臺灣臺中地方法院民事判決 96年度簡上字第265號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 吳光陸 律師
廖瑞鍠 律師複 代理人 徐淑蘋被 上訴人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求給付租金等事件，上訴人對於中華民國96年8月17日本院臺中簡易庭96年中簡字第2783號第一審判決提起上訴，本院於96年11月30日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之主張：
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人於民國93年8月23日向被上訴人承租坐落台北市○○○路○段○○○巷○○號1樓房屋（下稱系爭房屋），當事人約定租期自93年9月10日起至95年9月9日止，租金每月新臺幣（下同）50,000元，第2年調漲為
55,000元，保證金100,000元，並同往台灣台北地方法院（下稱台北地方法院）所屬民間公證人林家光處公證，上訴人於當日給付被上訴人保證金100,000元，上訴人並承諾自93年9月10日起，將每個月租金50,000元匯入被上訴人之郵政存簿儲金帳戶。詎上訴人占有系爭房屋後，遲至93年12月13日，始匯款50,000元，其後每月雖陸續匯入25,000元、15,000元、10,000元及30,000元不等數額，然均不足每月之租金。上訴人迄94年8月10日止，計積欠被上訴人94年5月10日起至94年8月10日止之3個月租金，被上訴人委請公證人向上訴人催討該3個月之租金150,000元，而上訴人均置之不理。經被上訴人向台北地方法院民事執行處聲請強制執行上訴人遷讓房屋及給付租金，業於94年11月23日執行遷讓房屋完畢。就給付租金部分，尚有損害賠償金未予計入，爰提起本件訴訟，請求上訴人給付被上訴人390,376元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）於本院補充陳述稱：
1.系爭房屋旁之工地興建大樓，係兩造訂約前年已開工興建，如有影響上訴人使用系爭房屋，上訴人豈能於93年8月23日與被上訴人訂約，並同往公證人處公證。再者，系爭房屋租賃契約第2條、第3條明載：上訴人（即乙方）應於本租賃契約成立時即93年8月23日交保證金（押金）100,000元予被上訴人（即甲方），而於93年9月10日給付首月之租金50,000元。是上訴人自不可能提前19天預先支付租金。倘被上訴人因系爭房屋旁之工地，於同年9月至10月間興建大樓，而同意上訴人不須支付租金，上訴人於公證當日自不可能支付9月份之租金。甚者，兩造亦無須於簽訂租賃契約日同往公證。參諸兩造間之系爭房屋租賃契約經公證在案，如有93年9月至10月間之租金免收、94年2月份租金降為20,000元及3月份以後降為30,000元等變更租金情事。兩造自應同至公證人處更改租賃契約內容。況上訴人如何得於94年2月間，即預知同年3月底至4月初，系爭房屋將遇大雨而有漏水發生，而事先要求被上訴人降房租為20,000元或30,000元。
2.依據租賃契約第6條第2款之約定，上訴人應於租約期滿或終止時，將租賃房屋騰空遷讓交還給被上訴人，倘上訴人未即時遷出返還房屋時，被上訴人得向上訴人請求自終止租約或自租賃期滿之翌日起至遷讓完成日止，按照房租2倍計算之違約金。本件租賃契約業於94年8月21日合法終止，被上訴人於94年11月23日始經由強制執行程序取回系爭房屋，被上訴人依據租賃契約第6條第2款之約定與不當得利之法律關係，自可向上訴人請求自94年8月22日起至94年11月23日止，按月給付2倍房租計算之損害金。次者，被上訴人因兩造間之台北地方法院94年度訴字第6323號債務人異議之訴等事件，致被上訴人為保留系爭房屋之現況，而遲至95年6月1日始出租予訴外人新竹貨運股份有限公司（下稱新竹貨運公司），故被上訴人請求依據租金計算之2倍違約金，洵屬正當等語。
