之第一、二標局部辦理養護期滿驗收及第三標養護期滿驗收。然原告就第一、二標補植並未完成，故被告自無義務亦無理由就局部辦理驗收，自須待原告全部施作完成始能辦理驗收。嗣原告於96年3月8日復以新竹-96-AHO-0049號備忘錄就養護期滿查驗標準中樹幅及病蟲害部分要求協助釋疑。被告於96年3月19日以地工三字第0960300438號書函請亞新顧問公司就原告疑義部分再行釋疑。亞新顧問公司亦於96年3 月20函覆被告。嗣原告於96年3月30申請第一、二標養護期滿驗收，被告亦分別於96年4月23日及同年4月30日分別辦理第一、二標養護期滿驗收，故難謂被告辦理養護期滿驗收有遲延之情事。至原告施作之第三標部分雖已全部完成，然並未依約將相關資料送請被告審查，被告自無須受系爭工程契約第15條第2項第2款約定之拘束，也無從依該約定於收受全部資料之日起30日內辦理驗收，原告自無由主張被告驗收遲延。準此可知，被告因新植植栽於養護期滿前即有甚多死亡及生長不良情形，遂依系爭工程契約第16條第3項約定通知原告改善，並將改善完成後通知被告辦理養護期驗收。惟截至95年8 月為止，原告仍未改善完成，致無法辦理保固驗收。乃原告竟藉辭主張因被告遲未辦理養護期滿驗收，原告須不斷進行補植致增加費用云云，顯與事實不符，故其所增加之費用應由原告自行負擔。更何況原告於95年9月20日以第三標工程並無樟樹，而要求此部份先辦理驗收時，被告為求慎重及避免兩造於辦理驗收時之爭議，雖曾函請訴外人亞新顧問公司就驗收規定為函釋，然被告亦已准原告之要求，於同年11月22日驗收完成，故即使法院認為被告辦理驗收有遲延，其遲延之時間亦應僅為1個月（即被告受請求辦理驗收30日內應辦理），範圍亦僅以第三標為限，蓋第一、二標原告尚未補植完成，本即無法驗收之故。
（十二）再原告固指稱：被告要求於不合宜之季節進行補植、植栽樹圍石設計瑕疵等，不僅無法舉證以實其說，亦屬無稽，被告均否認之。且樹圍石工程於95年2月底方發包施工，故原告主張因樹圍石設計瑕疵，致支架支撐力不足云云，不僅無法舉證，亦與事實不符。且如依原告所稱，因樹圍石設計瑕疵，致支架支撐力不足，則於遭逢颱風時，苗木亦應大量傾倒，然實際上僅小部分有此情形，顯見原告之主張與常情不符。又原告固另陳稱被告另行發包人行步道磚鋪設作業等工程，致大量苗木遭受破壞或死亡。然前開人行步道磚鋪設作業等工程與苗木遭受破壞或死亡間是否有因果關係，仍有疑異，且原告亦未舉證證明之。縱使確因該等工程施工導致大量苗木遭受破壞或死亡，造成原告增加費用支出，原告亦應向實際施工單位或承包商求償，原告徒指應由被告負責，不僅於法無據，且與被告無涉。原告雖爰引系爭工程契約「監工作業」約定，然該約定係在規範原告於履行契約期間，被告得視實際需要指派人員駐場，其目的在於確保原告履約時能符合契約約定之品質及進度。實無從推論出被告有保護原告所施作之工程損害之義務。另被告就人行步道磚鋪設工程發包施工廠商施作，就施作該工程而言，該廠商負有施作工程之義務為債務人，而被告為債權人，該廠商又怎可能成為被告之代理人或使用人？原告執民法第224條規定，謂被告應負損害賠償責任，其主張顯無理由。
（十三）另原告固主張93年7月間因配合高鐵探索館開幕及陳水扁總統蒞臨，被告遂要求原告就本件系爭三標工程工區內鄰近高鐵探索館週邊之人行道及中央分隔島進行補植，使原告因而額外增加費用云云。然實因第三標工程於
93 年5月20日完工後配合相關結算資料提送及驗收時程，排定於93年9月份進行驗收，驗收前依規定須將已死亡之植栽更換以進行驗收，且原告承攬之植栽工程於定作人之被告受領前，工作物之毀損滅失之危險本應由承攬人之原告負擔，此參諸民法第508條之規定自明，故原告要求被告為此部份之給付，並無理由。
（十四）本件原告主張被告應給付如附表一所示之費用，除其中第1項移植及養護費用性質上非損害賠償外，其餘第2項育苗養護費用、第3項水車澆水養護費用、第4項新植補植費用，據原告事實上之陳述性質上均為損害賠償之請求，自有民法第514條第2項規定之適用。茲本件原告既於95年4月間申請工程爭議調解，而調解不成立，故原告主張損害發生原因於94年4月前者，依民法第514條第2項規定，自均已罹於1年之消滅時效期間，被告均得拒絕給付。
（十五）又原告固主張因不可抗力所生之損害，就保險自負額之風險部分，契約無明文規定，依民法第237條之規定，應由被告負擔云云。惟據兩造所簽訂之系爭工程契約第13條第7項約定：「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」，足見該自負額即屬契約保險範圍不足之列，原告辯稱契約對於自負額之風險並無明文約定，實無足採。
（十六）系爭工程契約第15條第3項雖約定：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」，惟本件植栽工程並無先行使用之必要，原告自不得據此約定要求被告就本件植栽工程先行辦理驗收。
且本件植栽工程僅為原告所承攬之第一、二、三標工程之一部分，並非一獨立之承攬工程，原告自無由要求被告就本件植栽工程與其餘未完成部分之土木工程分離，先行辦理驗收。
五、兩造不爭執之事項
（一）原告於90年間投標承攬被告第一、二、三標工程，並於90年11月13日與被告分別訂立系爭一、二標工程採購契約，嗣於同年月22日又與被告訂立系爭三標工程採購契約，約定承攬工程之範圍係第一、二、三標工程○○○區○○路段沿線景觀綠化植物之育苗、定植及定植後之養護。雙方並約定原告應依「高鐵新竹車站特定區區段徵收公共工程施工標準規範」（下稱施工規範）之規定完成所承攬之工作。
（二）被告曾於91年4月1日以地工市字第0910004280號函請內政部依91年3月19日植栽移植數量確認研商會議結論辦理變更設計事宜。嗣內政部於91年4月19日以台內中地字第0910006118號函覆被告，依現場確認數量辦理植栽移植工程，並於竣工時依實做數量一併辦理結算（參見原證4-1及4-2）。
（三）兩造曾於91年5月3日就高鐵新竹車站特定區區段徵收公共工程芒頭段麻園小段75地號農作改良物（黑板樹）暨數量直徑大於15公分數量移植數量現場會勘確認，其中訴外人許培基所有經新竹縣政府補償之黑板樹共1549株，該1549株中，直徑15公分至40公分間之黑板樹數量共計528棵，該會勘紀錄第二項並記載「．．．請內政部函亞新工程顧問股份有限公司再確認，以利植栽遷移工程進度推展」（參見原證4-3）。
（四）兩造於91年5月29日所召開之施工會報會議中就提案：「有關植栽移植數量已超過原設計，致使原設計臨時苗圃面積已無法再容納」一案決議：「本案已於91年5月27日通知設計單位亞新工程顧問股份有限公司協助處理增選地點設臨時苗圃於10天內完成」（見原證4-4），其後被告於
91 年6月21日以地工市字第0000000000-0號函檢附第六次施工會報會議紀錄，該紀錄載明：亞新公司已選定第一標「文特」區作為超過原設計數量之植栽追加臨時苗圃；並請亞新公司於91年6月21日彙整正確植栽數量函送被告（見原證4-5）。
（五）內政部曾於91年7月3日以台內中地字第0910010473號函，向訴外人亞新顧問公司表示該部土地重劃工程局經現場會勘後已確認需移植數量，請亞新公司依據該局所送數量，儘速將變更設計增減明細表（含工程費）報部憑辦。被告並於91年7月8日以地工市字第0910009588號-2函檢送第七次施工會報會議紀錄，該會議紀錄記載請亞新公司一星期內完成設計變更。
（六）兩造曾92年11月26日就系爭第一、二、三標工程植栽移植追加數量現場會勘清點確認，應辦理追加之植栽數量分別為第一標877株，第二標91株，第三標251株。其中一標工區內直徑15-20公分之黑板樹數量有350株，而12-30公分者則有370 株，共計720株。其後兩造並曾於92年1月4日再為會勘確認（見原證4-12及4-15）。
（七）內政部曾於92年2月17日以內授中辦地字第0920002095號函載示：系爭第一標30公分以下黑板樹，因考量移植不符合經濟效益，內政部不同意辦理移植（見原證4-14）。
（八）被告於92年5月5日以地工市字第0920006443號函，載明因內政部表示黑板樹30公分以下不符經濟效益，不同意移植，拒絕就此部分數量之黑板樹（即系爭720株黑板樹）辦理植栽移植追加工程，並要原告自行負擔損失。
