臺灣臺中地方法院民事判決 96年度簡上字第278號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 楊鈞國律師被上訴人 正大聯合會計師事務所法定代理人 丁○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月17日本院臺中簡易庭96年度中簡字第2670號第一審判決提起上訴，本院於民國97年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣陸仟零柒拾伍元由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人主張略以：㈠兩造間因合夥損益分配事件，由上訴人及訴外人林寬照等合
計8人向被上訴人提起訴訟，經臺灣臺北地方法院以90年度重訴字第2944號判決被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）90萬9,850元，及自民國90年10 月26日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並諭知上訴人得供擔保為假執行，嗣上訴人即持該判決為執行名義，聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院民事執行處核發北院錦92執庚字第38989號執行命令，扣押被上訴人對其客戶之公費債權，被上訴人為顧全商譽，乃於93年6月8日向被上訴人法定代理人丁○之妻即訴外人賴美麗借款90萬9,850元，就宣告上訴人得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行。嗣上開判決經被上訴人上訴二、三審後，經最高法院發回更審，由臺灣高等法院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決，將原判決暨假執行之宣告（確定部分除外）均廢棄，並將上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回，原審法院准予假執行之宣告，即失所附麗，而兩造間訴訟現再次發回更審中，尚未確定。被上訴人向訴外人賴美麗借款90萬9,850元供擔保，約定利息按年利率百分之10計算，借款期間自借款日即93 年6月8日起，至更㈠審判決宣判之日即95年12月28日止，共933日，利息計為23萬2,573元（000000元×10%×933÷365=
232573元，元以下四捨五入），上開借款利息扣除向法院提存前開擔保金，可得領取之法定提存利息7558元後，所餘之借款利息22萬5,015元（000000元-7558元=225015元），乃被上訴人為免假執行而提存擔保金所受之損害，爰主張依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求上訴人如數賠償，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息。
㈡被上訴人之請求權基礎乃為民事訴訟法第395條第2項之規定
，依該條規定不問上訴人有無故意過失，對於被上訴人因假執行或因免假執行所給付之物，即須負返還及損害賠償之義務，因之，本件上訴人是否對被上訴人確有債權存在，及上訴人對於假執行是否有故意或過失，已非本件爭執要點，申言之，被上訴人請求是否有理由，端視本件是否已符合民事訴訟法第395條第2項之規定，即本件假執行之本案判決是否已被廢棄？及被上訴人是否因上訴人所為之假執行而受有損害？而觀本件假執行之本案判決業經廢棄，此有臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號判決書可證，又觀於93年6月8日由賴美麗之世華銀行帳戶轉帳支出之90萬9,850元，與被上訴人於93年6月8日所提存之擔保金90萬9,850元（93存字第2056號）之日期及金額均相符合，並與借款承諾書中之內容即「乙方（即賴美麗）提供現金供甲方（即被上訴人）提存台灣台北地方法院提存所，金額明細如下…供甲○○因台灣台北地方法院90年度重訴字第2944號判決，假執行擔保，金額90萬9850元。」亦完全相符，另上開借款事實，亦經他案臺灣臺北地方法院95年度北小字第685號判決認定在案等情，復有訴外人賴美麗之銀行存摺影本、提存書暨臺灣臺北地方法院95年度北小字第685號判決書可憑，並經證人賴美麗到庭證述在卷。再被上訴人目前之營業地址乃係承租而來，而辦公室之設備器具，乃係營業必須且不可或缺之設備，自無要求被上訴人應變賣辦公之設備器具而供擔保免為假執行之理。又被上訴人於90年6月5日因林寬照等會計師退夥後，被退夥之會計師帶走許多客戶，業務量急遽減少，造成被上訴人營收銳減，並非如上訴人所稱每年所得收取之會計簽證服務公費有上億元，自有向他人借款之必要。綜合上述，足認賴美麗確有將借款承諾書上所載之金額借貸予被上訴人，該借款承諾書及借款之行為應屬真正。