二、上訴人則以：
（一）上訴人於93年8月23日向被上訴人承租系爭房屋，並約定租金每月50,000元，第2年調漲為55,000元，保證金100,000元，上訴人訂約時給付押租金100,000元及93年9月分租金50,000元。其中80,000元係轉帳，70,000元部分給付現金。嗣因他人施工而影響上訴人之使用，延至93年11月始得營業。故兩造協議已支付之9月租金50,000元轉換為11月租金之事實。
此據證人蕭文銘、鄭仲堯及翁鴻源於台灣台北地方法院94年度訴字第6323號債務人異議之訴等事件審理時證述綦詳。再者，系爭房屋有部分龜裂漏水而無法使用，適94年2月間為農曆年，營業日數較少，兩造乃協議將2月租金降為20,000元外，3月後則降為30,000元等事實，業據被上訴人於95年6月7日在台灣台北地方法院94年度訴字第6323號債務人異議之訴等事件承認在案，核與證人陳泌暐、劉啟立之證述大致相符。同事件證人蕭文銘與唐森瑞，均於該事件中證稱有降低租金之事實。
（二）上訴人均依約如數給付租金至94年10月，詎被上訴人竟委託林家光公證人於94年8月12日通知上訴人有3個月租金計150,000元未給付，嗣於94年9月14日又藉詞上訴人積欠租金4個月而終止租約。上訴人並持上開公證書為執行名義，向台北地方法院聲請強制執行，請求返還系爭房屋及給付積欠租金200,000元。參諸被上訴人提出之收取租金明細表觀之，上訴人自94年3月起至10月，每月均給付30,000元，如被上訴人未同意調降租金，何以被上訴人均未異議？兩造若無上開協議，上訴人93年9月10日起至11月10日之兩個月均未付租金，被上訴人除得扣抵押租金外，亦可依據租約第6條第1項終止租約關係，而被上訴人均未催告或終止。足見被上訴人主張未免除或減少租金云云，顯然違反經驗法則及論理法則。
（三）縱認上訴人應給付終止租約後之損害金，然上訴人係94年10月30日自動遷離，並非因被上訴人聲請強制執行始遷離之事實，業經台灣高等法院95年度上易字第941號民事判決理由認定在案。是被上訴人向上訴人請求給付94年10月30日後之損害金，應無理由。再者，請求給付損害金與請求給付違約金，二者不能併存，否則被上訴人即獲有雙重利益，如被上訴人得請求94年8月22日起至94年11月23日止之損害金，則不得再請求違約金。縱使系爭租約第6條第2項約定之違約金，其係屬懲罰性違約金，依民法第252條規定，違約金過高者，法院得減至相當之數額。倘上訴人應給付被上訴人按房租2倍之計算之違約金，因被上訴人已有請求損害金，其損害已有彌補，該違約金即應予酌減。況被上訴人尚未歸還押租金100,000元，上訴人主張以該押租金，抵銷積欠被上訴人之款項。
（四）於本院補充陳述稱：
1.證人為不可代替之證據方法，如確係在場聞見待證事實，而其證述非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言即屬可採。原審徒以證人蕭文銘為上訴人之前夫，唐森瑞係上訴人之前員工，而認為該等證人有偏頗上訴人，均未採信其證詞。原審既謂被上訴人可請求自94年8月22日起至94年11月23日之損害金165,495元，自不得再依租約第6條第2項請求違約金，而原審命上訴人應另給付被上訴人50,000元之違約金，顯有違誤，蓋兩者不得併存。
2.證人蕭文銘在台北地方法院94年度訴字第6323號債務人異議之訴等事件之95年5月17日開庭時證稱：其從屋後去看地基，其下有洞而裡面有裂痕，其因係隔壁有建築之關係，造成地基掏空，故有危及裝潢之虞而暫停營業，兩造在現場談話時，丙○○要求掏空裂痕部分應修補，希望營業時間延至11月，並將生財器具搬至其兄長之松江路儲藏室存放，乙○○有同意延後
