臺灣臺中地方法院民事判決 96年度簡上字第201號上訴人即反訴原告
甲○○訴訟代理人 吳萬春律師
陳達成律師被上訴人即反訴被告
台中縣新社鄉東興國民小學法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○
蕭文濱律師
參 加 人 臺灣臺中地方法院法定代理人 李彥文
參 加 人 戊○○上二人共同訴訟代理人
丁○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國96年5月18日本院豐原簡易庭96年度豐簡字第28號第一審民事判決提起上訴及反訴，被上訴人並為訴之追加，經於民國98年11月20日言詞辯論終結，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應另將坐落臺中縣○○鄉○○○段上水底寮小段152-62地號土地上如附件補充鑑定書之補充鑑定圖所示「D-32-F-E-D」各點連線面積壹平方公尺土地上之地上物（即門廳及增建頂棚）及補充鑑定圖所示「20-22-A-K-J-23-21-20」各點連線面積叁平方
公尺土地上之木造平台與其上方「22-A-K-J-23-22」各點連線之雨棚拆除騰空遷出，並將該部分土地（面積合計肆平方公尺）交還被上訴人。
反訴原告之反訴駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）及反訴訴訟費用均由上訴人即反訴原告負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人即反訴原告部分：
（一）上訴聲明：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請暨在第二審中所為訴之追加均駁回。
（二）反訴聲明：
１、反訴被告應將原審判決附件鑑定書之鑑定圖（下稱原審鑑定圖）所示「A-C-L-M-N-O-A」各點連線土地面積113平方公尺，按申報地價每平方公尺新臺幣（下同）600元之價格，出售與反訴原告。
２、反訴被告於反訴原告給付前項土地之價金後，應將前項土地之所有權移轉登記與反訴原告所有。
二、被上訴人即反訴被告部分：
（一）上訴答辯聲明：上訴駁回。
（二）追加聲明：如主文第二項所示。
（三）反訴答辯聲明：反訴駁回。
貳、兩造之陳述：
一、被上訴人即反訴被告部分：
（一）被上訴人於原審起訴主張：坐落台中縣○○鄉○○○段上水底寮小段152-62地號土地（下稱系爭152-62地號土地）為「中華民國」所有，並由被上訴人負責管理。上訴人未經被上訴人同意，且無任何合法可使用系爭152-62地號土地之權源，竟無權占用被上訴人所管理原審鑑定圖所示「K-B-D-E-F-G-H-I-J-K」各點連線面積39平方公尺土地，興建門牌號碼台中縣○○鄉○○街○段國校巷38號房屋（即同段256建號建物及其增建物），另在原審鑑定圖所示「A-K-J-I-H-G-F-E-D-C-L-M-N-O-A」各點連線面積74平方公尺土地上設置庭院、地上物（含圍籬、門、牆）並堆置其他雜物使用，而妨害被上訴人對系爭152-62地號土地之所有權完滿行使。前經被上訴人鑑界發現後屢經協調，上訴人均置之不理。為此爰依民法第767條規定，訴請上訴人應將所占用之系爭152-62地號土地上如原審鑑定圖所示「K-B-D-E-F-G-H-I-J-K」各點連線面積39平方公尺及「A-K-J-I-H-G-F-E-D-C-L-M-N-O-A」各點連線面積74平方公尺土地上之房屋及地上物拆除騰空，並將所占用之系爭152-62地號土地交還被上訴人。
另上訴人無權占用系爭152-62地號土地上開範圍而獲有利益，並致被上訴人受有相當於租金之損害，自應返還所受之不當得利予被上訴人，爰按土地法第105條準用同法第97條及平均地權條例施行細則第21條以公告地價為申報地價（每平方公尺590元）之標準，訴請上訴人給付起訴前無權占用系爭152-62地號土地一年期間之不當得利6,667元（計算式：590元×113平方公尺×10% =6,667元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另應自起訴狀繕本送達之日起至返還所占用之系爭土地之日止，按月給付被上訴人555元（計算式：590元×113平方公尺×10%÷12月=555元）之不當得利等語。
（二）於上訴程序中所為答辯及追加之主張：
１、依臺中縣東勢地政事務所民國97年4月23日中東地測字第0970003971號函所示，上訴人所有之另筆同段152-775地號土地係於71年4月7日自同段152-491地號土地分割而出，與被上訴人所有之系爭152-62地號土地之界址無關，上訴人以其所有之152-775地號土地分割及變更使用編定之沿革，執為其所有同段256建號建物及增建之地上物並未越界使用被上訴人所管理之系爭152-62地號土地之依據，顯屬無據。
另臺中縣東勢地政事務所71年4月7日之土地分割測量圖，與嗣後依所有權人之指測及稅籍證明書所繪製之91年5月20日建物測量成果圖，並不相符，更與內政部國土測繪中心（即原土地測量局）於96年及98年兩度就上訴人所有之同段256建號建物及增建之地上物、庭院、圍牆等鑑測結果不符。被上訴人所主張之建物現狀，與71年間之建物狀況，應不相同，自難據先前所為之建物測量結果即謂系爭同段256建號建物及增建物、庭院、圍牆等地上物並無越界建築之無權占用情事。
２、 上訴人所有之同段152-491地號及152-775地號
