臺灣臺中地方法院民事判決 96年度簡字第7號原 告 乙○○訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 黃柏霖律師被 告 甲○○○上列當事人間請求給付租金事件，本院於民國96年04月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾伍萬柒仟伍佰壹拾元及自民國九十五年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之四；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣貳拾伍萬柒仟伍佰壹拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告本於地上權地租之約定，請求被告給付自民國90年12月1日起至94年11月23日止之地租，核屬民事訴訟法第427條第2項第8款因定期給付關係所生爭執涉訟，應適用簡易訴訟程序，且原告於本院審理期間亦表明願適用簡易訴訟程序（本院95年12月12日、96年4月26日言詞辯論筆錄參照），本件爰改依簡易訴訟程序審理，合先敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張訴外人何順寬於民國79年11月5日將其所有之臺中市○區○○段395（面積1452平方公尺）、395之1（面積258平方公尺）及395之2（面積341平方公尺）地號等3筆土地設定地上權給被告甲○○○，約定每年地租共新臺幣（下同）50萬元並辦理登記，其被繼承人張鎮山於82年3月25日經本院81年度執民執字第4978號強制執行拍賣程序取得其中臺中市○區○○段395之1及395之2地號土地（以下簡稱系爭395之1、395之2號土地）之所有權，被告本應依前開約定，每年給付地租146,026元（計算式為500,000元/（1,452+258 +341）平方公尺×（258+341）平方公尺＝146,026元，元以下四捨五入）給張鎮山，惟被告從未依約給付地租，嗣張鎮山於91年8月2日死亡後，其繼承人協議分割遺產，由原告取得系爭359-1、359-2號土地所有權，及其辦理繼承登記前系爭359-1、359-2號土地所有地租債權，被告仍遲遲不繳交上開地上權之租金，其經原告於94年11月11日催告給付歷年積欠之地租未果後，原告隨即於94年11月23日以被告積欠地租已達2年以上總額為由，委請律師發函向被告表示撤銷本件地上權（該律師函於94年11月24日送達被告生效），並本於物上請求權，訴請被告塗銷系爭359-1、359-2號土地上設定之地上權登記，先後經本院95年度重訴字第9號、臺灣高等法院臺中分院95年度重上字第106號判決原告勝訴確定在案。又被告雖自82年起至94年11月24日止均未依約給付地租，惟囿於民法第126條租金5年短期時效之規定，原告只請求被告給付自本件起訴狀送達被告前5年即90年12月1日至地租約定失效之94年11月23日間之租金共581,304元 (原告本請求584,624元，嗣於本院95年12月12日減縮聲明請求581,304元)等語。並聲明：㈠被告應給付原告581,304元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到庭，惟據其提出書狀略謂：原告請求給付地租，應受土地法第105條準用同法第97條，地租金額不得超過土地申報總價年息百分之十規定之限制，兩造間地租約定超過前開地租最高限額部分，原告無請求權等語。
並聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡被告願供擔保免為假執行。
三、得心證之理由：
（一）原告主張訴外人何順寬於79年11月5日將其所有之臺中市○區○○段395（面積1452平方公尺）、395之1（面積258平方公尺）及395之2（面積341平方公尺）地號等3筆土地設定地上權給被告，約定每年地租50萬元，並辦理登記，嗣原告之被繼承人張鎮山於82年3月25日經本院81年度執民執字第4978號強制執行拍賣程序取得系爭359-1、359-2號土地之所有權，張鎮山於91年8月2日死亡後，其繼承人協議分割遺產，由原告取得前開土地所有權，及其辦理繼承登記前所有地租債權，而被告自82年以後從未交付系爭359-1、359-2號土地之地上權地租給張鎮山或原告，經原告多次催繳仍未獲被告置理，嗣原告於94年11月23日以律師函向被告為撤銷地上權之意思表示（該律師函於94年11月24日送達被告生效）等情，已據其提出土地登記申請書、系爭359-1、359-2號土地之土地登記謄本、前開土地之異動索引、遺產分割協議書、遺產分割補充協議書、存證信函、律師函各1份等文件為證，而被告對於前開原告主張之事實，已於相當期間內受合法之通知，而仍於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀加以爭執，依民事訴訟法第436條第2項準用同法第280條第3項前段、第1項前段之規定，視同自認，堪認原告前揭主張屬實。