（九）系爭720株黑板樹位於第一標工程之工區範圍內，原告已於91年10月20日將該720株黑板樹全部移植完成。
（十）原告確曾簽訂被證二所示各該保固切結書共19份（見本院卷第二卷第11頁至29頁），其上第二項記載：．．．．．
．特此保證除依工程決算書所示尚得請領之工程尾款及履行保固責任後得依約退還之履約保固金外，並無任何追加工程款、損害賠償．．．等之任何請求權存在。日後亦不得藉詞向被告為追加工程款、損害賠償．．．等之任何請求．．．．．．」。
（十一）第一標工程之開工日為90年11月22日，依約應於開工之日起750日曆天內完工，原應於92年12月11日完工，然展延工期共172天，實際上於93年5月31日完工。被告嗣於93年7月21日起辦理初驗，於93年10月18日正式驗收，並於93年12月16日驗收合格。
（十二）第二標工程之開工日為90年11月22日，依約應於開工之日起750日曆天內完工，原應於92年12月11日完工，然展延工期共160天，實際上於93年5月20日完工。被告嗣於93年8月30日起辦理初驗，於93年11月22日正式驗收，並於94年1月11日驗收合格。
（十三）第三標工程之開工日為90年12月1日，依約應於開工之日起750日曆天內完工，原應於92年12月20日完工，然展延工期共152天，實際上於93年5月20日完工。被告嗣於93年9月29日起辦理初驗，於93年12月8日正式驗收，並於94年1月28日驗收合格。
（十四）第一、二、三標工程之工期展延，係因不可歸責於原告之事由所致。
（十五）原告原應於92年5月開始進行苗木定植工作，但因不可歸責於原告之事由，至同年12月始進行定植工作。
（十六）兩造曾經辦理第三次變更設計，其變更後有關第一、二、三標依約應新植之樹種及樹量詳如被證47所示。
（十七）本件三標工程之植栽工作，自驗收合格翌日即94年1月29日起，即進入為期一年之養護期間，原應於95年1月29日養護期屆滿，然除第三標植栽工作已於95年11月間辦理驗收外，第一、二標植栽工程則分別於96年4月23日及同年月30日辦理養護期滿驗收（見被證39）。
六、原告請求黑板樹追加移植及養護費用部分：原告主張被告應給付其所支出系爭720株黑板樹之如附表二所示之移植、假植及養護費用共8,888,933元（含稅，未稅金額為8,465,650元），然被告拒絕為之，並以前揭情詞置辯。是兩造就原告此部分請求爭執之重點，在於：（1）依被告所出具「工程保固切結書」記載之內容，可否認為兩造已成立和解，原告已同意拋棄有關追加工程款及其他損害賠償之一切請求？（2）系爭720株黑板樹未經被告確定辦理契約變更追加完成前，原告得否逕行移植，並據以依系爭一標工程契約第19條第1項第1款第1點及第2項之規定，請求被告給付此部分之費用？經查：
（一）依被告所出具「工程保固切結書」記載之內容，可否認為兩造已成立和解，原告已同意拋棄有關追加工程款及其他損害賠償之一切請求？
（1）查本件原告於第一、二、三標工程完成後，曾出具卷存之「工程保固切結書」多份（見被證二，即本院卷第二卷第11頁至29頁）交予被告收執，其內容第二項記載：「就上揭工程之工程決算書所示全部工程之單價、數量、金額．．．等內容，本公司均已核對無誤且用印確認，特此保證除依工程決算書所示尚得請領之工程尾款及履行保固責任後得依約退還之履約保固金外，並無任何追加工程款、損害賠償．．．等之任何請求權存在。日後亦不得藉詞向被告為追加工程款、損害賠償．．．等之任何請求，惟物價指數調整案不在此限。．．．．．．」之事實，為兩造所是認，並有該等工程保固切結書附卷可稽，固可信為真正。
（2）然原告指稱被告以拒絕給付約達5億元之物價調整款及工程尾款方式，要求原告簽具該等保固切結書，原告迫於此財務上之壓力，不得已始同意簽具該等保固切結書，並非兩造間以原告捨棄其他追加工程款及損害賠償之請求權，被告則同意給付物價調整款等事項達成和解後所書立等情。觀諸被告第三開發隊確曾於94年4月7日以地工三字第0940000259號書函附具已預先填載第一、二、三標保固切結書內容，要求被告用印填具。然原告旋於94年4月27日以營建工字第0940001987號函覆被告表示系爭工程契約並無填具工程保固切結書之約定，而係以繳交保固保證金之方式辦理保固保證事宜。嗣被告再於94年5月5日以地工市字第094000 4863號函表示工程保固切結書可視為原告於工程完成驗收後結清工程尾款應提交之竣工文件之一，且高鐵已完工驗收之各站廠商亦已辦理完成，要求原告儘速填具等情，有各該書函及函文存卷可查（見本院卷第二卷第195頁至199頁）；復參酌原告之內部簽呈顯示原告為能早日解決領取物價指數調整款及保留款等龐大資金之問題，決定同意先行用印簽署該等保固切結書，嗣後再循法律途徑提出相關主張，亦有原告之內部簽呈節本附卷可考（見本院卷第三卷第176至178頁）。是由兩造間前開往來之函文及原告內部簽呈之內容，並參諸卷附被告所提出其所發包之其他公共工程廠商所出具之「工程保固切結書」（見被證13，本院卷第二卷第209頁、210頁）以觀，足見「工程保固切結書」確由被告一方製作而要求原告簽署，原告初始即無意為之，然為使被告能早日發給工程尾款及物價指數調整款，解決原告所面臨之財務壓力，不得已始應被告要求同意填具該等工程保固切結書。其「工程保固切結書」可認係由被告一方預先擬定用於同類契約之條款內容，而以之與被告訂立之工程保固契約，縱原告所書具之前開工程保固切結書內容保留有物價指數調整條款，而被告所提出由其他公共工程廠商簽立之工程保固切結書則無，然原告對該物價指數調整條款以外之其他定型化契約條款內容，依兩造間彼此往來之前揭函文內容研判，顯然並無變更之可能，則被告將因該工程保固契約之訂立而免除其責任，並剝奪原告將來或可依法行使之追加工程款及損害賠償等請求權，對原告而言，實顯失公平，是依民法第247條之1規定，兩造間之工程保固契約有關原告除工程決算書所示尚得請領之工程尾款及履行保固責任後得依約退還之履約保固金外，並無任何追加工程款、損害賠償．．．等之任何請求權存在。日後亦不得藉詞向被告為追加工程款、損害賠償．．．等之任何請求之此部分約定，自應屬無效。被告僅因原告所出具之前揭工程保固切結書內容特別保留有物價指數調整條款，排除兩造間原來於系爭工程契約第5條第3項之約定：「本工程物價指數上漲或下跌均不予調整工程款」，即執此遽謂原告所書具之該等工程保固切結書具有和解契約之性質，原告已拋棄追加工程款及損害賠償等請求權，並進而抗辯原告依和解契約已拋棄之權利復行提起本訴，顯欠缺權利保護要件，並無理由，應予駁回云云，殊無可取。
（二）系爭720株黑板樹未經被告確定辦理契約變更追加完成前，原告得否逕行移植，並據以依系爭一標工程契約第19條第1項第1款第1點及第2項之規定，請求被告給付此部分之費用？
（1）查原告於90年間向被告承攬第一、二、三標工程，並於90年11月13日與被告訂立系爭一、二標工程採購契約，而於同年月22日與被告訂立系爭三標工程採購契約，約定施作工程之範圍為第一、二、三標工程○○○區○○路段沿線景觀綠化植物之育苗、定植及定植後之養護。系爭720株黑板樹係位於第一標工程之工區範圍內，原告已於91年10月20日將該等黑板樹全部移植完成。然被告於92年2月26日以00-00-0000號事務聯絡單轉發內政部於92年2月17日內授中辦地字第0920002095號函予原告，該函表示第一標30公分以下黑板樹（按即系爭720株黑板樹）因考量移植不符經濟效益，不同意辦理移植，被告並據此於92年5月5日再以地工市字第0920006443號函表示拒絕就系爭720株黑板樹辦理追加植栽移植數量之變更設計工程，並要原告自行負擔損失等情，為兩造所不爭執，並有第一、二、三標工程採購契約、各該內政部及被告機關函文（見本院卷第一卷第44頁至118頁、第177頁、第186頁、第187頁）附卷可稽，自堪信為真實。