土地先前未曾聲請鑑界，直至94年12月間被上訴人始就系爭152-62地號土地聲請鑑界，可見上訴人所稱：被上訴人之前手台灣省政府與上訴人之前手羅秀娘已約定兩造間之土地界址以現場之鐵絲圍籬為界，75年10月間台灣省政府撥用系爭156-62地號土地予被上訴人管理時，曾為測量並已知訴外人羅秀娘越界建築而未為異議，依民法第796條規定，即不得請求拆屋還地等語，均屬無據。又查，系爭同段256建號建物之登記簿謄本雖記載建物登記日期為91年7月15日，完成日期為66年10月。然並無任何證據可資證明該同段256建號建物確係訴外人羅秀娘於66年10月20日即興建完工。縱認確於66年間興建完成，惟迄今歷時已久，建物復經轉手多次，其間是否另有重建或整修？以致變更66年間原始起造時之原狀或範圍，自非無疑。再者，亦無法證明系爭同段256建號建物當初興建完成之時並無越界占用系爭152-62地號土地之情事，上訴人據此而為兩造間之土地係以鐵絲圍籬為界之推論，誠屬無稽。再依土地登記簿所載，訴外人羅秀娘係於61年下期放領土地、71年9月20日繳清地價、72年4月14日登記取得同段156-491地號土地之所有權。故71年間分割出同段152-775地號土地時，縱已有建物之存在，然變更使用編定之原因，與現存之同段256建號建物是否有越界占用系爭152-62地號土地？或上訴人有無使用系爭152-62地號土地之權限？均屬無關。上訴人所稱同段152-775地號土地前由「特定農業區」變更使用編定為「乙種建築用地」，即足證明系爭同段256建號建物並未越界占用系爭152-62地號土地一語，亦無可採。
３、法院拍賣公告上有無記載所拍賣之建物占用鄰地一節，並不影響於上訴人所有之同段256建號建物有無占用被上訴人所管理之系爭152-62地號土地之事實，亦不致使原屬無權占用之情況因法院之拍賣而變為有權使用，蓋因法院拍賣之性質，乃係代債務人拍賣其財產，並以拍賣所得價金代債務人清償對債權人所負之債務，就拍賣標的物並不負瑕疵擔保責任，是上訴人自不得以其向法院應買取得同段256建號建物為由，即謂該建物並未越界占用系爭152-62地號土地。另不論上訴人拍賣取得同段256建號建物後究係重建或修建，然被上訴人於上訴人為重建或修建時，即曾出面阻止，此為兩造所不爭執，益見被上訴人並未同意上訴人得越界使用系爭152-62地號土地。
４、依鈞院囑託內政部國土測繪中心再次勘測結果，除原審判決所示之占用部分外，發現另有如附件補充鑑定書之補充鑑定圖所示「D-32-F-E-D」各點連線面積壹平方公尺土地上之地上物（即門廳及增建頂棚）、「20-22-A-K-J-23-21-20」各點連線面積叁平方公尺土地上之木造平台及其上「22-A-K-J-23-22」各點連線之雨棚等地上物，亦無權占用被上訴人所管理之系爭152-62地號土地。被上訴人爰據補充鑑定圖所示而為擴張之聲明，訴請上訴人一併將如主文第二項所示之地上物拆除並交還此部分土地。
５、上訴人所另主張之交換土地使用提議，因事涉系爭152-62地號土地之所有權人為中華民國，被上訴人僅係管理機關，不宜就系爭152-62地號土地為處分之行為，被上訴人礙難同意上訴人所提出之交換土地提議。另「土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。」新修正民法第796條之1第1項固有明文。惟查，被上訴人所管理之系爭152-62地號土地，地形方正，西側界址為一直線，校園地形完整，被上訴人得以整體規劃設計校園之配置，充實學校教學資源及使用設備，對公共利益顯然有利。若為維護上訴人使用私有建物之個人私利，令被上訴人不能收回系爭土地，不但造成被上訴人所管理之校園邊界呈不規則形狀，不利使用，且上訴人所有之建物突入於被上訴人校園之內，更易產生校園安全管理上之死角及漏洞，造成學生與公眾使用上之不便，甚至危險，顯然不利於公共利益。因此被上訴人收回完整地形之校地之公益，顯然大於上訴人保留部分私有建物之私利，自不應犧牲公益而就私利。
（三）就反訴部分所為答辯：
１、按某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據者，或就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，雖未經他造同意，亦得提起反訴，民事訴訟法第446條第2項但書第1款、第2款分別定有明文。前者係指提起中間確認之訴；後者係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。又民事訴訟法第446條第2項第3款規定，提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。其立法理由為：「本條第2項有關得在第二審提起反訴之規定，其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟而言，當有助益。至於原第4款規定他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論，得提起反訴之情形，其要件雖仍受同法第260條規定之限制，但顯然與本訴之原因事實不同，而為一全然之新訴，當事人勢須提出新攻擊或防禦方法，對造當事人亦可能因一時疏忽未異議而喪失審級利益，第二審法院亦須另行調查證據、認定事實，對當事人及法院而言，並無利益。為配合第447條規定之修正，當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，本條第4款之規定，應予以刪除。」。本件反訴原告於第二審始行提起反訴，主張應類推適用民法第796條規定，請求反訴被告應按每平方公尺600元之價格出售原審鑑定圖所示「A-C-L-M-N-O-A」各點連線土地面積113平方公尺土地，並辦理移轉登記與反訴原告所有云云。其訴訟標的顯與本訴被上訴人所行使之民法第767條「物上請求權」不同，反訴原告所主張之要件事實及原因，亦與本訴之事實及原因不同，法院須另行調查證據蒐集訴訟資料，當事人亦須提出新攻防方法，始得判斷反訴之請求有無理由；另反訴被告僅為土地管理機關，而非土地所有權人，無權為系爭土地之處分行為或移轉登記之物權行為，是反訴原告對反訴被告提起本件反訴，自無理由。
