臺灣臺中地方法院民事判決 96年度簡上字第232號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴人 丙○○
13號丁○○共同訴訟代理人 陳益軒律師複 代 理 人 黃柏霖律師上當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國96年7月6日本院沙鹿簡易庭96年度沙簡字第194號第一審判決提起上訴，本院於民國96年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣捌仟肆佰叁拾元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣坐落於臺中縣○○鎮○○○段○路厝小段123之2地號、地目為池之土地（下稱系爭土地），係被上訴人2人所共有，上訴人所有之門牌號碼為臺中縣○○鎮○○路○○○號之磚造建物，無正當權源，占用系爭土地如附圖所示Ａ部分、面積54平方公尺。兩造曾於民國94年6月23日訂定切結書，上訴人同意於95年12月31日前搬離系爭土地上之建物即切結書附圖所示黑色部分，並放棄該地上物之一切權利，如上訴人未為遷離，則全部地上物視同放棄，任由被上訴人處置。惟上訴人屆期未為遷離，經被上訴人去函要求拆屋及恢復土地原狀，上訴人均不予理會，爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟，並於原審聲明：上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示Ａ部分、面積54平方公尺之建物拆除，並將上開土地返還予被上訴人。
二、上訴人抗辯：上開建物係伊之母親於37年間即興建完成，嗣後由伊繼受取得；至於被上訴人於95年3月間始因購買系爭土地，而成為土地所有權人。上開建物既已公然、和平、繼續存在系爭土地約60年之久，上訴人自可主張時效取得地上權，被上訴人無從要求伊將上開建物占用系爭土地如附圖所示Ａ部分拆除。又伊為上開建物之所有人，依據土地法第104條規定，伊就該建物坐落基地有優先承買權，且伊亦願意依公告地價向被上訴人購買或承租上開建物占用之如附圖所示Ａ部分土地。再者，被上訴人未依民法第450條第2項規定對伊先期通知，即提起本件訴訟，請求伊拆屋還地，實非合理。且退步言之，縱認被上訴人可要求伊拆除占用Ａ部分土地之建物，於情於理亦應對伊補償拆遷費等語，並於原審聲明：駁回被上訴人之訴。
三、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，上訴人對於原審判決全部不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人對上訴人所提上訴，則聲明：駁回上訴。
四、以下事實為兩造所不爭執，核與被上訴人於原審提出之土地登記謄本、切結書各1件（參見原審卷第7至10頁）相符，復有原審囑託臺中縣清水地政事務所測量上訴人所有建物占用系爭土地之面積與位置後，所繪製如附圖所示之鑑定圖1份可稽，堪信為真實：
㈠系爭土地為被上訴人2人所共有，上訴人所有之門牌號碼臺
中縣○○鎮○○路○○○號之磚造建物，占用該土地如附圖所示Ａ部分、面積54平方公尺。
㈡兩造曾於94年6月23日訂定切結書，其中第2項約定：上訴人
就該切結書附圖所示黑色部分，至遲應於95年12月31日前全部遷離，若未遷離，則全部地上物視同放棄，任由被上訴人處置。
㈢兩造就系爭土地如附圖所示Ａ部分，並未訂定租賃契約。
五、查兩造所訂上開切結書第2項雖約定：上訴人就該切結書附圖所示黑色部分，至遲應於95年12月31日前全部遷離，若未遷離，則全部地上物視同放棄，任由被上訴人處置。惟將臺中縣清水地政事務所測繪之本判決附圖，與上訴人於原審提出之切結書附圖（參見原審卷第42頁）相互對照觀之，上訴人所有建物占用之本判決附圖所示Ａ部分，是否位於上開切結書附圖所示黑色部分，並非明確。又被上訴人主張：上訴人占用該切結書附圖所示黑色部分土地之建物為鐵皮屋（參見被上訴人於原審所具起訴狀），惟經原審至現場勘驗結果，上訴人所有、占用本判決附圖所示Ａ部分土地之建物，乃磚造建物，此有勘驗筆錄附原審卷第45、46頁可稽，由此益見，兩造所訂上開切結書第2項約定：上訴人應於95年12月31日前遷離，否則可任由被上訴人處置之地上物，並非上訴人所有、坐落系爭土地如附圖所示Ａ部分上之建物，則被上訴人不得僅憑前述切結書內約款，即主張其有權自行拆除上訴人所占用如附圖所示Ａ部分土地上之建物，是其本於民法第76 7條規定提起本件訴訟，請求上訴人拆除前開建物後返還土地，自有保護必要，合先敘明。