（2）次查，原告承攬本件工程後，發現契約原定之植栽移植數量與工區內土地現場之植栽數量不符，曾於91年3月19日就第一、二、三標工程工區範圍內對全區植栽有影響工程施工部分與被告進行數量清點，依其統計表所示，其中第一標工程未於原設計數量範圍之直徑15至30公分之黑板樹有132株，被告並於91年4月1日以地工市字第0910004280號函請內政部依91年3月19日植栽移植數量確認研商會議結論辦理變更設計事宜，嗣內政部亦針對被告該函文，於91年4月19日以台內中地字第0910006118號函覆被告依現場確認數量辦理植栽移植工程，並於竣工時依實做數量一併辦理結算。其後兩造復於91年5月3日針對黑板樹密集區內直徑在15公分（含）以上之樹種及數量為清點，依其統計表所示，第一標工程未於原設計數量範圍之直徑15至30公分之黑板樹有511株，該次就高鐵新竹車站特定區區段徵收公共工程芒頭段麻園小段75地號農作改良物（黑板樹）暨數量直徑大於15公分數量移植數量現場會勘紀錄結論第二項並載明：區段徵收公共工程第一、二、三標範圍內，經會同相關單位清點後直徑在15公分（含）以上之樹種及數量統計表，請內政部函亞新顧問公司再確認，以利植栽遷移工程進度推展等情。而嗣後兩造於91年5月29日所召開之第5次施工會報會議中亦提案：「有關植栽移植數量已超過原設計，致使原設計臨時苗圃面積已無法再容納」，並經決議該案已於91年5月27日通知設計單位亞新顧問公司協助處理增選地點設臨時苗圃於10天內完成。且於其後之第6次施工會報會議紀錄中亦載明亞新顧問公司已選定第一標「文特」區作為超過原設計數量之植栽追加臨時苗圃，並請亞新顧問公司於91年6月21日彙整正確植栽數量函送被告。嗣內政部並曾於91年7月3日以台內中地字第0910010473號函請亞新顧問公司依據被告所送需移植數量，儘速將變更設計增減明細表（含工程費）報部憑辦。而於第7次之施工會報會議紀錄中亦載明請亞新顧問公司於1星期內完成設計變更。其後原告復曾於91年8月17日以新竹-00-000-0000號工作備忘錄，檢送其未接獲確認移植數量前，就第一標迄至91年8月10日止已先行完成移植、假植之黑板樹共計368株之樹材移植管制清冊予被告，並請求被告擇期辦理查驗。被告針對所接獲之該工作備忘錄並於91年8月27日以00-00-0000號事務連絡單，要求原告「儘速辦理總植栽移植數量，以利辦理設計變更手續後，始可辦理驗收程序」。原告遂因此於91年9月13日以新竹-91-1HO-0884號工作備忘錄，檢送第一標植栽移植工程追加總數量統計表予被告。嗣兩造於91年11月26日復就第一、二、三標第一次植栽追加數量現場確認會勘，該會勘紀錄第二項載明：【因契約數量與現場實際清點數量不符，依『內政部91年4月19日台內中地字第0910006118號函』辦理追加植栽數量分別為第一標877株〔按其中直徑15-20公分之黑板樹數量有350株，而12-30公分者則有370 株，共計720株（即系爭720株黑板樹）〕、第二標91株及第三標251株，合計1,219株，俟內政部同意後按實作數量辦理追加】。其後於92年1月24日兩造又再次會勘清點確認第
一、二、三標範圍內直徑在15公分（含）以上之樹種及數量，與上開91年11月26日所會勘清點之結果相同，該次會勘紀錄亦載明請內政部函亞新顧問公司再確認，以利植栽遷移工程進度推展，有各該函文、會勘紀錄、統計表、原告之工作備忘錄及被告事務連絡單存卷可查（見本院卷第三卷第102頁背面、第127頁，本院卷第一卷第119頁至182頁）。是由兩造前述往來之文書及會勘紀錄內容以觀、可知系爭工程契約之當事人雖為兩造，然原告應明知有關植栽移植數量，被告最終須報內政部同意，始能就植栽移植數量辦理設計變更手續。原告謂內政部並非本件工程契約之當事人，對於被告是否需呈報內政部同意，屬被告內部作業程序，原告無從知悉云云，應非事實。然即使如此，系爭720株黑板樹係位於RD30-5B號道路樁號OK＋380～OK＋420，確有礙施工，此觀諸被告前揭92年5月5日地工市字第0920006443號函可明。縱被告認為影響施工情形甚微；而原告則認為若不先行移植，將影響工進，無法進行主體工程，雙方各執一詞。然無論該等黑板樹影響工進之程度為何，由被告早於91年5月27日即通知亞新顧問公司協助處理增選地點設臨時苗圃事宜，亞新顧問公司並選定第一標「文特區」作為超過原設計數量之植栽追加臨時苗圃，其後於第6次及第7次施工會報會議，復決議要求亞新顧問公司於91年6月21日前彙整正確植栽數量予被告及於1星期內完成設計變更。甚者原告於未接獲確認移植數量前，即先行辦理移植，且於91年8月17日將累計至91年8月10日止所完成移植、假植之樹材管制清冊檢送予被告時，被告更於91年8月27日以上開事務連絡單通知原告儘速辦理總植栽移植數量，以利辦理設計變更手續及驗收程序。是依此等情形而論，可認被告於經內政部同意辦理植栽移植數量設計變更手續前，應已知悉並同意原告先行辦理非屬原契約設計數量範圍之系爭720株黑板樹移植程序，此參諸原告於91年10月20 日將系爭720株黑板樹全部移植完成後，被告復先後於91 年11月26日及92年1月24日會同原告就植栽移植數量辦理會勘，益足以為佐證。蓋被告倘若並未允許原告於辦理完成設計變更手續前即先進行移植程序，則衡情被告應不可能同意原告將系爭黑板樹移植於所選定之前揭臨時苗圃內，被告亦不可能同意就原告移植完成後之植栽移植數量先後與原告再行共同會勘確認二次，由此足徵被告於辦理植栽移植數量設計變更手續完成前，已允許被告先進行系爭720株黑板樹之移植程序。被告抗辯原告未待內政部及亞新公司確認植栽移植數量及設計變更完成，即擅自變更兩造契約之內容，逕行移植非屬原契約數量內容之系爭720 株黑板樹至本件工程工區內，其自須會同原告進行清點程序，不應據此認為係被告指示原告就系爭720株黑板樹進行移植云云，要無可採。
（3）系爭工程契約第19條第2項約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。．．．．．．。廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約責任。機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」。查被告於未完成契約變更設計程序前，既已知悉並同意原告先行施作非屬原契約植栽移植數量之系爭720株黑板樹之移植程序，然嗣後竟因內政部92年2月17日內授中辦地字第0920002095號函表示第一標30公分以下黑板樹，其移植不符合經濟效益，不同意辦理移植，即據以於92年2月26日以00-00-0000號事務連絡單通知原告拒絕就已完成移植之系爭720株黑板樹辦理追加植栽數量契約變更設計手續，則依系爭工程契約第19條第2項第3款之約定及誠信原則，自應補償原告辦理該等黑板樹移植工程所增加之必要費用。被告辯稱原告未俟完成契約設計變更程序即擅自先行移植系爭720株黑板樹，違反系爭工程契約第19條第2款前段之約定，其擅行施工導致增加之費用，自無令被告補償之餘地云云，委無可採。
（4）惟茲應再探究者，厥為被告應補償原告之必要費用額為何？就此原告主張其因辦理移植系爭720株黑板樹之工作，致支出如附表二所示之移植、假植及養護費用共計8,888,933元（含稅，未稅金額為8,465,650元），被告自應補償此等增加之必要費用等情。被告就附表二其中第二欄至第五欄所載之各該移植時間固無意見，然否認原告曾對系爭720株黑板樹有養護行為情事，並辯稱：縱使認為原告曾施予養護，然依系爭工程契約第5條第1項第1款第4目之約定，亦應俟被告完成設計變更之法定手續後，始得申請估驗。是依原告移植完成該等黑板樹之時間，其若辦理變更設計應為第2次變更設計，則其養護期間應自估驗完成後即自第2次變更設計完成起算，故其養護期間最早亦應自92年7月24日起算云云。經查：
① 系爭工程契約第19條第1項第1款第1目約定：「本契約有
工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算」，且同契約第3條亦約明契約價金之給付詳如標單、工程估價單，並依契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際數量給付。準此可知，本件工程倘有增減數量辦理設計變更情形，如為契約之原有工程項目者，其增減數量即以原契約之各該項目單價計算。茲施工規範第2.6「植栽移植工程」既明定移植工程之工作內容包括移植（按此階段又含括樹冠修剪、立支架及藥劑處理等工作）假植及養護等程序，且兩造所合意之工程項目價格即工程估價單詳細表（即原證4-21，見本院卷第三卷第203頁）上關於「