2 個月再付租金，丙○○有要求公證，而乙○○認為口頭承諾即可等語。是兩造合意不收93年9月、10月份之租金。證人蕭文銘另證稱：兩造因系爭房屋遭雨會漏水，丙○○要求乙○○修補裂痕，此正值過年期間，丙○○要求2月之租金應降至20,000元，3月後租金改為30,000元，乙○○修補完畢後，租金始回復每月50,000元，乙○○有同意調降租金，兩造協商時，證人均有在場等語。故被上訴人確有同意調降租金之情事。
3.證人唐森瑞在於台北地方法院94年度訴字第6323號債務人異議之訴等事件95年6月7日開庭時證稱：系爭房屋牆壁龜裂之原因係工地施工所造成，僅要下雨就會漏水，持續至停止營業等語。被上訴人於同日開庭時，亦自承上訴人曾向其反應房屋龜裂及漏水之問題，並委請對面之建築工人立即修理等語。證人唐森瑞另證稱：94年之農曆年後，系爭房屋發生漏水，店面牆壁有裂痕，其因為後面在建築房屋，丙○○有請陳素英來看屋況，商請多次後，乙○○始前來。其中有協商94年2月之房租改為20,000元，3月以後為30,000元。乙○○亦同意房屋龜裂及漏水部分，修復完畢後，始恢復原來之租金數額等語。另證人即宏普建設之工地主任陳泌暐於同事件之95年7月19日開庭證稱：92年12月間，牆面與柱子有分離，並用矽立康粘合等語。自證人唐森瑞與陳泌暐之證言，可知被上訴人有同意調降租金之事實。
4.被上訴人雖於95年6月1日將系爭房屋租賃予新竹貨運公司，每月租金55,555元。然上訴人與新竹貨運公司係在不同時間向被上訴人承租房屋，其屋況或背景均不相同，而財力亦有不同，租金數額自然有所差異。是被上訴人收回系爭房屋後，於95年6月1日另與新竹貨運公司訂立租約，其租金數額如何約定，無法於本件作有利被上訴人認定之依據。
貳、本件原審對於被上訴人之請求，判決命上訴人應給付被上訴人340,376元及自96年4月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並宣告假執行。上訴人則就其敗訴部分聲明不服，並為上訴聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。上訴人則聲明：駁回上訴（被上訴人就其敗訴部分，因未聲明不服而業已確定）。
參、本院之判斷：
一、按簡易訴訟之第二審程序受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第436條之1第3項、第270條之1第1項第3款定有明文。本院於96年11月20日準備程序期日與96年11月30日言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明兩造不爭執與爭執之事實如後：
（一）兩造不爭執之事實，係上訴人於93年8月23日向被上訴人承租系爭房屋，租期自93年9月10日起至95年9月9日止，第1年之租金每月50,000元，第2年之租金每月55,000元，系爭房屋租賃契約經公證在案，此有房屋租賃契約與公證書為證（參照原審卷第4頁至第8頁之原證1、2）。此不爭執之事實，將成為本院判決之基礎。
（二）兩造爭執之事實有五：1.上訴人主張其於93年8月23日將押租金100,000元與首月租金50,000元給付予被上訴人，而被上訴人否認有收受首月租金。2.上訴人固主張被上訴人曾同意免除上訴人93年9月10日起至
11 月10日止之2個月租金之給付義務，惟被上訴人否認之。3.上訴人雖主張兩造合意將系爭房屋之94年2月租金，調降至20,000元，94年3月以後，調整成每月30,000元，直至系爭房屋之漏水瑕疵修補完成。然上訴人均否認有調降租金之事實。4.上訴人主張其係
94 年10月30日自動搬離系爭房屋，被上訴人則抗辯稱上訴人係經台北地方法院於94年11月23日強制執行搬離系爭房屋。5.上訴人主張系爭房屋租賃契約第6條第2項約定之違約金，其為民法第250條第2項前段規定之損害賠償預定性違約金。而被上訴人認為該約款之性質為民法第250條第2項後段規定之懲罰性違約金。