基此，本件顯已符合民事訴訟法第395條第2項前開所述即本件假執行之本案判決已被廢棄，及被上訴人因上訴人所為之假執行而受有前開利息之損失之要件，被上訴人自得請求上訴人賠償前開利息之損害。則上訴人所稱：其對被上訴人確有本案判決之債權存在，而系爭借款承諾書及借款之行為皆屬虛偽不實，被上訴人自無受有任何損害可言，不符損害賠償之構成要件云云，自不足採認。上訴人所提之被上訴人退夥結算暫估明細表，其上並無任何簽章，無從得知究竟係由誰所編製，被上訴人否認其證據能力及證明力。又關於合夥之決算及審核程序，應於會計年度終了後2個月內編製營業報告書及財務報表等財務資料，以供全體合夥人依商業會計法第68條之規定，予以審核承認，而上訴人及其他合夥人根本未踐行此程序，如何能請求合夥盈餘分配？是原告無合夥盈餘分配之請求權，其抵銷之抗辯，顯無理由。
㈢本件假執行損害賠償事件之本案判決（臺灣臺北地方法院90
年度重訴字第2944號），上訴人之請求已確定必受敗訴之判決，且該本案判決所附之假執行效力業已消滅，被上訴人應得提起本件損害賠償訴訟。
二、上訴人答辯略以：㈠上訴人對被上訴人確有87、88及89年度合夥盈餘分配請求債
權，金額合計90萬9,850元，並經臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號、臺灣高等法院92年重上字第617號民事判決及更㈠審判決等判決確認存在。又前開案件於更審程序中，被上訴人雖主張以其對上訴人的90年度服務公費之返還請求債權，與上訴人對被上訴人之上開債權相互抵銷，然經法院判決後，被上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院96年度台上字第1241號判決發回更審，故兩造訴訟判決尚未確定，在未經改判上訴人全部敗訴確定以前，上訴人對於被上訴人應確有債權存在。而被上訴人既迄今仍未給付上訴人90萬9,850元，則被上訴人於93年6月8日提供擔保金免為假執行時，應仍保有上開應給付而尚未給付予上訴人之90萬9,850元，是被上訴人並無必要向賴美麗個人借貸90萬9,850元，況被上訴人自稱其係一有80餘人之會計師事務所，目前營業地址台北市○○○路○段○○○號，約有300餘坪，加上所有設備器具，市值應有數千萬元，且被上訴人每年所得收取之會計簽證服務公費，更應有上億元，被上訴人有何必要向賴美麗借款？再者，被上訴人申報綜合所得稅時，既無申報借貸3,549萬2,136元（90萬9,850元為其中一部份），亦從無支付所謂按年利率百分之10計算之每年利息金額354萬9,214元予賴美麗，更無召開被上訴人合夥人會議決議等事實，更甚者，被上訴人迄今並無法舉證證明賴美麗可貸予上開鉅額款項之資金來源，復無法說明賴美麗在提領上開款項後，為何其帳戶內突然又增加4,080萬元，係從何而來？益見被上訴人應確未向賴美麗借款，賴美麗與被上訴人顯係通謀虛偽意思表示，而偽造上開借款債權，依民法第87條前段規定，上訴人與賴美麗間之借貸意思表示，自始應為無效。就此，上訴人及訴外人林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明，及聯合執業會計師邱明洲、林月霞、許伯彥等人，業已向臺灣臺北地方法院，對丁○、賴美麗及其子即訴外人羅裕傑提出刑事侵占、背信、詐欺、使公務員登載不實之自訴（95年度自字第162號），顯見系爭借款債權不實在，被上訴人應無利息損害可言，另本件損害賠償之債，亦欠缺因果關係之成立要件。再者，上訴人與訴外人林寬照、張榕枝、邱雲灶及李聰明等人，業於90年6月5日依法向被上訴人聲明退夥，且自90年8月4日起生效，上訴人對被上訴人自90年1月1日起至90年8月4日止之合夥盈餘分配請求債權，其金額至少應有178萬4,471元，依法得以之與被上訴人本件債權抵銷，兩相抵銷後，被上訴人對上訴人已無債權存在，則被上訴人之訴，應為無理由。
㈡台灣高等法院95年度重上更㈠字第93號判決，既經最高法院
廢棄發回台灣高等法院更審中，而第二審審判之構造，其訴訟上本質，依德國、日本民事訴訟法及我國民事訴訟法規定均採「續審主義」，即第二審以第一審言詞辯論終結時之訴訟狀態為前提，續行第一審之言詞辯論，當事人在第一審所為之訴訟行為仍有效力，並得依法律規定在第二審提出新事實新證據，亦即承認當事人在第二審之更新權（得提出新攻擊防禦方法之權能）。可謂覆審主義及事後審主義兩者之折衷主義也。第二審程序在形式上雖為另一新程序，但在實質上言之，第二審實為第一審之續審，已如前述。第一審之訴訟資料亦得為第二審之訴訟資料，且當事人更得於第二審提出新資料，而第二審亦得基此新資料，廢棄第一審依原資料所為並無失當之判決。故第二審程序，除本章有特別規定外，關於第一審通常程序之規定，亦準用之（民事訴訟法第463條規定參照）。承上所述，第二審程序既係第一審之續審，則在本件第二審訴訟（案號：臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號）再為判決廢案本案判決（即台灣台北地方法院90年度重訴字第2944號）以前，本案判決依法應尚未經廢案，且仍然存在有效。
㈢本案判決尚未確定，被上訴人應不得另行提起本件獨立訴訟