1. 1.8植栽遷移工程」又已約明米徑15-20cm、21-30 cm之植栽移植每株單價分別為3,103元及5,226元，「立支架工程」則為每株444元，而米徑15-20cm、21-30cm之植栽假植每株單價則分別為980元及1,502元，則自應以此標準據以計算原告移植系爭720株黑板樹所增加支出之如附表九所示之移植、假植及立支架等費用共計4,449,995元（含稅，未稅金額為4,238,090元）。至於附表二第一欄所示有關「作業人員薪資費用」1,913,700元之請求部分，觀諸第一標工程估價單詳細表第2頁及第20頁有關各該工程項目及費用之列載，其中就植栽遷移工程項目僅以每「株」為單位計價，並未就作業人員薪資部分另列項目另行計價，故原告請求被告應補償此部分之作業人員薪資費用，於法難謂有據。
②另原告固亦請求被告應補償如附表二第七欄至第十欄所示
之各該養護期間之費用云云。然查，系爭工程契約第5條第1項第1款第4目約定：「如因設計變更，增加工程數量或工程項目，須俟機關完成法定手續後，始得申請估驗」，依此可知，本件工程若有變更設計增加工程數量或工程項目部分，須經內政部同意，由被告完成工程契約變更設計之法定程序後，始得申請被告估驗。復參酌施工規範有關植栽移植工程第2.6.3「驗收」部分第（1）項（b）款規定：「全部植物定植完成，由本局（按即被告）辦理初驗，初驗合格之次日起算養護2年」。由此對照以觀，可知本件植栽移植工程如有變更設計增加工程數量情形，自須俟被告完成契約變更設計之法定程序後，原告始得申請估驗，並於驗收合格後，始開始起算植栽移植之養護期間2年。是則，被告於完成追加植栽數量設計變更之法定程序前，雖知悉並同意先行辦理系爭720株黑板樹之移植程序，然因其後拒不辦理契約變更程序，故依上開說明，當無辦理估驗及自驗收合格翌日起算2年養護期間之可能。是本諸公平原則，本院認為當應比照系爭720株黑板樹若於第二次設計變更時，亦就其移植數量辦理追加設計變更時，其2年養護期間最早應自被告所稱之第2次變更設計完成即92年7月24日起算，方屬合理，此參諸卷附被告所提出之內政部92年7月24日內授中辦地字第0920008677號函及原告所提出之被告92年5月5日地工市字第0920006443號函說明欄第四項之記載，益臻明瞭。是原告主張如附表二第七欄至第十欄所示之養護期間費用，應自91年10月26日起算云云，尚乏依據，自難憑採。
③惟即使系爭720株之2年養護期間最早應自92年7月24日起算
，而非原告於附表二所載之91年10月26日起算。然本件被告既早於92年2月26日即以00-00-0000號事務連絡單通知原告內政部認為第一標30公分以下之系爭720株黑板樹，其移植不符合經濟效益，不同意辦理移植，而據以拒絕就該等黑板樹辦理追加植栽數量契約變更設計程序，則自斯時（即92年2月26日）起，原告即應明知其並無對已移植完成之系爭720株黑板樹為養護之必要，是原告請求被告給付如附表二第七欄至第十欄所示之各該養護費用，於法即有未合。縱如原告所稱其於內政部表示不同意就該等黑板樹進行計價後，本得將系爭720株黑板樹移除丟棄或轉賣，而減省日後之養護費用，惟被告指稱該等黑板樹為公共財，原告不得擅自處置，致使原告仍須繼續支出養護費用，否則勢將無法通過驗收。且被告亦已將系爭720株黑板樹點交予新竹縣政府，可見原告之移植及養護行為，係有利於被告，且不違反被告明示或可得推知之意思。被告本應支出移植養護費用，卻因原告施作而未支出，自屬受有利益，故被告依民法第176條及第179條規定，亦應支付此部分養護費用云云。然按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段固定有明文；惟依同法第180條第3款之規定，明知無給付之義務，仍為給付者，不得請求返還。查本件原告既自92年2月26日起即已知悉被告因內政部認為系爭720株黑板樹之移植不符合經濟效益，而拒絕就原告已完成移植之系爭720株黑板樹辦理追加植栽數量契約設計變更程序，則原告明知其依法已無養護該等黑板樹之義務，竟仍續為養護，依民法第180條第3款規定之意旨，自無依不當得利法則，請求被告給付此部分養護費用之餘地。再者，被告於92年2月26日既以系爭720株黑板樹之移植不符合經濟效益，據為拒絕就此等黑板樹辦理追加植栽數量契約變更設計程序之依據，則可認原告自斯時起對系爭720株黑板樹之養護行為並非利於被告，且亦違反被告明示之意思，難認係屬適法之無因管理。更何況被告係屬政府機關，就公共工程之定作，概須依政府採購法之規定為之，如原告得未經被告合法之發包或追加等程序，任意為政府機關之被告無因管理事務，而請求其償付管理費用，則政府採購法之相關規定及兩造間之系爭工程契約約定，均將形同具文，顯有違公平、公開之政府採購程序。是原告依不當得利或無因管理之法律關係，請求被告給付如附表二第七欄至第十欄所示之各該養護費用，於法亦難謂有據，不應准許。
七、原告請求因展延工期致額外增加之育苗管理費用部分：原告主張本件工程苗木之定植工作原應於92年5月開始進行，但因不可歸責於原告之事由展延工期（其第一、二、三標各該展延工期情形分詳如附表三所示），致遲至92年12月起迄至93年5月間始陸續進場進行定植工作，因而增加支出92年5月至同年12月約6個月等待定植期間（按：此期間係概估，理論上應與展延工期之天數相等）須持續進行澆水、修剪、除草、病蟲害防治、施肥等維持苗木生命之如附表四所示之育苗管理費用共6,688,742元（含稅，未稅金額為6,370,230元），依民法第227條之2、第490條第1項及第491條第1項之規定，被告自應給付因展延工期致額外增加之該等育苗管理費用等情。惟被告拒絕給付，並以上開情詞置辯。是兩造就原告此部分請求所爭執之處，顯在於：原告是否因展延工期致而須增加支出約6個月等待定植期間之育苗管理費用，而可依民法第227條之2、第490條第1項及第491條第1項規定請求被告為給付？經查：
（1）查原告向被告承攬第一、二、三標工程，其第一、二標工程之開工日均為90年11月22日，而第三標工程之開工日則為90年12月1日，依約均應於開工日起750日曆天內完工，第一、二標工程原均應於92年12月11日完工，而第三標工程則原應於92年12月20日完工，然因不可歸責於原告之如附表三所示各該事由，致分別展延工期各172天（即自92年12月12日起至93年5月31日止）、160天（即自92年12月12日起至93年5月20日止）、152天（即自92年12月21日起至93年5月20日止），而分別於93年5月31日、93年5月20日、93年5月20日完工。且原告原應於92年5月開始進行苗木定植工作，但因不可歸責於原告之事由，至同年12月始進行定植工作之事實，為兩造所不爭執，並有被告93年3月2日地工市字第0930002686號函、93年4月7日地工三字第0930000396號函、93年5月6日地工市字第0932100410號函、93年4月19日地工市字第0930005004號函、93年4月6日地工市字第0930004196號函、93年5月6日地工市字第0932100412號函、93年3月2日地工市字第0930002687號函、93年4月29日地工三字第0930000483號函、93年5月19日地工市字第0932100446號函，及內政部93年10月1日內授中辦地字第0930013415號函暨竣工報告表附卷可按（見本院卷第一卷第188頁至第202頁），自堪信為真實。
（2）惟原告主張因不可歸責於其之事由展延工期，致原應於92年5月進行苗木定植工作，遲至同年12月始進場進行定植工作，致增加支出約6個月等待定植期間之如附表四所示育苗管理費用等情，則為被告所否認。故首應探究者，厥為原告是否因展延工期致增加支出如附表四所示之該等育苗管理費用。查：
①本件原告雖謂其向被告承攬之第一、二、三標工程原定於