２、鈞院若認反訴原告提起本件反訴程序上為合法，然所謂「類推適用」係指凡有同一理由者，即有同一法律之存在，為追求法律的公平正義，法律應就相類似的事項，為相類似的處理，所以對於法律無明文直接規定之事項，應以類推適用的方法來彌補法律原未規定的漏洞。查民法就越界建築一事，並未規定越界建築人有權請求鄰地所有人出賣土地，因此本件是否存在法律漏洞而有「類推適用」之適用，誠有可議。若越界建築之人於鄰地所有權人未知越界建築致未異議情形下，即得請求鄰地所有權人強制出賣遭其無權占用之土地者，豈非鼓勵侵害他人權利？故立法者並未規定越界建築人對鄰地所有權人之強制土地出售請求權，顯非屬法律漏洞，自不得任意擴張而為類推適用。再者，民法第796條係規定因越界建築而受侵害之鄰地所有權人於不得請求越界建築之人拆除建物下，為平衡雙方之權利義務關係，始賦予得請求侵害之人購買越界土地以填補損害，顯與侵害他人權利之人請求受侵害之人強制出賣土地之情形不同，自不得妄稱比附援引而為類推適用，是反訴原告之反訴，顯無理由。
二、上訴人即反訴原告部分：
（一）上訴人於原審中答辯略以：土地法第46條之1至第46條之3之規定所為之地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有之土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力，大法官釋字第374號解釋著有明文。依此而言，土地所有權之範圍係屬人民「私權事項」，倘土地登記簿（含地籍圖）所載內容，與人民土地所有權之「真正範圍」有所不符，即應更正土地登記簿及地籍圖，以符事實。查上訴人所有之同段152-491地號及152-775地號土地，原為同一筆土地，前於台灣省政府所有時期，由管理機關即台中縣政府於61年放領給訴外人羅秀娘，嗣於71年4月26日始以同段152-491地號土地上存在有房屋為由（即土地使用管制之前已有建物存在），經台中縣政府71年4月7日府地用字第45904號函核准分割及變更使用編定為鄉村區乙種建築用地，乃分割增加出同段152-775地號土地。在辦理分割及變更使用編定之前，會先就土地上之房屋所在位置而為測量，並依房屋所在位置及其面積辦理分割及使用編定變更。系爭被上訴人所管理之152-62地號土地於75年間始改由被上訴人管理及使用，倘上訴人所有之同段256建號建物及其他北側之鄰地所有權人，確有占用被上訴人校地之情事，則被上訴人接管系爭152-62地號土地之時，理應知曉遭占用之情形並即請求返還；另91年間上訴人之前手謝芳月申辦同段256建號建物所有權第一次登記時，有進行現場測量，亦應會發現越界建築情事，惟依東勢地政事務所測繪之91年5月20日建物測量成果圖所示，上訴人所有之同段256建號建物其坐落位置均在上訴人自有之152-775地號土地範圍內，並未超越占用被上訴人所管理之系爭152-62地號土地。被上訴人接管系爭152-62地號土地之後，均未曾請求上訴人之前手返還土地，足證上訴人或上訴人之前手所有之同段256建號建物及其增建物，並無占用被上訴人所管理之系爭152-62地號土地之情事。另上訴人之前手羅秀娘於66年10月20日在土地上建屋居住使用時，並無界址紛爭，應認雙方確係同意以現場鐵絲圍籬所在位置作為界址。系爭同段256建號建物於61年間即已興建完成，倘有越界建築情事，鄰地所有權人不可能長期容忍不為爭訟，且縱有越界占用情事，惟興建之時既得當時之原土地所有權人臺灣省政府之同意，自屬有權繼續使用所坐落之土地，原土地所有權人台灣省政府知悉訴外人羅秀娘越界建築房屋，卻未為異議之表示，依民法第796條規定，亦不得再行請求移去或變更建物。從而被上訴人主張上訴人無權使用系爭152-62地號土地，即非有據。況上訴人所有之系爭同段256建號建物係自鈞院強制執行拍賣程序中所取得，若所拍賣之建物有占用鄰地之情事，理應會在拍賣公告中予以載明，惟鈞院拍賣公告中並無「占用鄰地」之記載，益徵上訴人所有之同段256建號建物並未占用被上訴人所管理之系爭152-62地號土地。再者就上訴人所有之同段152-491地號及152-775地號土地北側鄰地之使用情形觀察，北側土地所有權人亦均係依放領而取得土地，渠等所取得之放領土地範圍與耕作範圍均屬相同，目前之耕作界線，應認與放領取得土地所有權的範圍相同，而上訴人所使用之土地東側界線，與北側其他鄰地所有人所使用之東側土地界線相比，呈一整齊之直線，顯見原始之土地使用範圍，確係以現場之鐵絲圍籬為界。退而言之，縱認上訴人確有部分占用被上訴人所管理之系爭152-62地號土地之情事，惟系爭152-62地號土地位於被上訴人學校之偏遠角落，其土地價值本即不高，利用效益更屬偏低，而上訴人向鈞院投標取得土地及建物後，即行花費鉅資進行建物整修，倘遭拆除廢棄，不但原始建築成本、標買費用均化為烏有，上訴人尚需另行出資委請營建業者拆除建物及整修殘存建物，所餘建物如未能達到居住使用之目的者，更需將建物全部拆除，損害不可謂不大，而被上訴人所取回之利益僅是數十平方公尺之草地，被上訴人執意要求拆屋還地，所得利益卻非常微小，其請求可認係以損害上訴人為主要目的，權利之行使自非正當，而屬民法第148條第1項規定權利之濫用等語。