二、按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。上訴人固主張其於93年8月23日將押租金100,000元與首月租金50,000元給付予被上訴人云云。然被上訴人僅承認上訴人有交付押租金，而否認有收受首月租金等語。兩造本項爭執，在於上訴人給付被上訴人之總金額，係上訴人主張之510,000元，或者為被上訴人承認之460,000元，此為計算上訴人應給付被上訴人若干金額之基準，本院自應審究之。經查：
（一）上訴人於93年8月23日向被上訴人承租系爭房屋，租期自93年9月10日起至95年9月9日止，第1年之租金每月50,000元，第2年之租金每月55,000元等事實，既如前述。上訴人為系爭房屋之承租人，其第1年有按月給付50,000元租金予被上訴人之義務。上訴人既然主張有交付首月租金之事實，其就該有利於己之事實，應舉證以實其說。
（二）上訴人固主張其於93年8月23日曾交付150,000元予被上訴人，其資金來源係轉帳80,000元、自提款機領取現金40,000元及自身持有之現金30,000元云云。惟被上訴人僅承認上訴人有匯款80,000元與交付現金20,000元等語。自上訴人提出之交易明細表所示，其於93年8月23日轉帳80,000元與2次領款各20,000元（參照原審卷第52頁之被證5）。其中之100,000元部分與被上訴人承認相符，自堪採信。至於其餘20,000元部分，上訴人雖主張有交付予被上訴人，否則何須領取云云。然本院認為自提款機領取現金，有諸多原因，其無法逕自證明該提領金額必然與給付租金有關。參諸證人李竹雄於台北地方法院94年度訴字第6323號債務人異議之訴等事件證稱：其為被上訴人之配偶，上訴人在公證人樓下之提款機領款20,000元交付予被上訴人，另外之80,000元，上訴人以轉帳為之等語（參照原審卷第59頁之被證7）。證人李竹雄之證言與被上訴人之主張相契，其得證明上訴人有交付押租金100,000元予被上訴人之事實。
（三）證人蕭文銘雖於台北地方法院94年度訴字第6323號債務人異議之訴等事件證稱：其為上訴人之前夫，於93年8月23日自台中開車載上訴人至台北辦理租約公證，上訴人有自提款機領款2次，其不清楚上訴人領取之數額為何，僅於遠處目視上訴人交付若干金錢予被上訴人。上訴人於證人開車之回程時，陳述其將該領款與證人交付予上訴人之30,000元，計70,000元交予被上訴人云云（參照原審卷第54頁之被證6）。本院審究證人蕭文銘未於交款之現場，其就上訴人之領款金額與交付被上訴人之金額，均無所知悉，僅憑上訴人於車內之告知，自無法遽認上訴人於93年8月23日有交付現金70,000元之事實。縱使證人蕭文銘有交付30,000元予上訴人，亦難證明上訴人確有將該款項交予被上訴人。蓋上訴人與證人間之金錢往來，其未必與上訴人交付租金予被上訴人有所關聯。
（四）基上所陳，上訴人雖主張其於93年8月23日自提款機領取40,000元，連同自身現金30,000元，均有交付予被上訴人，故期間總計交付510,000元予被上訴人云云。證人蕭文銘亦附和其說。然而，上訴人提出之交易明細表與該證人蕭文銘之證言，均無法證明上訴人確有交付70,000元予被上訴人之事實，已如前論。準此，本院認為上訴人於93年8月23日僅交付押租金100,000 元予被上訴人，未給付首月之50,000元租金。
是上訴人給付被上訴人之總金額，應以被上訴人承認之460,000元為真實（參照本院96年11月20日準備程序筆錄第2頁）。本院以此基礎，作為上訴人應給付被上訴人若干金額之判斷。