92年12月11日、92年12月11日及92年12月20日完工，故原應於於92年5月開始進行苗木定植工作，且其下包廠商青松綠化公司亦於92年1月間即分別與大川種苗園、盧增有、勝發園藝種苗及小馬景觀公司簽訂苗木訂購合約，約定最遲應於92年6月間以前出貨完畢，但因如附表三所示不可歸責於原告之各該事由展延工期，致延至92年12月始進行苗木定植工作，因而須向他人另行租賃土地種植購進之苗木，且須於此期間僱用人力進行如附表四所載澆水、施肥、修剪、噴藥、除草及割草等工作，增加支出約6個月等待定植期間之育苗管理費用云云，並提出苗木訂購合約、支票簽收單、支出說明單、對帳單、青松公司93年6月至12月間勞工薪資統計表、薪資所得扣繳申報資料及土地租用契約書為證（即原證5-19、5-20、5-21，見本院卷第四卷第46頁至第106頁）。惟查，觀諸卷附各該苗木訂購合約，其上所載之締約日期固分別為92年1月15日、92年1月10日、92年1月12日、92年1月15日，且該等苗木訂購合約第2條均約定：「交貨時間乙方（即賣方）依實際施作需要交貨（竹北高鐵施工地），最遲應於92年6月底之前出貨完畢．．．．．．」等情。然由卷存之對帳單、支出說明單及原告所自行製作之苗木採購明細表（見本院卷第四卷第47頁）參互以觀，原告自稱為其下包廠商之青松綠化公司向大川種苗園、盧增有、勝發園藝種苗及小馬景觀公司所採購之苗木，其銷貨日期概自92年12月下旬起至93年6月間不等；而原告所自製之上開苗木採購明細表，其上亦記載向大川種苗園、盧增有及勝發園藝種苗採購苗木期間係自93年1月間至同年9月間不等，可見青松綠化公司所採購之苗木概自92年12月以後始為交付，則原告焉有可能因工期展延，致無法於92年5月進行苗木定植工作，而須增加支出92年5月至同年12月（或是展延工期）約6個月等待定植期間之育苗費用？是原告之主張，已有可疑。再者，據卷存原告所提出訴外人盧增有、小馬景觀公司、勝發園藝種苗依序與訴外人羅月明、馬敏忠、黃菊美訂立之土地租用契約書，該等契約當事人並非原告，是否係原告本人為育苗之用而租賃土地，已有疑義，更何況各該契約書均載明租賃土地之目的係為建屋使用，此觀諸各該土地租用契約書第2條之約定即明，故自難執各該土地租用契約書即遽爾認定原告確有因展延工期而須另行租賃土地供育苗使用情事。另據原告所提出青松綠化公司之勞工薪資統計表及薪資所得扣繳申報資料表而觀，該等證據資料固顯示青松綠化公司於93年6月至12月間所僱用勞工曾華平等人之薪資支出情形，然該等資料所載各該勞工之雇主係青松綠化公司，並非原告，且上開期間與原告所指之等待定植期間或工期展延期間亦有差異，故而自亦難執此認為原告有於等待定植期間（或工期展延期間）僱用該等勞工從事如附表四所示澆水、施肥、修剪、噴藥、除草及割草等工作情事。
②復查，觀之原告所製作附表四其上所載之各該植栽項目名
稱及數量，核係以卷附第三次變更設計後之植栽項目及數量為依據（參被證27、28、47，分見本院卷第五卷第231頁至第243頁，本院卷第六卷第81頁至83頁）。雖兩造對於第三次變更設計完成之時間，原告主張係於92年11月間，被告則主張係在93年2月間，雙方各持己見。然參諸被告係於92年12月1日始以地工市字第0000000000B號函附具92年11月25日第一、二、三標工程第三次設計變更履勘第二次協商會議紀錄、工程設計變更概要表及第一、二、三標植栽工程設計變更明細表予原告（參被證46、47，見本院卷第六卷第78頁至83頁），可見原告應最早於92年12月間始得以確定其依約應種植之植栽項目及數量，並著手進行採購，不可能在此之前即預先向他人訂購苗木。此由前述原告所自行製作之採購苗木明細表上所載之採購時間概均在此時間點之後，益見原告應無可能在92年12月前即已購置妥欲種植之苗木，並因工期展延，致須額外增加92年5月至12月約6個月等待定植期間之育苗費用支出。復參酌原告前曾因契約數量與設計圖面標示不符，於92年7月29日以新竹-92-AHO-0823號工作備忘錄要求被告釋疑，並於說明欄載明：「一、．．．，．．，為免耽誤種植前準備作業，建請同意依所統計數量進行育苗，再依現場實做數量計價．．．．．．。二、另新植樹種木荷、青剛櫟、無患子等三種樹種，經詢各地區園藝花卉商業公會，均表目前市場無符合契約規格之存量，請研議可否以馬樑、阿勃勒、櫸木替代辦理」。嗣被告即函請訴外人亞新顧問公司於92年10月1日以亞新○三（土）字第2288號函覆其意見表示：因市場缺貨，擬以各標合約樹種樟樹、蒲葵及台灣欒樹取代。其後並於92年10月23日召集兩造及其他相關單位召開第一、二、三標第三次工程設計變更複勘第一次研商會議，嗣於92年11月25日復召開第二次協商會議，而據以辦理第三次變更設計，其後並經內政部於93年3月9日以內授中辦地字第0930724338號函表示就第三次變更設計案同意備查，有各該工作備忘錄、書函、函文、植栽工程數量差異表、設計變更概要表、協商會議紀錄及第三次變更設計明細表附卷可查（分見本院卷第六卷第65頁至83 頁，本院卷第五卷第230頁）。是由兩造上開往來書函內容，可知原告在植栽新植工程，其契約數量與設計圖說有所不符，且市場上欠缺原來契約所訂木荷、青剛櫟、無患子等三種植栽樹種，究應以何樹種替代辦理尚有疑義，仍待被告釋疑之情況下，益徵原告自不可能於92年7月29日製作該新竹-92-AHO -0823號工作備忘錄前即率爾向他人訂購苗木，而置令自己於不利之境地。是原告主張其於92年1月間即向他人訂購苗木，原應於92年5月進行苗木定植工作，但因工期展延，致須延至92年12月始得進行定植工作，因而須額外增加支出約6個月等待定植期間（或工期展延期間）之此部分育苗管理費用一節，自尚難為本院所憑信。
（3）本件原告所提出之證據既尚無法證明其確曾因工期展延，致額外增加支出如附表四所示之育苗費用共計6,688,724元（含稅，未稅金額為6,370,230元），則其請求被告給付此部分之育苗費用，於法即難謂有據，不應准許。原告所為此部分之請求既非法之所許，從而，兩造就原告此部分請求所提出關於原告出具被證15所示之書函，是否對原告發生效力，及可否據以認為原告已因被告同意展延工期而拋棄其他一切相關費用之請求，暨原告此部分之請求權，是否已罹於民法第514條第2項所定之1年時效期間而消滅等之攻擊防禦方法，即無再加以論究之必要，附此敘明。
八、原告請求水車澆水養護費用部分：原告主張其向被告承攬之第一、二、三標植栽工程已分別於
93 年5月31日、同年月20日及同年月20日完工，依約被告應於30日內辦理初驗，並於初驗後20日內辦理驗收，惟被告遲至94年1月底始完成驗收。又本件植栽工程自驗收合格翌日即94年1月29日起，即進入為期1年之養護期間，於95年1月29日養護期滿，然被告亦遲至96年4月間始完成養護期滿驗收。原告於等待驗收（即93年6月至94年1月）及等待養護期滿驗收（即95年2月至96年5月）之各該期間內仍須持續從事水車澆水及澆肥等養護工作，以維持合約所要求之植栽數量及品質，致額外增加支出如附表五所示之水車澆水養護費共25,446,960元（含稅，未稅金額為24,235,200元），依民法第234條、第240條及第第490條第1項及第491條第1項規定，被告自應給付此項費用等情。然被告否認有遲延辦理驗收及養護期滿驗收情事，並以前開情詞置辯。是兩造就此項請求爭執之重點，顯在於：被告辦理第一、二、三標植栽工程之驗收及養護期滿驗收是否有遲延情事？經查：
（一）被告辦理第一、二、三標植栽工程之驗收是否有遲延情事？
（1）查第一標工程於93年5月31日完工，被告於93年7月21日起辦理初驗，於93年10月18日正式驗收，並於93年12月16日驗收合格。而第二標工程則係於93年5月20日完工，被告於93年8月30日起辦理初驗，於93年11月22日正式驗收，並於94年1月11日驗收合格。另第三標工程則於93年5月
20 日完工，被告於93年9月29日起辦理初驗，於93年12月8日正式驗收，並於94年1月28日驗收合格。又本件植栽工程自驗收合格翌日即94年1月29日起進入為期1年之養護期間，於95年1月29日養護期滿，然除第三標植栽工程已於95年11月22日辦理驗收外，第一、二標植栽工程係分別於96年4月23日及同年月30日辦理養護期滿驗收等情，為兩造所不爭執之事實，並有竣工報告表、初驗紀錄、被告93年8月6日地工市字第0000000000B號函、93年10月29日地工市字第0000000000B號函、93年9月20日地工市字第0000000000 B號函、93年12月6日地工市字第0000000000B號函、94年1月19日地工市字第0000000000B號函、93年10月19日地工市字第0000000000B號函、93年12月22日地工市字第0000000000B號函、94年2月4日地工市字第0000000000B號函及93年7月12日地工市字第0000000000B號函，及原告95年9月20日營建工字第0950003939號函，暨驗收紀錄在卷可考（分見本院卷第一卷第191頁、第192頁、第196頁、第202頁、第203頁；本院卷第二卷第133頁至第154頁；本院卷第六卷第31頁、第37、38頁），堪信為真正。