（二）另於上訴程序表明除爰用原審中所為主張外，另補陳：
１、上訴人係依鈞院94年度執字第12720號民事執行拍賣公告，參與投標並標得系爭同段256建號建物及其基地，拍賣公告並未記載建物有占用鄰地之情形，上訴人無法向前手取得有用或有利於己之訴訟資料。另上訴人拍賣取得系爭同段256建號建物後，因房屋陳舊破損不堪住居使用，上訴人乃委請工程業者鍾啟仁進行屋頂、外牆之整修及內部裝璜，並無再行越界或重建之情事，此項整修亦屬居住上之必要。
２、上訴人所有之同段152-775地號及152-491地號土地，原由前手羅秀娘承租耕作，嗣以系爭152-775地號土地上有同段256建號建物為由，於71年4月間經函准分割及更正編定，訴外人羅秀娘於71年9月間繳清地價並取得同段152-775地號及152-491地號土地所有權，其耕作範圍即係以鐵絲圍籬為界。又依台中縣稅捐處東勢分處97年1月22日中縣稅東分密房字第0977000601號函及其附件所載，上訴人所有同段256建號建物（門牌號碼台中縣○○鄉○○街○段國校巷38號），係於66年9月中旬即已興建完成，並於次月開始核課房屋稅。可見系爭同段256建號建物早於66年間即已興建完成，嗣後更係以該建物坐落位置據以辦理土地分割手續而分割增加出同段152-775地號土地及變更編定為「鄉村區乙種建築用地」，30年以來相鄰土地所有權人間，從未對界址有所爭議，足徵係以現場鐵絲圍籬為界址無誤。
３、土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。上訴人信賴系爭同段256建號建物之建物第一次登記資料及法院拍賣公告內容，應受「信賴保護」，被上訴人不得在未先經透過「更正」系爭同段256建號建物之第一次測量成果登記程序之前，對上訴人主張拆屋還地，而應先由登記機關審查，找出先前登記錯誤之原因並予以審查及公告後方可更正。另地政機關所保管之圖簿內容，如與人民實際占有使用的土地範圍有所不符者，地政機關即應調整地籍資料，使地籍登記資料與事實相符。蓋因人民對土地之所有權乃係「實然存在」於土地上，而非存在於地籍圖上，殊不得僅以測量結果，即變更原本「實然存在」之土地權利與其界址。原審認為內政部國土測繪中心之測量儀器較東勢地政事務所之儀器精密，而得出前者之鑑定結果較為正確之結論，完全忽略了人為因素，亦即再精密之儀器，若使用者漫不經心或確認基準點有誤等等，則測量結果自仍會有誤差，故本件有再交由第三者測量之必要。系爭土地之界址因不同測量機關之測量結果，造成前後不一之浮動狀態，足見測量成果圖不可以作為認定兩造間土地界址之唯一依據，而應依實際使用狀態定其界址，就算不以鐵絲圍籬為界，雙方對東勢地政事務所94年8月29日之測量結果也無意見，亦應以此為界，縱依內政部國土測繪中心之測量結果為界，然上訴人所有之建物興建之初亦無故意越界建築之情事，上訴人於原審起訴前未先經調處程序，不符民事訴訟法第249條第1項第6款後段之規定。
４、縱認上訴人所有之建物確有越界情事，被上訴人因此所受之土地使用損失，上訴人願依測量結果為基準，以建物北側之其他土地供為交換，即以上訴人所有坐落同段152-487地號、152-488地號、152-489地號、152-490地號、152-491地號等土地作為交換（以所有權或使用權交換均可），上訴人並願於日後建物拆除重建時，回復按原土地所有權範圍各自使用。倘被上訴人在上訴人已提出補償方案不會受到任何權益減損下，仍執意要求上訴人拆屋還地，則其請求可認係以損害上訴人為主要目的，權利之行使即非正當，而屬民法第148條第1項規定權利濫用。另新修正民法第796條之1第1項前段規定，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。為此爰請鈞院斟酌兩造利益，判決上訴人免為拆屋還地。
（二）提起反訴主張如下：
１、提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。民事訴訟法第446條第2項第1、2款定有明文。本件拆屋還地上訴事件，就反訴原告（即上訴人）是否得拒絕反訴被告（即被上訴人）拆屋還地之請求，厥為反訴原告就系爭152-62地號土地是否具有合法使用之權利而定。若反訴原告具有得請求反訴被告移轉系爭152-62地號土地所有權與反訴原告之權利，反訴原告自有提起反訴之權利與利益，符合前揭法律之規定。
２、「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條規定，係為保護交易安全，以及保護善意第三人所為之規定。尤以人民對於行政機關或司法機關所為之行政行為，特別產生信賴；除信賴有不值得保護之特別情事存在外（行政程序法第119條各款參照），人民因信賴政府所為之給付，任何人不得再要求該人民負擔事後之不利益。系爭同段256建號建物及其基地，係反訴原告信賴法院之拍賣公告及地政事務所之登記謄本記載所示之建物位置坐落於同段152-775地號土地上始行標買取得，依法即應受到法律之保護。另憲法第15條、第142條亦明文規定人民依法取得之土地所有權應受法律之保障。今反訴原告依法取得之建物及土地所有權並無任何可歸責之事由，依憲法與行政程序法等保護人民之規範意旨，法院應權衡利害關係人暨國家利益、社會經濟等因素，類推適用民法第796條規定，准許反訴原告得請求以相當之價額購買所越界之土地。為此，爰訴請反訴被告應將如原審鑑定圖所示「A-C-L-M-N-O-A」各點連線土地面積113平方公尺，按申報地價每平方公尺600元之價格，出售與反訴原告；並應於反訴原告給付土地價金後，將該部分土地所有權移轉登記與反訴原告所有。