三、按債權人向債務人表示免除其債務之意思，債之關係消滅，民法第343條定有明文。上訴人雖主張因系爭房屋旁有工地施工而影響上訴人之使用，須延至93年11月始得營業，兩造協議乃已支付之93年9月租金50,000元轉換為同年11月租金，故上訴人無須給付同年9月、10月之租金云云。惟被上訴人否認有同意免除上訴人93年9月、10月之租金等語。準此，本院自應審究被上訴人是否有免除上訴人給付93年9月、10月租金義務之意思表示。經查：
（一）上訴人並未於93年8月23日給付93年9月之租金予被上訴人，已如前述。依據上訴人之上開主張，免除93年
9、10月租金義務之條件，必須上訴人已給付93年9月之租金。因此，上訴人既然未支付93年9月租金50,00
0元予被上訴人，兩造如何合意將未付之租金轉換為同年11月租金。是上訴人主張被上訴人免除其給付同年9月、10月租金之義務云云，顯與事實不符。
（二）證人蕭文銘雖於台灣台北地方法院94年度訴字第6323號債務人異議之訴等事件證稱：因系爭房屋之隔壁工地在興建房屋，造成系爭房屋有裂痕，恐危及裝潢施工，被上訴人希望延至93年11月間，再營業泡沫紅茶店云云（參照原審卷第55頁之被證6）。惟自證人蕭文銘證言，僅得說明上訴人曾向被上訴人表明其欲於93年11月再營業，其無法證明被上訴人有免除上訴人2個月租金債務之意思。縱使上訴人於交屋後，因經營泡沫紅茶店之需求，須裝潢系爭房屋，導致其於裝潢期間，無法為正常之營業使用，此為上訴人自己之事由，亦不得持之作為減免其支付租金之義務。
（三）證人鄭仲堯於同院同事件結證稱：證人為蕭文銘之兄受僱人，蕭文銘於93年8月、9月間，有將營業泡沫紅茶店之用具載至其兄處，嗣後有載回等語（參照原審卷第56頁之被證6）。自證人鄭仲堯證言，僅得證明蕭文銘有運送泡沫紅茶店之器具至其兄處，而其動機為何? 是否係因系爭房屋無法營業有關? 均無法自該證詞知悉。另證人翁鴻源亦於同院同事件結證稱：系爭房屋旁有皇普建設公司之土地，該土地在興建房屋等語（參照原審卷第59頁之被證7）。自證人翁鴻源之證詞，固得知悉系爭房屋旁有建築工地，然無法證明被上訴人有免除上訴人2個月租金債務之意思。
（四）基上所陳，上訴人未於93年8月23日給付93年9月之租金予被上訴人，自無從將該未付之租金轉換為同年11月租金之理。而綜合證人蕭文銘、鄭仲堯及翁鴻源證言以觀，至多僅能說明，系爭土地旁有建築工地，證人蕭文銘暫將上訴人經營泡沫紅茶店之器具運至其兄處存放等情，實無法證明被上訴人有免除上訴人2個月租金債務之意思。
四、按租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約，民法435條定有明文。是承租人請求減少租金，以租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失為其要件。至於租賃物不合於約定之使用與收益狀況時，承租人並無請求減少租金之權利。被上訴人雖主張因系爭房屋有漏水瑕疵，故兩造合意將系爭房屋之94年2月租金，調降至20,000元，94年3月以後，調整成每月30,000元，直至漏水瑕疵修補完成云云。被上訴人否認有調降租金等語。職是，本項爭執之重點在於兩造有無達成租金調降之合意，其事涉上訴人應給付之租金數額。經查：
（一）證人蕭文銘雖於台灣台北地方法院94年度訴字第6323號債務人異議之訴等事件證稱：兩造因系爭房屋遭雨會漏水，上訴人要求被上訴人修補裂痕，此正值過年期間，上訴人要求94年2月之租金應降至20,000元，同年3月後租金改為30,000元，嗣被上訴人修補完畢後，租金始回復每月50,000元，被上訴人有同意調降租金，證人均有在場云云（參照原審卷第55頁之被證6）。另證人唐森瑞亦於同院同事件證稱：因系爭房屋旁在建築房屋，導致94年之農曆新年後，系爭房屋之牆壁有裂痕而發生漏水，兩造有協議94年2月之房租改為20,000元，3月以後為30,000元，至房屋龜裂及漏水部分修復完畢後，始恢復原來之租金數額云云（參照原審卷第115頁之被證9）。上訴人於原審與本審均以證人蕭文銘與唐森瑞之上開證詞，作為兩造調降租金之證明。