（2）復查，兩造於系爭工程契約第15條第2項驗收程序約定：「廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同廠商，依據契約核對完成履行之項目及數量，以確定是否完成履約。履約標的完成履約後，廠商應於7日內將相關資料送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄」；同條第9項亦約明：「廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨、或換貨（以下簡稱改正）．．．．．．」。再參酌施工規範1.10.3「工程驗收」部分第1項復明定：．．．，．．如承包商無法在申報工程完工日起7天內提交完整無誤之竣工文件送工程司代表辦理檢驗致延誤初驗之申請時，承包商應負完全責任。竣工文件應包括竣工報告、竣工圖、數量計算書、工程結算明細表及契約另有規定或工程司指示應提交之其他文件等項（見本院卷第五卷第244頁、第245頁）。依此可知，原告應以書面通知被告完成履約之日期，被告並應會同原告核對完成之項目及數量，以確定是否確實完成履約。且原告並應於申報工程完工日起7日內提交完整之前述竣工文件送工程司代表辦理審核檢驗，被告應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，初驗合格後，於20日內辦理驗收。倘於初驗或驗收時發現有瑕疵，依約並得定相當期限要求原告改正。而由卷附屬竣工文件之一之結算明細表（即被證28，見本院卷第五卷第236頁至第243頁），其中第一標及第二標之結算明細表，其上均記載填表日期為93年7月1日，而第三標之結算明細表則僅記載填表日期為93年7月等情研判，原告於第一、二、三標工程完工後，應係於93年7月1日或93年7月間提交竣工文件送請被告審核。再據卷存被告有關第一、二、三標之工程結算明細表審核單（參被證30，見本院卷第五卷第246、247、248頁），其上所載日期依序為93年7月9日、93年7月26日及93年9月6日；復參酌卷附之初驗紀錄及驗收紀錄（見本院卷第二卷第133、134，138、140、141、143、144、145、14
7、148、152頁）上所示之各該初驗及驗收日期等情以觀可見被告應係分別於93年7月9日、同年月26日及同年9月6日審核完成原告所提交之各該第一、二、三標結算明細表，並分別自93年7月21日、93年8月30日及93年9月29日起辦理第一、二、三標工程之初驗，而先後於93年10月18日、93年11月22日及93年12月8日辦理驗收，並分別於93年12月16日、94年1月11日及94年1月28日驗收合格。雖由上開審核、初驗及驗收之時程觀之，形式上似有違反兩造間有關前述應於30日內辦理初驗，初驗合格後20日內辦理驗收約定之疑義，然細觀卷附被告所提出被證10之函文、初驗紀錄、驗收紀錄、工作備忘錄、事務連絡單等證據資料（見本院卷第二卷第135頁至第173頁），再對照附於同卷第174頁之驗收時程一覽表，可知有關第一標工程部分，被告確於30日內辦理初驗，但因初驗及驗收時均發現有多項瑕疵存在，故定期通知原告改正並辦理複驗，終於93年12月16日驗收合格，並無違約遲延驗收情形。而第二標及第三標工程部分，則因原告未提交完整之竣工文件，俟原告補正齊備後，再提送複核，此觀諸各該工程結算明細表審核單所載審核意見內容即明，且因初驗及驗收時亦均發現有多項瑕疵情形，故亦定期通知原告改正並辦理複驗，終分別於94年1月11日及同年月28日驗收合格，是則，自亦無違約遲延辦理驗收情事。從而、原告主張被告有遲延辦理驗收情事，並據以請求被告給付等待驗收期間即93年6月至94年1月間所額外增加支出之水車澆水養護費用云云，自無可採。
（3）原告雖主張被證30之工程結算明細表審核單係被告內部自行片面製作之審核單，其早於93年5月本件植栽工程竣工後，即呈送資料予被告審核，該等審核單無法用以證明原告有違約情形云云。然查，施工規範已明定被告於工程完工後，應提交「完整無誤」之竣工文件送請被告審核，否則因此遲誤初驗之申請時，原告應自負責任等情，已經本院詳述於前，是原告僅空言主張該等工程結算明細表審核單之內容虛妄不實，並據此以為其並無違約之論據，而未依法先負舉證證明其於工程完工後，確已提交「完整無誤」之竣工文件予被告審核之責，是其此之主張，自難為本院所憑採。又原告固另主張本件植栽工程與土木工程營建之性質不同，依誠信原則、風險公平分擔原則及系爭工程契約第15條第7項之約定，應就本件植栽工程部分先行辦理驗收或分段查驗驗收云云。惟查，系爭工程契約第15條第7項固約定：「工程部分完工後，如有部分先行使用之必要，應先就該部分辦理驗收或分段查驗供驗收之用，並得就該部分支付價金及起算保固期」。然本件原告所承攬之第一、二、三標工程包含土木及植栽等多項工作，且系爭工程契約所約定之契約總價亦均含括此等工作之全部報酬，並未就本件植栽工程另行訂立工程契約，已為兩造不爭執之事實，故在土木工程尚未完工驗收之情形下，衡情殊難想像被告有何就植栽工程部分先行使用，而就該部分植栽工程先行辦理驗收之必要。是原告此之主張，當亦無可取。
（二）被告辦理第一、二、三標植栽工程之養護期滿驗收是否有遲延情事？而屬受領遲延？
（1）查本件植栽工程所指之新植，係行道樹及中央分隔之苗木種植工作，其工作內容包含苗木購置、定植及養護等工作。而所謂養護，則係指為避免植物死亡之各種措施等情，業據兩造陳明在卷（見本院卷第三卷第34頁、第45、46頁）。再參酌施工規範第2.6.2第⑽項「養護」之規定內容，可知養護之工作內容包括澆水、病蟲害防治、中耕除草及施追肥、修剪、枯株清除與補植（按即移植未成活植株須辦理補足數量，惟仍須於每3個月養護查驗前會同工程司清點死亡數量後，將枯株清除）（見本院卷第三卷第42、43頁）。且由本件工程預算書之單價分析表觀之，亦可知本件植栽新植工程分別編列有「施工期間之養護」（按定植完成後至驗收合格前係屬施工期間之養護）及完工驗收後之「喬木養護」，其完工驗收後之養護期為365天（見本院卷第二卷第126、127、128頁）。依此以觀，不論是施工期間之養護，或是完工驗收後之喬木養護期間，若本件植栽工程新植之植栽於養護期內有死亡情形，原告依約即須進行補植，以補足契約所定之數量。
（2）次查，施工規範就「植栽移植工程」部分於2.6.3第⑵節「養護期滿驗收」規定：「養護期滿驗收時，需符合下列規定，方為合格：（a）植株為為新生枝葉，生長良好，無病蟲害及枯萎現象（b）喬木尺寸不得小於移植前處理查驗時之規格」；並於同規範2.6.4第5項「養護期滿驗收付款」規定：「（a）於辦理養護期滿驗收付款時，其合格部分，若超過移植總數量80％時，以實作合格數量給付該數量全部工程費用，結清費用。（b）若其合格部分低於移植總數量之80％（不含）時，需依死亡喬木種類及規格補足數量或辦理加倍扣款，計算方式為死亡數量乘以各階段工作項目合約單價。於辦理養護期滿驗收付款時，一併辦理扣款，結清費用」。然因系爭工程契約中就本件植栽新植工程部分並未有關於養護期滿驗計價或扣款之相關規範，故被告曾於95年9月28日以地工三字第0950001171號書函，請求訴外人亞新顧問公司就第一、二、三標植栽新植工程養護期滿之相關驗收規定予以函釋，以利其辦理養護期滿驗收（參原證6-11，見本院卷第一卷第227頁）。嗣亞新顧問公司即於95年10月5日以亞新06（土）字第2548 號函覆表示有關第一、二、三標植栽新植工程養護期滿驗收計價及扣款等相關規定擬參照前開施工規範2.6.3⑵節養護期滿驗收及2.6.4⑸節養護期滿驗收付款規定辦理（見本院卷第三卷第89頁）。準此以觀，本件植栽新植工程於養護期滿後，兩造即應依系爭工程契約第15條第2項有關驗收程序之約定及施工規範上開規定辦理養護期滿驗收，經驗收合格部分（按指養護期滿查驗合格之數量）之植栽數量超過總數量80％時，即以實作合格數量給付該數量之全部工程費用，結清費用。若經驗收合格之植栽數量未達總數量之80％（不含）時，原告可選擇依死亡喬木種類及規格補足數量方式，或以加倍扣款方式辦理，結清費用。如原告欲依死亡喬木種類及規格補足數量，其數量應補足至80％；若原告欲以加倍扣款辦理，則應以原種植之樹種種植費用及其養護費用之總和加一倍扣款，扣款之死亡數量係指不足至80％部分，此觀諸卷存亞新顧問公司95年10月24日亞新06（土）字第2694號函及96年8月2日亞新07（土）字第2328號即明（見本院卷第三卷第91頁、第96頁）。是由前揭說明綜合以觀，足認本件植栽新植工程於養護期間內，被告就死亡之樹種，依約負有補植，並補足至契約原數量之義務。而於養護期滿後辦理養護期滿驗收時，縱經驗收合格之植栽數量低於總數量之80％（不含），亦不當然負有補植之義務，原告可選擇以加倍扣款方式辦理，結清工程款費用，先為敘明。