（二）按地上權之設定可為無償或有償，故地租之約定或支付，並非地上權之成立要件，而係因當事人間之約定而發生，乃債之關係，地租之約定與具有物權性質之地上權間，兩者之關係如何，通說採折衷說，即地租請求權固係一種債權，然在地上權約定支付地租之情形，地租債權已成為實現土地所有權之手段，而與土地所有權相結合；就地上權而言，地租債務乃實現地上權內容之負擔，而與地上權結合，故在法律構成上，地租債權從屬於土地所有權，地租債務從屬於地上權，各別的結合而構成一法律地位，但此種地位係依不動產物權關係而生，故應登記始生對抗效力，易言之，以地租已否登記為準，未登記者為單純債之關係，如已登記，則與地上權結為一體。故當土地所有權讓與時，對於已經辦理登記之地租，其收取權應隨同土地所有權之讓與而由新土地所有人取得。查系爭359-1、359-2號土地之地上權及地租於79年11月5日已經登記，則依上開說明，本件地租債權即應從屬於土地所有權，而原告之被繼承人張鎮山經由法院拍賣於82年3月25日登記取得系爭土地所有權，至張鎮山於91年8月2日死亡後，由原告繼承系爭359-1、359-2號土地所有權，並與其他繼承人分割遺產而由原告辦理繼承登記前系爭359-1、359-2號土地所有地租債權，故原告就系爭地上權所積欠之地租自有收取權甚明，而被告對於自90年12月1日起至94年11月23日止之地租既均未繳納，詳如前述，原告據以請求被告給付此部分地租，於法有據。
（三）次按：1.民法第832條規定所謂地上權是指在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，若當事人約定地租，該地租與土地租賃契約之租金，其形式上之名稱固屬不同，然就其因使用土地而支付金錢為對價之觀點而言，則兩者實相類似，對於地上權人之保護，自不宜較民法、土地法上或其他法律對於土地承租人之保護為薄。最高法院68年台上字第777號判例意旨，認為土地所有人以地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條規定撤銷地上權時，仍應類推適用民法第
440 條第1項之規定，踐行定期催告程序；而司法院院字第986號解釋亦認為地上權地租之增加，應類推適用民法第442條規定等，凡此在在闡明對於地上權人之保護不宜低於民法、土地法上或其他法律對於土地承租人之保護之精神。依此，民法上雖無關於地上權地租最高限額之約定，然依通常情形在他人土地上有建築物之使用方式，遠較有工作物或竹木為目的而使用他人土地可獲之經濟利益為高，租用基地建築房屋之情況，承租人所可取得之經濟利益通常較高，依照土地法第105條準用第97條規定，其租金尚且要受到限制，則在地上權之各種使用他人土地所可獲得之經濟利益較低之情形，依舉重明輕之法理，地上權地租亦應類推適用土地法前開規定，使不超過土地申報總價年息10%為限始合情理，被告抗辯洵屬有據。至於原告所指最高法院78年度台上字第2031號判決意旨，因其基礎事實與本件並不相同，尚不得比附援引作為其有利之論據，併予敘明。2.前開土地法第97條第1項所定，係屬強制規定，如當事人間約定之租金超過此限制，其超過部分無請求權（最高法院43年臺上字第392號判例參照）；又同法第97條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法規定所申報之地價而言，並非指平均地權條例第46條所規定之土地公告現值（最高法院88年度台上字第108號判決意旨參照）。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10% 最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。經查系爭359-1、359-2號土地位於臺中縣文山國小預定地附近，距離大慶街9巷約500公尺，附近為住家、空地及1棟1樓之鐵皮屋，周圍並不繁榮，而系爭2土地上種有竹子、雜草及散落之垃圾而無建物等情，業經本院會同原告至現場勘驗屬實，並有原告提出之現場照片4幀附卷足憑，而系爭359-1及359-2地號土地自89年7月迄今之申報地價均為每平方公尺2,160元，亦有原告提出之地價謄本2份在卷可憑，是本院審酌上述各情，認系爭359-1及359-2地號土地之地租，應以申報地價之5%為適當，當事人間約定之地租超過此部分無請求權，故原告請求被告支付地上權地租應以257,510元（自90年12月1日起至94年11月23日止共3年11月又23日，每年租金為（258 +341)×2160元×4％=646 92元，3年租金為3x64692=194076元，11月租金為64692x1 1/12=59301元，23日租金為64692x1/12x23/30=4133元，元以下四捨五入。小結：
194076+59301+4133=257510元）為適當，原告請求被告支付租金逾上開金額部分，尚嫌無稽。
（四）從而，原告請求被告應給付原告257,510元及自起訴狀繕本送達翌日即95年12月1日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；至於原告請求被告給付租金逾上開金額部分，則為無理由而應予駁回。又本件判決原告勝訴部分，本院所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告又聲請供擔保宣告假執行，就其勝訴部分，要屬促進法院注意依職權宣告假執行而已，尚無庸另為准駁之諭知；另被告陳明願供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰併酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
五、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。
中 華 民 國 96 年 5 月 11 日
民事第二庭 法 官 王永春以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 5 月 11 日
書記官 鄭淑英