臺灣臺中地方法院民事裁定 96年度拍字第1219號聲 請 人 甲○○○相 對 人 温峻祥兼 上一人法定代理人 乙○○法定代理人 温明憲上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主 文 燊聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有明文。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，最高法院著有71年台抗字第306號判例意旨足資參照。復按最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及，最高法院亦著有90年台抗字第302號判決意旨足資參照。
二、本件聲請意旨略以：相對人於民國（下同）94年7月1日及同年7月20日分別向聲請人借款新台幣（下同）42萬元及27萬元，共計69萬元，為保證償還，並於95年6月27日以附表所示之不動產為擔保，設定最高限額69萬元，存續期間自95年6月27日起至96年6月26日止，經登記在案。而相對人已於96年1月15日償還10萬元，同年5月21日償還306,560元，目前尚欠283,440元，詎料相對人屆期不為清償，爰依民法第873條規定聲請拍賣抵押物云云。
三、經查，本件聲請人主張其對相對人所有之債權係分別發生於00年0月0日及同年7月20日，惟系爭抵押權存續期間乃自95年6月27日至96年6月26日止，而兩造於抵押權設定契約書復未約定擔保既已發生之債權，此有聲請人提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、土地暨建物登記簿謄本、存證信函等各1件附卷可稽。又本院曾於96年8月9日命聲請人補正相關之債權憑證，嗣聲請人具狀載稱相對人乙○○於94年7月1日及同年7月20日向聲請人借款共計69萬元，並要求聲請人以其名義匯款給第三人彭玉粉等語，同時另提出日期分別記載為94年7月1日及同年7月20日之台中商業銀行入戶電匯通知單2紙在卷可憑，則於抵押權存續期間內，就形式上審查，難以認定聲請人是否有其主張被擔保之債權存在。揆諸前揭說明，法院即無從准許拍賣抵押物。至於相對人乙○○部分，其並非系爭不動產所有人，對該不動產無處分權，聲請人對之聲請拍賣扺押物，於法不合，併此敘明。
四、依非訟事件法第21條第2項、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
簡易庭法 官 夏一峯以上正本係照原本作成如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中 華 民 國 96 年 9 月 11 日
書記官