（3）查本件第一、二、三標植栽工程既分別於93年12月16日、
94 年1月11日及94年1月28日驗收合格，則該三標工程自驗收合格翌日即94年1月29日起即進入為期1年之養護期間，而於95年1月29日養護期滿。雖其中第三標植栽工程係於95 年11月22日辦理養護期滿驗收，而第一、二標植栽工程則分別於96年4月23日及同年月30日始辦理養護期滿驗收，有驗收紀錄附卷可按（見本院卷第六卷第37、38頁）。然查，被告於養護期滿前之94年12月20日曾以地工三字第0940001209號，以本件○○○區○○○道樹死亡甚多為由，要求原告補植。被告嗣於95年3月31日以新竹-AHO-0048號工作備忘錄函覆表示就行道樹生長不良及死亡情形，原告已於95年3月25日進場，並依合約植栽新植相關規定施作，預定於95年4月15日補植完畢（見本院卷第一卷第214頁、217頁）。然參諸被告於95年5月19日新竹-95-A HO-0072號工作備忘錄中指稱：「本工程已養護期滿一年，為便於近日內完成驗收移交，正加強補植」等情（見本院卷第一卷218頁）。且被告其後於95年7月10日及同年月19日又分別以地工三字第0950000859號函及第0000000000號函通知原告新竹站枯死、枯萎及生長不良之喬木及12米道路之六月雪及刺桐目前幾乎已全部死亡，要求原告於95年7月30日前改善完成（見本院卷第一卷第222頁）。但因其中樟樹貨源欠缺，故原告於95年8月23日以新竹-95-AHO -0124工作備忘錄通知被告因60米園道及中央分隔島及左右安全島種植之樟樹，市場上找無合乎規格之樹種，且目前季節並不適宜補植，故無法於95年10月前補植完（見本院卷第一卷225頁）。嗣並於95年9月20日以營建工字第0950003939號函表示目前市場上樟樹∮8～10cm嚴重缺乏，且當今時節不宜種植樟樹，預計於96年11月15日當能完成樟樹之補植，而請求被告辦理第一、二標局部養護期滿驗收及第三標養護期滿驗收等情（見本院卷第一卷第226頁）。是依上開往來書函之內容而觀，可知原告於原養護期內就死亡樹種所應負之補植義務，直至95年9月20日仍未給付完成，被告依約自無應原告請求就第
一、二標植栽工程為局部驗收之義務。原告指摘被告遲不辦理驗收，容有誤會。而本件原告嗣於96年3月30日既以96-AHO-0067號備忘錄通知原告辦理就第一、二標植栽工程辦理驗收，且被告亦分別於96年4月23日及同年4月30日辦理養護期滿驗收，揆之系爭工程契約第15條第2項之約定，自難認有何遲延辦理養護期滿驗收情事。至第三標植栽工程部分，依原告95年9月20日上開函文以觀，固可認為原告應已全部補植改善完成。然被告既抗辯原告並未依約將相關資料送請被告審查，被告無從於收受資料之日起
30 日內辦理養護期滿驗收等情，而原告又未舉證證明其確有提交完整之養護完成相關資料文件送請被告審核檢驗，故而，自難遽以被告係於95年11月22日辦理第三標之養護期滿驗收，而率認被告有遲延辦理養護期滿驗收情事。縱被告曾於95年9月28日以地工三字第0950001171號書函請求訴外人亞新顧問公司就第一、二、三標植栽新植工程養護期滿之相關驗收規定予以釋疑，然此係因系爭工程契約就本件植栽新植工程部分並未有關於養護期滿驗計價或扣款之相關規定之故，已如前述，尚難執此驟爾論定被告有遲延辦理養護期滿驗收情形。是原告之主張，尚難遽為憑採。從而，原告主張被告遲延辦理驗收及養護期滿驗收，致其於等待驗收（即93年6月至94年1月）及等待養護期滿驗收（即95年2月至96年5月）之各該期間內額外增加支出如附表五所示之水車澆水養護費共25,446,960元（含稅，未稅金額為24,235,200元，被告應給付此等費用予原告一節，自非可採。
九、原告請求新植補植費用部分：
甲、被告要求原告於不合宜之季節進行補植：
（一）原告主張被告為配合高鐵探索館於93年7月20日開幕及前總統陳水扁先生蒞臨剪綵，指示原告於93年7月間就第一、二、三標工程工區內鄰近高鐵探索館週邊之人行道及中央分隔島進行「額外」之植栽補植作業，然苗木於此炎熱夏季定植不易存活，造成苗木大量死亡，嗣後仍須重新補植。故原告依被告指示而為此次補植所額外支出如附表六所示之定植及苗木補植費用共計3108,470元（含稅，未稅金額為2,960, 448元），被告應依系爭工程契約第19條第1項第1款之約定，辦理契約變更，並依民法第490條第1項及第491條第1項之規定，給付此部分之報酬；或依系爭工程契約第19條第2項之約定，補償原告所額外支出之此部分費用云云。惟被告否認其事，並抗辯：原告之主張，不僅無法舉證以實其說，且實際上係因第三標工程完工後，排定於93年9月進行驗收，驗收前須依約將已死亡之植栽更換等語。
（二）經查，據附表六所載內容以觀，其上顯示原告所謂其補植之植栽名稱為樟樹、小葉欖仁、楓香及茄冬等項，參諸卷附被證28所示之結算明細表，可見該等植栽項目均為兩造於本件植栽工程所約定原告應種植之樹種之一，故原告所以補植該等植栽，究係為履行原來契約之養護補植義務，俾得順利辦理驗收？抑或係被告指示原告所額外補植？即均有可能。玆本件被告既已否認有指示原告於93年7月間進行非契約所約定之補植工作，則依法原告應就其主張被告曾指示其於上開時地為「額外」之植栽補植工作，負舉證證明之責。然原告並未提出相當證據加以證明，故其主張被告曾指示其於93年7月間進行契約外之植栽補植工作，即難遽為本院所憑採。
乙、植栽樹圍石設計有寬度過窄之瑕疵，致原所種植之苗木遭逢颱風即大量傾倒及根部裸露，造成原告於93年10月至12月間須進行補植，額外支出如附表七所示之補植費用共14,456,133元（含稅，未稅金額為13,767,746元）：
（一）原告固主張樹圍石設計有寬度過窄之瑕疵存在，立支架時立足點半徑不足，支撐無效果，故遇颱風侵襲即導致大量植栽傾倒及根部裸露，致原告須不斷加強扶樹固定，並須於93年10月至12月間進行補植，額外支出如附表七所示之補植費用共14,456,133元（含稅，未稅金額為13,767,746元），此項可歸責於被告事由所生之損害，依民法第509條之規定，應由被告負擔等情。然被告抗辯：樹圍石工程於95年2月底始發包施工，原告之主張，與事實不符。縱屬實在，其損害賠償請求權亦已罹於時效等語。查本件樹圍石工程果爾如被告所辯，係於95年2月底始發包施工，則原告所種植之植栽即不可能因樹圍石之瑕疵，致使於93年間每遇颱風來襲即造成大量植栽傾倒及根部裸露。乃本件原告竟未先行主張及舉證證明其所指之樹圍石究竟是否於93年10月以前即已施工存在，則其主張上情是否屬實，即有可疑。況縱認原告此部分之主張確非虛妄，然原告既本於民法第509條之規定為此部分請求之依據，且其補植工作又早於93年12月間以前即已發生，乃原告竟於96年5月間始起訴為此部分之請求，是揆之民法第514條第2項之規定，其損害賠償請求權自已罹於一年之時效期間而消滅，被告自得拒絕給付。
（二）又原告固另主張其於93年10月至12月因植栽傾倒所增加支出之補植費用，縱認係因颱風此不可抗力災害所生之復舊費用，然依民法第227條之2第1項所定情事變更原則，原告亦得請求被告予以補償云云。惟查，系爭工程契約第12條第2項約定：廠商應自開工日起，至驗收合格日止，投保營造綜合保險。屬前項情形（按即山崩、地震、颱風或其他天然災害）所致履約期間之一切損失，由廠商負責。且同契約第13條第3項亦約明：營造綜合保險之承保範圍，包括地震、颱風．．．．．．或其他天然災害。茲本件原告承攬第一、二、三標工程後，既已依約投保營造綜合保險，為被告所是認，則其種植之植栽果真因颱風此不可抗力之災害致傾倒或根部裸露，而須於93年10月至12月間補植植栽，致額外增加支出如附表七所示之費用，則依兩造間前開約定，亦應由被告依所投保之營造綜合保險契約，向保險公司求償，並無原告所指民法第227條之2第1項所定情事變更原則適用之餘地。乃原告不此之圖，責令被告負給付之責，於法自屬無據。