叁、參加人臺灣臺中地方法院及戊○○所為陳述：
一、參加人臺灣臺中地方法院於94年3月22日受理債權人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）聲請對債務人謝芳月所有坐落同段152-755地號土地及其上同段256建號建物（門牌：台中縣○○鄉○○街○段國校巷38號）強制執行，分由參加人戊○○法官依法公開拍賣，嗣由上訴人標得上開不動產，因上訴人主張鈞院96年度簡上字第201號拆屋還地事件，涉及其所標買之上開同段256建號建物有遭被上訴人請求拆屋還地之虞，而對參加人為訴訟告知。
二、被上訴人以其所管理之系爭152-62地號土地為上訴人無權占有為由，訴請拆屋還地，前經本院96年度豐簡字第28號判決上訴人應將系爭152-62地號上原審鑑定圖所示「K-B-D-E-F-G-H-I-J-K」各點連線面積39平方公尺土地上之房屋，及如原審鑑定圖所示「A-K-J-I-H-G-F-E-D-C-L-M-N-O-A」各點連線面積74平方公尺土地上之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。惟查，原審判決所示應予拆除之地上物，乃係坐落於系爭152-62地號土地上之建物，與參加人所公告拍賣之同段152-775號土地及其上之同段256建號建物非屬同一。蓋依台中縣東勢地政事務所97年4月23日地測字第0970003971號函復鈞院所附之台中縣東勢鎮地政事務所建物測量成果圖，參加人執行拍賣之地上建物乃係同段152-775地號土地上斜線所示者，非被上訴人所指之系爭152-62地號土地上之建物，參加人並無拍賣被上訴人所管理之系爭152-62號土地及其地上建物。
三、參加人於94年4月11日執行查封債務人謝芳月所有坐落同段152-775地號土地及其上建物時，特函請台中縣東勢地政事務所派員前往現場測量現狀及就土地一併指界。據該所人員陳稱主建物無增建，土地上另有一鐵架、石棉瓦棚架，並以中東地測字第0940003795號函復在卷。據台中縣東勢地政事務所之建物測量成果圖所示，同段152-755地號土地上之同段256建號建物，乃係依91年間之稅籍證明書及所有權人指界施測辦理，參加人依債權人華南銀行之聲請及東勢地政事務所函知內容執行拍賣，並無違誤可言。內政部國土測繪中心之鑑定圖與台中縣東勢地政事務所之建物測量成果圖，就建物所在位置所為測量結果，雖有不同，惟此應係各該機關所採用之測量儀器精密度不同所生之誤差，抑或上訴人於標得建物後，另有增建之情形，然參加人據地籍資料及台中縣東勢地政事務所之建物測量成果圖而為拍賣，並無不當。
肆、法院得心證之理由：
一、程序方面：
（一）按民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項但書規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。又在第二審中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。本件被上訴人於原審乃係基於民法第767條規定，訴請上訴人拆屋還地，嗣於上訴人提起第二審上訴時，依原主張之同一訴訟標的，就未曾由第一審判決之範圍，擴張起訴之聲明。揆諸上開規定，無須得上訴人之同意，是被上訴人所為擴張起訴聲明之程序，應予許可。
（二）次按，提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、於某法律關係成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。民事訴訟法第446條第2項第1、2款定有明文。本件拆屋還地上訴事件，就反訴原告（即上訴人）得否拒絕反訴被告（即被上訴人）拆屋還地之請求，厥為反訴原告就系爭土地是否具有合法使用權利而定，是反訴原告提起本件反訴，程序上亦爰予許可。
（三）再按土地法第59條所定「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管市、縣地政機關以書面提出，並應附具證明文件。因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管市、縣地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後，十五日內，向司法機關訴請處理；逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」乃係針對同法第55條及第57條所為公告程序而生之土地權利爭執所規定之調處程序，核與本件被上訴人係依民法第767條物上請求權及同法第179條不當得利之規定起訴無關，上訴人所稱被上訴人起訴之前未先申請調處，起訴程序不合法云云，核非有據。
（四）受告知訴訟人臺中縣東勢地政事務所經通知後並未具狀參加訴訟。