（二） 參諸證人蕭文銘與唐森瑞之證言，其意均謂系爭房屋
有裂痕漏水之瑕疵，故兩造有達成調降租金云云。本院審究系爭房屋租賃契約之內容，認為上訴人係按月給付租金，並非以其實際經營之日數計算租金，自不因租賃期間正值94年之農曆新年，其計算租金之方式異於其他時期。衡諸常情，房屋出租人依約交付租賃物予承租人使用與收益後，承租人應自負經營之盈虧。從而，該等證人之證言，尚難逕認與事實相符。
（三）證人陳泌暐於同院同事件結證稱：其為系爭房屋旁之皇普建設公司之建築工地主任，因施工之原故，分別於93年11月與12月造成系爭房屋之損害。第1次造成上訴人之招牌受損，建設公司有付修繕費予上訴人。第2次則是牆面與柱子有分離，並用矽立康粘合，牆磚有很細之粉刷跡象，數日後修繕完畢，並有告知上訴人，倘日後有問題，公司會負責，上訴人嗣後均未向公司反應有何問題等語（參照原審卷第61頁至第63頁之被證8）。證人劉啟立亦於同院同事件結證稱：建築師會勘系爭房屋時，判斷僅有粉刷裂痕，並無安全之虞，建設公司有修復等語（參照原審64頁之被證8）。綜觀證人陳泌暐與劉啟立之證言可知，上訴人於93年11月至12月間均有使用系爭房屋，造成系爭房屋毀壞之建設公司，亦已給付修繕費用或僱工修繕系爭房屋完畢，故系爭房屋並無不合約定之使用與收益狀況存在。被上訴人自無調降租金之必要性可言。
（四） 基上所陳，被上訴人將合於約定之使用與收益狀況之
系爭房屋交付予上訴人，系爭房屋並無一部滅失之情事，上訴人自無請求減少租金之權利。況上訴人於承租系爭房屋期間，未曾自行出資修繕系爭房屋，亦無扣除租金之餘地。再者，兩造簽訂系爭房屋租賃契約經公證在案，倘被上訴人曾同意免除或調降租金，兩造自會協同至公證人處辦理租金免除或調整之公證，否則勢必按照原公證契約之租金數額課徵租賃所得稅，此益徵被上訴人未曾同意免除或調降租金之事實甚明。從而，上訴人有依據系爭房屋租賃契約給付租金之義務。退步言，倘被上訴人認為系爭房屋之確有瑕疵存在，其已危及其安全或健康，自應依據民法第424條之規定終止系爭房屋租賃契約，其亦無權請求減少租金之餘地。
五、按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455條前段定有明文。上訴人雖主張其於94年10月30日自動搬離系爭房屋云云。惟被上訴人抗辯稱上訴人係經台北地方法院於94年11月23日強制執行時，始搬離系爭房屋等語。
，此關乎被上訴人是否得依據系爭房屋租賃契約第6條第2項之約定，請求上訴人給付違約金，或者依據不當得利之法律關係請求上訴人返還相當於租金之利益。本院自應究明之。經查：
（一）參諸社會承租房屋之通念，承租人向出租人承租房屋，出租人除將房屋交付承租人現實占有外，並應將房屋之鎖匙交予承租人；同理，承租人遷讓房屋與出租人，自應使出租人現實占有房屋，並交還房屋鎖匙。準此，倘承租人僅有搬離房屋之事實，未與出租人辦理點交房屋事宜，難認已善盡交屋之義務。
（二）上訴人固主張其於94年10月30日自動搬離系爭房屋云云。縱使屬實，然上訴人於台北地方法院於94年11月23日強制執行前，除未陳報執行法院搬離之情事外，亦未主動通知被上訴人交屋，亦未將系爭房屋之鎖匙交還，使被上訴人得以直接占有系爭房屋，上訴人顯未盡承租人於租賃契約終止時，返還系爭房屋之義務。被上訴人遲至94年11月23日，經由台北地方法院強制執行後，始直接占有系爭房屋，是上訴人之上開抗辯，顯非可信。
六、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。上訴人固主張系爭租賃契約第6條第2項約定之違約金，其性質屬為民法第250條第2項前段規定之損害賠償預定性違約金云云。惟被上訴人主張其為民法第250條第2項後段規定之懲罰性違約金。該違約金之性質，事涉被上訴人終止系爭房屋租賃契約之日起至上訴人搬離系爭房屋止，被上訴人得向上訴人請求之金額。是本院首應審酌系爭租賃契約何時終止，繼而探究系爭房屋租賃契約之違約金性質為何? 經查：