（三）再原告雖又主張其已約投保營建綜合保險，並經被告審核通過，故就原告所投保金額百分之一之自負額部分，顯係保險給付範圍所未及之部分。且因被告遲延辦理驗收，已構成民法所謂之債權人受領遲延，依民法第237條規定，自應由受領遲延之債權人即被告負責承擔受領遲延期間因颱風不可抗力災害所生之前開自負額部分之風險。玆本件保險自負額既高達約3千萬元，而原告所請求93年10月至12月間補植所生之費用，僅1千餘萬元，並未超過該保險自負額，自非保險給付範圍所及，故被告自應承擔此部分費用之風險云云。惟查，兩造於系爭保險契約第13條第7項約明：「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」。故原告所指保險自負額部分（按即保險事故發生時，被保險人須自行負擔之金額，保險公司僅對超過自負額之部分負賠償責任）因於保險事故發生時，未能自保險公司獲得理賠，是依上開約定之意旨，自應由原告自行負擔。乃原告竟主張應由被告負擔因颱風不可抗力災害所生之前揭自負額風險，容與兩造間之約定有違，更何況被告就本件工程並無遲延辦理驗收情形，其理由已詳如前述，故原告主張被告有受領遲延情事，應依民法第237條之規定，承擔受領遲延期間不可抗力之風險，負擔如附表七所示之補植費用共14,456,133元（含稅，未稅金額為13,767,746元），於法殊難謂有據。
丙、原告請求分別於95年4月及95年11月補植植栽所增加支出之如附表八之一及附表八之二所示之各該補植費用7, 204,278元（含稅，未稅金額為6,861,217元）及6,355,812元（含稅，未稅金額為6,053,154元：
（一）原告雖主張被告遲延辦理養護期滿驗收，構成債權人受領遲延，且於等待驗收期間，復遇上多次颱風及焚風，致植栽傾倒或死亡眾多，因而先後於95年4月及同年11月進行補植，致額外支出如附表八之一及附表八之二所示之各該補植費用7, 204,278元（含稅，未稅金額為6,861,217元）及6,355,812元（含稅，未稅金額為6,053,154元），依民法第237條之規定，被告自應負擔給付之責云云。然查，本件被告並未有遲延辦理養護期滿驗收，構成債權人受領遲延情事，已如前述，故原告此之主張，已難謂有據。縱屬有之，然查債權人受領遲延，僅為權利之不行使，除有民法第240條之適用，債務人得請求賠償提出及保管給付物之必要費用外，殊不負任何之賠償責任。是則，即使原告確曾分別於95年4月及95年11月補植植栽，致增加支出如附表八之一及附表八之二所示之各該補植費用7,204,278元（含稅，未稅金額為6,861,217元）及6,355,812元（含稅，未稅金額為6,053,154元），然因被告僅係受領遲延，故依上開說明，自亦無依民法第237規定責令被告負此部分賠償責任之餘地。
（二）另原告雖又主張：其完成定植並開始進行養護工作後，被告於94年7月間另行發包人行步道磚鋪設作業，並有諸多營建廠商進駐大興土木，造成大量苗木遭受破壞或死亡，致原告分別95年4月及11月進行補植，而增加支出如附表八之一及附表八之二所示之各該補植費用7,204,278元（含稅，未稅金額為6,861,217元）及6,355,812元（含稅，未稅金額為6,053,154元）。被告發包順序違反工程實務，在原告施工路段另行發包人行步道磚舖設工程及有其他建商進場施作，而於施工時又未善盡監督之義務，原告所受之前開損害與被告之違約有因果關係，依民法第227條及第224條規定，被告自應負損害賠償責任等情。惟被告否認人行步道磚舖設工程與苗木受破壞、死亡間有因果關係，縱使確因人行步道磚舖設工程致苗木受損，原告亦應向實際施工單位或承包商求償。施工之廠商並非被告之代理人或使用人，故被告自無依民法第224條及第227條規定，負此部分損害賠償責任之餘地等語。經查：
①原告曾因被告另行發包之景觀標進行人行步道工程及其他
建商在工區內新建房屋，造成所植苗木遭破壞及死亡，而與被告及相關單位至現場會勘。而據卷附96年3月9日之現場會勘研商會議紀錄（見本院卷第四卷第161頁）觀之，其結論欄載明：「有關高鐵新竹車站特定區區段○○區○○○路東二段中央分隔島內，經現場實地會勘確有因進行換土施工時造成行道樹支架破壞、傾斜及死亡，既人行穿越道緣石破壞之情形．．．，．．」等情，並有原告提出苗木遭破壞之現場照片多幀（見本院卷第四卷第162頁至第432頁）附卷可稽，再參酌卷存內政部95年7月12日台內中地字第0950725620號函內亦載有「人行道景觀標施工，有破壞喬木支架或造成喬木傾斜之情形」等語，可見原告指稱人行步道磚鋪設工程及工區內有諸多營建廠商進駐大興土木，造成其種植之苗木遭受破壞或死亡一節，顯非無稽。然即使原告因此須重新補植而受有損害，亦應向實際為不法侵害行為之景觀標承包廠商及營建房屋之建商求償，而非向被告為之。蓋被告縱使將人行步道磚舖設工程另行發包予其他廠商，然被告僅立於定作人之地位，所承包之廠商亦非可認為係屬被告之使用人或代理人，故原告主張依民法第224條及第227條規定，被告應負不完全給付之債務不履行責任，於法尚難謂有據，而難憑採。
②又原告雖另主張系爭工程契約第10條第1項約定：契約履約
期間，機關得將視案件性質及實際需要指派監工人員駐場，同條第5項第1款並約定：「機關監工人員代表機關處理下列非廠商責任之有關契約之協調事項：1.工地週邊公共事務之協調事項」，因此被告顯然負有監督本件所有區段徵收公共工程依約進行之義務。被告於人行步道磚舖設工程及有其他建商進場施作時，既未於施工時善盡監督之義務，致原告已定植完成之苗木因介面破壞而死亡或毀損，顯可歸責於被告，自應負民法第227條之債務不履行之責任云云。惟被告所以會派駐監工人員於工地現場，其目的不外乎係確保承包商按合約約定履行義務，並確保施工之品質、進度、成本、安全衛生，此觀諸系爭工程契約第10條第1項之約定：「契約履約期間，機關得視案件性質及實際需要指派監工人員駐場，代表機關監督廠商履行契約各項約定應辦事項．．．．．．」即明，被告並無因此負有防止其他工程之承包廠商為不法侵害原告權益行為之義務，是原告遽謂被告未於施工時善盡監督之義務，並據以主張被告應負民法第227條之債務不履行責任云云，於法殊難謂有據。
③再原告固另主張被告發包人行步道磚舖設工程時，原告即
曾通知被告該等工程可能造成苗木之破壞或死亡，並要求其告知其他承包商，此為被告所應負之定作人協力義務。乃被告並未善盡協力義務，造成原告之損失，自應由被告負賠償責任云云。惟查，原告即使曾要求被告轉告人行步道磚舖設工程之承包廠商該等工程可能造成原告所種植之苗木被破壞或死亡，然並不能執此即當然認為兩造已將定作人之協力行為約定為本件契約義務，故被告即使未將上開情事轉告人行步道磚承包商，原告亦僅得催告被告為之，尚無法就被告未為轉告之「不協力行為」，責令其應負債務不履行之損害賠償責任。是原告此之主張，亦無可採。從而，原告請求被告應賠償其分別於95年4月及95年11月補植植栽所增加支出之如附表八之一及附表八之二所示之各該補植費用7,204,278元（含稅，未稅金額為6,861,217元）及6,355,812元（含稅，未稅金額為6,053,154元一節，自無從准許。
十、綜上所述，原告主張被告應給付如附表九所示移植系爭720株黑板樹所增加之必要費用共4,449,995元（含稅）等情，既可採信，其餘主張則不可採。從而，原告請求被告給付4,449,995元及自起訴狀繕本送達翌日即96年6月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。至原告聲請命行鑑定部分，除准許原告之請求部分，因其工程項目及兩造所合意之單價，工程估價單詳細表中均已明白列載，此部分即無再命行鑑定之必要。至其餘請求則因不為本院所容許，故自亦無命行鑑定之必要，附此敘明。
十一、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部份，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
民事第二庭 法 官 吳美蒼正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日
書記官