二、本訴之上訴及追加之訴實體方面：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因請求返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為有理由。本件被上訴人於原審起訴主張其為系爭152-62地號國有土地之管理機關，而上訴人所有之同段256建號建物、增建物及地上物等占用被上訴人所管理之系爭152-62地號土地上如原審鑑定圖所示「K-B-D-E-F-G-H-I-J-K」各點連線面積39平方公尺及另在如原審鑑定圖所示「A-K-J-I-H-G-F-E-D-C-L-M-N-O-A」各點連線面積74平方公尺土地上設置地上物（含圍籬、門、牆）及堆置其他雜物使用等情，除據提出台中縣東勢地政事務所土地複丈成果圖、土地登記謄本、地籍圖騰本、照片、調解不成立證明書、台中縣新社鄉東興國民小學處理國有土地被佔用一案協調會紀錄等文件影本為證外，並經原審及本院分別履勘現場，及囑託內政部國土測繪中心派員協助測量鑑定，製有勘驗筆錄及原審鑑定圖與補充鑑定圖在卷可稽，信屬實在。原審因認上訴人並無合法占有之權源，乃判命上訴人應將系爭152-62地號土地上如原審鑑定圖所示「K-B-D-E-F-G-H-I-J-K」連接線面積39平方公尺土地上之房屋，及「A-K-J-I-H-G-F-E-D-C-L-M-N-O-A」連接線面積74平方公尺土地上之地上物（含圍籬、門、牆及其他雜物等）拆除、騰空遷出，並將該部分土地交還被上訴人；另認上訴人無權占用系爭152-62地號土地作為建築房屋之基地，可獲有利益，並致被上訴人受有相當於租金之損害為由，而依土地法第105條準用同法第97條規定，基地租金以不超過土地申報總價年息百分之十為限，及依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地以公告地價為申報地價，按土地申報地價每平方公尺590元之標準，判命上訴人應自起訴狀送達之翌日起，至返還所占用之土地之日止，按月給付被上訴人555元（計算式：590元×113平方公尺×10%÷12月=555元）之不當得利，另判命上訴人給付起訴前所無權占用系爭土地一年期間之不當得利6,667元（計算式：590元×113平方公尺×10%=6,667元）及自起訴狀繕本送達翌日（即96年1月21日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬正當。
（二）上訴人雖以前揭情詞置辯。惟查：
１、土地法第46條之1至第46條之3之規定所為之地籍圖重測程序，乃係指「已辦地籍測量之地區」，因地籍原圖破損、滅失、比例尺變更或其他重大原因，所重新實施之地籍測量。本件法院囑託內政部國土測繪中心所實施之鑑定測量，並非該法第46條之1至之3所規定之「地籍重測」程序，上訴人引用地籍圖重測之規定而否定本件內政部國土測繪中心所為之鑑定結果，並非有理。另大法官釋字第374號解釋，乃係就「地籍重測」後，當事人能否以其原先之指界有誤為由而另行訴請確定界址所為之解釋，與本件情形，亦非相同，上訴人此部分據地籍圖重測規定主張土地登記簿（含地籍圖）所載內容，與人民土地所有權之「真正範圍」有所不符，即應更正土地登記簿及地籍圖，以符事實云云，核非有據。又土地法第43條所定依本法所為之登記，有絕對效力者。係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。故第三人信賴登記而取得物權法上所賦予權利（如所所權、地上權、抵押權...）時，真正權利人不得對之主張其權利者而言。經查，本件被上訴人並未否認上訴人對同段152-775地號土地及同段256建號建物具有之所有權，至上訴人所有之系爭同段256建號建物究係實際坐落何筆土地之上？有無越界占用鄰地之情形？核非土地法第43條土地登記之公信力所保護之權利範疇，此觀之土地法第69條另有登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，得為更正登記之規定自明。
２、上訴人雖另主張：同段152-775地號土地前於71年4月26日因土地上有房屋為由，而經台中縣政府71年4月7日府地用字第45904號函核准更正編定，於變更使用編定為鄉村區乙種建築用地前，已先就系爭同段256建號建物所在位置而為測量以辦理使用編定變更，當時並未發生任何界址爭議，自應認訴外人羅秀娘在系爭土地上建屋居住當時，並無任何界址爭議且係以現場鐵絲圍籬為界，並係得原所有權人同意而屬有權占有云云，另又謂同段152-775地號土地及同段256建號建物係自本院強制執行拍賣程序中取得，若有占用鄰地情事，應會在拍賣公告中予以載明，然拍賣公告中並無「房屋占用鄰地」的記載，益徵上訴人所有之房屋並無占用被上訴人所有之系爭152-62地號土地等語。但查：
⑴、上訴人所有之同段256建號建物早年興建
之初，並未先經地政機關派員測量指界後才行興建，而係由原始起造人自行就地興建，並無任何證據可資證明同段256建號興建之初，業得原土地所有權人臺灣省政府之同意。另公有土地放領後，嗣雖以土地上有舊有建物存在為由，另行辦理土地分割及變更使用編定，然此一分割及變更使用編定之申請，乃係計對土地所為之變更，於分割申請過程中，無從排除人為錯誤之可能，自亦無從據以為同段256建號建物在興建之始即係全部興建於同段152-775地號土地之內而未越界建築之認定。
⑵、相鄰土地間之正確界址何在，在已辦理地