（一）按租賃物為房屋者，遲付租金之總額，達2個月之租額，得終止契約，民法第440條第2項前段定有明文。
系爭租賃契約第6條第1項約定，上訴人（即乙方）遲付租金之總額達2個月之租額，經被上訴人（即甲方）定相當期間催告，上訴人仍不為之支付時，不待期限屆滿，被上訴人得終止租約。上訴人自93年9月起至94年8月止，應給付600,000元（計算式：12月x50,000元）之租金，上訴人僅給付租金360,000元（計算式：460,000元-押租金100,000元），是上訴人積欠之租金已逾2個月。是被上訴人前於94年8月12日委託林家光公證人發函，以上訴人積欠3個月租金為由，催告上訴人應於5日內給付積欠之租金，逾期即為終止系爭租賃契約之意思表示等情。經上訴人94年8月16日收受，其未於5日期限清償（參照原審卷第9頁之原證3、第28頁之原審96年5月9日言詞辯論筆錄）。
揆諸前揭說明，系爭租賃契約已於94年8月21日合法終止。從而，上訴人自94年8月22日起至94年11月23日止，已逾期搬離系爭屋之日數計94日（計算式：10日+30日+31日+23日）。
（二）系爭房屋租賃契約第6條第2項約定，上訴人應於租約終止時，將租賃房屋騰空遷讓交還給被上訴人，倘上訴人未即時遷出返還房屋時，被上訴人得向上訴人請求自終止租約或自租賃期滿之翌日起至遷讓完成日止，按照租金2倍計算之違約金。本院參諸該約款之文義解釋，認為其明定上訴人逾期不搬遷房屋，應按照房租2倍計算之違約金作為違約之處罰，而並未約定被上訴人得另行請求債務不履行之損害賠償以觀。將系爭租賃契約所約定之違約金，作損害賠償預定性違約金之解釋，較符合兩造簽訂系爭房屋租賃契約之本意。而被上訴人於原審起訴請求自94年8月22日起至94年11月23日止之損害金及該期間之違約金100,000元。並於本院準備程序與言詞辯論審理時，再三主張被上訴人於上訴人逾期搬離系爭房屋期間，得請求2倍租金計算之違約金。故堪認被上訴人已依據系爭房屋租賃契約第6第2項之約定為上開請求甚明。因此，被上訴人既然依據系爭房屋租賃契約第6條第2項規定，請求上訴人給付2倍租金計算之違約金，不得再依據不當得利或侵權行為之法律關係，復向上訴人請求相當於租金之利益或損害。
七、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於違約金是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，最高法院79年1915號著有判例。既然上訴人於原審與本審均有主張違約金過高，本院自應審究系爭租賃契約第6條第2項約定之違約金有無酌減之必要性。經查：
（一）被上訴人依據系爭房屋租賃契約第6條第2項規定，請求上訴人給付2倍租金計算之違約金，於法有據，即如前論。因此，上訴人逾期搬離系爭屋之日數總計94日，因系爭房屋之第1年與第2年之每月租金，有50,000元、55,000元之區分，是計算違約金之金額，應分2階段計算，茲說明如後：1.自94年8月22日起至94年9月10日止，計19天，系爭房屋每月租金50,000元，按違約金以2倍租金計算，每月違約金100,000元，折算每日違約金為3,333元（計算式：100,000元/30日，元以下捨棄計算），以19日計算，被上訴人得請求上訴人給付之違約金計63,327元（計算式：19日x3,333 元）。2.自94年9月11日起至94年11月23日止，計75日，系爭房屋每月租金55,000元，按違約金以2倍租金計算，每月違約金110,000元，折算每日違約金為3,666元（計算式：110,000元/30日，元以下捨棄計算），以75日計算，被上訴人得請求上訴人給付之違約金計274,950元（計算式：75日x3,666元）。