六、至被上訴人主張：上訴人所有之上開建物無權占用系爭土地如附圖所示Ａ部分，上訴人自應將占用該部分土地之建物拆除後，返還該部分土地予被上訴人等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審究者，厥為被上訴人前述主張是否有理由？而按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。上訴人對於被上訴人2人為系爭土地之所有權人既不爭執，僅執以下各點，抗辯其占用該土地如附圖所示Ａ部分非無正當權源，依據前揭說明，應由上訴人就其所辯有正當占用權源之事實負舉證責任。惟查：
㈠上訴人雖抗辯：伊所有之上開建物已公然、和平、繼續存在
系爭土地上約60年之久，伊得主張時效取得地上權等語，然為被上訴人所否認。按依民法第772條準用第769條及第770條規定，因時效取得地上權登記請求權者，不過取得請求登記為地上權人之權利而已，並非即取得地上權，在未依法登記為地上權人以前，自不得本於地上權之法律關係，向土地所有權人主張其係有權占有。上訴人自承其並未向地政機關請求為地上權之登記（參見本院準備程序筆錄第2頁），且上訴人未經登記為系爭土地之地上權人，亦有原審卷所附該土地登記謄本可參，則依上說明，上訴人自不得本於地上權之法律關係，向被上訴人主張其係有權占有系爭土地，故上訴人抗辯：其因時效完成而取得系爭土地之地上權，並非無權占用該土地如附圖所示Ａ部分等語，即非可採。
㈡上訴人另抗辯：伊係上開建物之所有人，對於該建物坐落之
系爭土地如附圖所示Ａ部分，享有優先承買權云云。惟按土地法第104條第1項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（最高法院69年臺上字第945號判例意旨參照）。兩造就附圖所示Ａ部分土地並未簽訂租賃契約一節，已如前述，另觀諸原審卷附系爭土地之登記謄本可知，上訴人並未經登記為該土地之地上權人或典權人，則上訴人雖為坐落系爭土地如附圖所示Ａ部分上建物之所有人，然揆諸前揭判例意旨，其並不因而享有該建物坐落基地之優先承買權。而上訴人就其所有建物占用之系爭土地如附圖所示Ａ部分，既未設定地上權或典權，復未與被上訴人訂定租賃契約，則其抗辯其所有之上開建物占用該部分土地具有合法權源等語，自難採憑。
㈢上訴人復抗辯：被上訴人未依民法第450條第2項規定對伊先
期通知，即提起本件訴訟，請求伊拆屋還地，自無理由云云。惟承前所述，兩造就上開房屋占用之系爭土地如附圖所示Ａ部分，並未訂立租賃契約，則上訴人抗辯被上訴人應先期通知，始得請求伊返還該部分土地，亦屬誤會，而無可取。㈣上訴人又抗辯：被上訴人縱得請求伊拆除占用系爭土地如附
圖所示Ａ部分上之建物，亦應對伊補償拆遷費云云。惟上訴人所辯以上各節，既均無從證明其占用系爭土地如附圖所示Ａ部分，有何正當權源，則被上訴人本於該土地所有人之地位，請求上訴人將其無權占用該部分土地之房屋拆除後，返還該部分土地，係行使民法第767條賦與土地所有權人之權利，上訴人既未敘明其請求被上訴人給付搬遷費用有何法律上或契約上之依據，其抗辯被上訴人應對其給付搬遷費用云云，亦屬於法無據。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條定有明文。上訴人所有之上開建物占用被上訴人共有之系爭土地如附圖所示Ａ部分、面積54平方公尺，業如前述，且上訴人未能舉證證明其占有該部分土地具有正當權源，則上訴人應承受此項應由其負舉證責任之事實無法證明所生之不利益，從而，被上訴人主張上訴人無權占用附圖所示Ａ部分土地，本於前揭規定，請求上訴人拆除占用該部分土地之建物後，返還土地予被上訴人，為有理由，應予准許。又本件為民事訴訟法第427條第1項之訴訟，適用簡易程序所為上訴人敗訴判決，應依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行。是則原審判命上訴人應將其所有上開建物占用系爭土地如附圖所示Ａ部分、面積54平方公尺拆除後，返還該部分土地予被上訴人，並依職權宣告假執行，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
民事第二庭審判長法官 許秀芬
法 官 王鏗普法 官 鍾啟煒上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 28 日
書記官