籍測量及總登記之區域，如未經地政機關之專業人員依地籍圖資料佐以精密儀器正確施測，本難期土地所有權人能對相鄰土地之界址有正確之認知，更何況已登記之不動產之物上請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，加以現場之鐵絲圍籬何時興建？依據為何？均已不復可考，自難僅憑鄰地所有權人過去多年未曾爭訟為由，即推認系爭152-62地號土地與同段152-775地號土地間之界址即係以現場之鐵絲圍籬為界。本件復係拆屋還地訴訟而非確定界址之訴，依法自應以地政機關現所執掌保管仍屬有效之地籍圖資料，供為兩造間相鄰土地界址所在之認定。上訴人以地政機關所保管之圖簿記載內容與實際占有使用之範圍有所不符，並謂其對同段256建號建物所坐落之土地所有權係「實然存在」於土地上，而非存在於地籍圖上，不得僅以測量結果而變更其「實然存在」之土地權利云云，核非有據。
⑶、系爭同段256建號建物於91年間辦理建物
所有權第一次登記時，依東勢地政事務所當時所測繪之建物測量成果圖所示，系爭256建號建物雖未超出同段152-775地號土地之範圍外，然上開建物測量成果圖並未如地籍測量實施規則第270條所示，將其鄰接四週適當範圍內之經界線及圖根點，精密移繪或繪製於圖紙上，並應將界線之彎曲、鄰接圖廓線及圖面折縐破損等情形繪明之。另系爭152-62地號及同段152-775地號土地，自91年間起迄今，地政機關所掌管之地籍圖資料，並未重測或變更，而東勢地政事務所嗣於94年12月12日依被上訴人之申請而行土地複丈之結果，即已發現系爭256建號建物有占用被上訴人所管理之系爭152-62地號土地之情事；另再經原審及本院囑託內政部國土測繪中心兩度測量結果，系爭256建號建物及其增建部分與部分庭院及圍牆等確有占用系爭152-62地號土地之情事。而內政部國土測繪中心所採行之測量方式，乃係依法院指示實地會勘後，再依囑託事項鑑測完竣，其測量經過係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地上先行檢核原審所囑託該中心96年3月3日所鑑測之系爭152-62地號等土地測設之圖根點，檢核合格後作為測量之控制點，再以各圖根點為基點，以上述儀器施測本院現場囑託之事項內容所需測量位置，並計算其坐標值輸入電腦，繼以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（與地籍圖同比例尺1/1200），展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後測定於鑑測原圖上，作成原審鑑定圖及補充鑑定圖。核其鑑測過程遠較東勢地政事務所91年所為之建物所有權第一次登記測量及94年間本院強制執行過程中所為之指界施測結果，更為慎重及精密，鑑測結果自較東勢地政事務所91年間所為之建物所有權第一次登記測量結果更為正確及可採。況94年間於本院辦理強制執行過程中，地政人員僅係會同本院至現場履勘，即為「主建物並無增建」之陳述，亦未就系爭建物所實際坐落之土地位置製作成果圖送交本院，自亦不足為同段256建號建物及其增建部分與庭院及圍牆並未占用系爭152-62地號土地之有利於上訴人之認定。
⑷、土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所
有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條所明定。然越界所建築之房屋不得請求移去或變更，係指鄰地所有權人「明知」他方逾越疆界，而消極的「不即時」提出異議，始足當之。本件上訴人所有系爭256建號建物及其增建部分與部分庭院及圍牆越界佔用被上訴人所有系爭152-62地號土地，究係基於兩造前手間之積極契約行為？抑或是被上訴人之前手單純消極不為反對？上訴人僅係以多年未有爭議云云為由，而未另行提出其他積極證據以資認定，上訴人就此既未完盡舉證之責，本件自無民法第796條所定鄰地所有人知其越界而不即提出異議即不得請求移去規定之適用。又法院拍賣，其性質乃係代債務人拍賣財產，對拍賣標的物依法不負瑕疵擔保責任，亦無從據強制執行應買取得之故，即謂必無越界建築之情事；另北側其他鄰地所有權人如亦有沿同一直線使用之情況，亦不足以反證上訴人非屬越界占有。
３、上訴人雖另主張：伊願依測量結果為基準，以北側之土地作為交換使用，被上訴人要求伊拆除高價房屋，而所取回土地利益微小，屬民法第148條第1項規定權利之濫用等語。惟按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項雖有明文。惟權利濫用之禁止，乃係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。是權利濫用，須兼備「主觀上」專以損害他人為主要目的，及「客觀上」因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。另按，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。本件被上訴人訴請上訴人拆屋還地，雖將損及上訴人所有之建物，惟系爭152-62地號土地屬被上訴人所管理之國有土地，並供為國民小學使用，其性質上核屬為公益之目的而使用之土地，被上訴人並非基於私人利益而行使權利，且係為維護土地所有權之完整性而請求拆屋還地，應屬所有權權能之正當行使，尚不得因上訴人係自法院強制執行拍賣取得系爭建物所有權為由，即認被上訴人不願交換土地使用即謂被上訴人行使權利專以損害上訴人為主要目的。