從而，自94年8月22日起至94年11月23日止，被上訴人依據系爭房屋租賃契約第6條第2項規定得請求之違約金為338,277元（計算式：63,327元+274,950元）。而原審就該期間准許之金額計215,495元（計算式：相當租金之損害金165,495元+違約金50,000元），此有原審判決第12頁至13頁可參。
（二）參諸系爭房屋坐落台北市○○路○段○○○巷○○號1樓，雖處繁榮之商圈所在，上訴人經營泡沫紅茶店期間，正值鄰地興建建物，其勢必對上訴人營業收入造成負面之影響。再者，上訴人以被上訴人為對造向台北地方法院提起債務人異議之訴等事件，經台灣台北地方法院與台灣高等法院判決敗訴在案，爭房屋於95 年6月1日始出租予第三人新竹貨運公司，每月租金55,555元，自上訴人搬離系爭房屋已逾6個月等事實，此有台灣台北地方法院94年度訴字第6323號民事判決、台灣高等法院95年度上易字第941號民事判決、公證書及房屋租賃契約等件為證。系爭房屋位居台北市之繁榮區域，向外招租固非難事，然因兩造興訟數載，對系爭房屋之出租，自有相當程度之不利影響。準此，本院衡諸上訴人如依約履行時，被上訴人可預期之租金收入、上訴人所得利益、租賃期間之使用狀況及上訴人之另訴行為造成系爭房屋出租之延後影響等情節，本院認為原審准許之金額215,495元，相較被上訴人得請求之金額338,277元，已酌減122,782元，原審命上訴人給付之金額，僅有違約金之63.7﹪（計算式：215,495元/338,277元），衡諸兩造所得利益與所受損害，堪稱合理。故上訴人指摘原審判決有使被上訴人雙重得利云云，容有誤會。
八、系爭房屋租賃契約第5條規定，因上訴人之故意或過失導致租賃房屋損害者，上訴人應負損害賠償責任。第7條規定，承租期間之水電費應由上訴人負擔。上訴人應負擔之94年9月、10月水費2,160元與電費11,388元，其未依約繳納，被上訴人已代上訴人繳納（參照原審卷第9頁至第12頁之原證4水電費單據）。而上訴人搬離系爭房屋時，損害冷氣鐵窗，經被上訴人雇工修復，支出3,000元（參照原審卷第10頁之原證5估價單）。此為上訴人所不爭執。因此，被上訴人依據系爭房屋租賃契約之法律關係，請求上訴人給付16,548元，洵屬正當。
九、綜上所述，被上訴人依據系爭房屋租賃契約第3條規定，得請求93年8月23日起至94年8月21日之租金，計11月又30日，計600,000元（50,000元x12月，30日部分以1月計算）；依據第6條第2項規定，得請求215,495元；依據第5條、第7條，得請求水電費與修繕費16,548元，合計金額為831,743元（計算式：600,000元+215,495元
+ 16,548元），扣除上訴人已給付之金額460,000元，被上訴人本得請求371,743元。故原審命被上訴人請求上訴人給付344,548元及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月30日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，洵屬正當，應予准許。職是，原審判決上訴人應在此範圍如數給付，經核並無違誤，上訴人意旨指摘原審判決不當，求予廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴（除已確定部分外），為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依據民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 林洲富
法 官 林源森法 官 林慧貞上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 96 年 12 月 14 日
書記官 陳其良