４、上訴人另據新修正民法第796條之1第1項規定，主張免為全部或一部之建物拆除或變更云云。惟按，土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。其立法理由乃係對於不符合同法第796條規定者，鄰地所有人本得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，始賦予法院裁量權，乃參酌最高法院67年台上字第800號判例，而斟酌公共利益及當事人之利益以為裁判。經查，本件被上訴人訴請上訴人拆屋還地，所行使者乃為國有土地收供國民小學之公益使用而非私益，且係為維護土地所有權之完整性，屬權利之正當行使，已如前述。另本院94年度執字第12720號執行事件中，前經囑託「宏宇不動產鑑定有限公司」鑑定系爭256建號建物之價值，鑑價結果為22萬元，另上訴人係以27萬元之價格標得系爭256建號建物所有權等情，亦有鑑價報告、投標書及權利移轉證明書附於執行卷內可稽。參酌上訴人所標買取得之建物價值、使用現況、興建年代及被上訴人收回土地係供公益使用各情，本院因認本件並無新修正民法第796條之1第1項得免為拆除或變更規定之適用。
（三）被上訴人追加之訴部分：依本院所另行囑託內政部國土測繪中心補充鑑定測量結果，系爭同段256建號建物及其增建部分與部分庭院及圍牆，除原審判決主文所示之占用情形外，上訴人另就系爭152-62地號土地上如附件補充鑑定圖所示「D-32-F-E-D」各點連線面積壹平方公尺範圍上建有地上物（門廳及頂棚），另於如附件補充鑑定圖所示「20-22-A-K-J-23-21-20」各點連線面積叁平方公尺範圍土地上建有木造平台，其上方並有如附件補充鑑定圖所示「22-A-K-J-23-22」各點連線之雨棚等情，有內政部國土測繪中心98年7月14日補充鑑定書及鑑定圖可參。揆諸上揭各情，上訴人上揭其得合法占有使用系爭152-62地號土地之權源論述，既非有據，則被上訴人本於民法第767條規定所為追加聲明之訴，自屬有據，應予准許。
三、反訴實體方面：
（一）反訴原告主張：為保護交易安全以及保護善意第三人，土地法第43條規定依該法所為之登記，有絕對效力，另依憲法與行政程序法等保護人民之規範意旨，法院應權衡利害關係人暨國家利益、社會經濟等因素，類推適用民法第796條規定，准許反訴原告得以相當之價額購買所越界之土地等語。
（二）按「類推適用↓」，係就法律所未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂「法律漏洞」，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性者而言，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其所未規定之事項是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沉默而定。
（三）次按，民法就越界建築之爭議，已於民法第796條、第796條之1中定有明文；又國有財產之種類、保管、使用、收益及處分程式，國有財產法另有明定。客觀上難認有藉類推適用以補充法律漏洞之問題。又國有財產法第28條規定，主管機關或管理機關對於公用財產除其收益不違背其事業目的或原定用途者外，不得為任何處分或擅為收益。同法第52條之1另就非公用財產類之不動產，雖定有得專案報經財政部核准讓售之規定。惟系爭152-62地號土地乃係「公用財產類」之不動產，而非「非公用財產類」之不動產，依法反訴被告並無權限得任意予以處分並將土地出售與反訴原告。是反訴原告所為反訴主張，核無法律上之依據，亦無從類推適用民法第796條規定，反訴為無理由。
伍、綜上所述，本件上訴人既有無權占用原審鑑定圖所示土地之情事，原審為上訴人敗訴之判決，並判命上訴人拆屋還地及為不當得利返還之裁判暨假執行之宣告，於法均無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。又除原審判決主文所示之占用範圍之外，上訴人另無權占有系爭152-62地號土地上如附件補充鑑定圖所示「D-32-F-E-D」各點連線面積壹平方公尺範圍興建地上物（門廳及頂棚），另於如附件補充鑑定圖所示「20-22-A-K-J-23-21-20」各點連線面積叁平方公尺範圍土地上建有木造平台與上方「22-A-K-J-23-22」各點連線之雨棚，則被上訴人本於民法第767條規定所為拆屋還地之追加聲明，爰予准許並判決如主文第二項所示。至反訴原告所另訴請反訴被告應將如原審鑑定圖所示「A-C-L-M-N-O-A」各點連線土地面積113平方公尺，按申報地價每平方公尺600元之價格，出售與反訴原告，並於反訴原告給付土地之價金後，將該部分土地所有權移轉登記與反訴原告所有之反訴，並無理由，所為反訴，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件上訴人即反訴原告之上訴與反訴，均無理由；另被上訴人所為追加之訴，為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 楊國精
法 官 張國華法 官 林宗成以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 12 月 18 日
書記官