，僅能於「本案判決」繫屬法院，依民事訴訟法第395條第2項規定預為聲明賠償。縱使被上訴人主張因為上訴人依據本案判決聲請假執行（案號：台灣台北地方法院92年執庚字第38989號），而向第三人賴美麗借款，因此受有所謂利息之損害22萬5,015元云云，惟依照民事訴訟法第395條第2項規定意旨，被上訴人應向本案訴訟現繫屬中之事實審法院（即案號：臺灣高等法院96年度重上更㈡字第102號），提出本件利息損害賠償請求，而非另案提出本件獨立之請求。被上訴人辯稱：「由於第一審宣告假執行判決之效力，業經臺灣高等法院廢棄即行確定，故縱使該高等法院之判決經最高法院廢棄，假執行之效力仍無回復之可能」云云，洵無足採。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人給付被上訴人22萬5,015元，及自96年4月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行及依聲請宣告供擔保免為假執行。上訴人提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人即原告於原審係依據民事訴訟法第395條第2項規定
提起本件訴訟，請求上訴人賠償損害22萬5,015元（232,573元-7,558元=225,015元）。
㈡上訴人即被告與訴外人林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明等
5人，於90年間向臺北地方法院訴請被上訴人即原告給付87年至89年度合夥損益分配，該民事訴訟事件關於兩造部分先後經法院審理、判決結果如下：
⑴臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決主文：
第五項：
被告正大聯合會計師事務所應給付原告甲○○新台幣玖拾萬玖仟捌佰伍拾元，及自民國九十年十月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第十二項：
本判決第五項於原告甲○○以新台幣參拾萬參仟貳佰捌拾參元或同面額之世華銀行士林分行無記名可轉讓定期存單為被告正大聯合會計師事務所供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣玖拾萬玖仟捌佰伍拾元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。
⑵臺灣高等法院92年度重上字第617號判決主文：
上訴駁回。
⑶最高法院95年度台上字第1186號判決主文：
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
⑷臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號判決主文：
原判決第一項至第五項關於命上訴人給付被上訴人林寬照新台幣壹仟伍佰柒拾捌萬參仟伍佰肆拾元本息、張榕枝新台幣壹仟壹佰肆拾柒萬玖仟玖佰陸拾肆元本息、邱雲灶新台幣肆佰玖拾柒萬捌仟捌佰參拾貳元本息、李聰明新台幣貳佰貳拾參萬玖仟玖佰伍拾元本息、甲○○新台幣玖拾萬玖仟捌佰伍拾元本息部分，及該部分關於假執行之宣告，暨（除確定部分外）訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人林寬照負擔百分之四十五、張榕枝負擔百分之三十二、邱雲灶負擔百分之十四、李聰明負擔百分之
六、甲○○負擔百分之三。⑸最高法院96年度台上字第1241號判決主文：
原判決廢棄，發回臺灣高等法院。
⑹該民事事件刻由臺灣高等法院以96年度重上更㈡字第102號審理中。
⑺原審卷㈠第41至79頁及卷㈡第60至63頁之判決書影本均為真正。
㈢嗣上訴人持上開臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944 號
判決為執行名義聲請強制執行，經臺灣臺北地方法院民事執行處核發北院錦92執庚字第38989號執行命令，扣押被上訴人對其客戶之公費債權，被上訴人乃於93年6月8日向法院提存處提存面額90萬9,850元之臺灣銀行支票 (臺灣臺北地方法院93年度存字第2056號)，以免為假執行。如原審卷㈠第7頁所示之提存書及第8至12頁所示執行處通知函均為真正。
㈣被上訴人於原審所提出賴美麗之存摺明細表所載交易紀錄，形式上均為真正 (確實有各該款項進出)。
五、本件爭執要點在於被上訴人依據民事訴訟法第395條第2項提起本件訴訟有無理由？此有涉及下列五項：
㈠廢棄本件宣告假執行之「本案判決」（指上述臺灣臺北地方
法院90年度重訴字第2944號判決）之臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號判決，事後已經最高法院判決廢棄，被上訴人得否再依據民事訴訟法第395條第2項規定請求賠償？㈡「本案判決」（指上述臺灣臺北地方法院90年度重訴字第
2944號判決）尚未確定，被上訴人得否另行提起本件獨立訴訟？或只能於「本案判決」繫屬法院依民事訴訟法第395 條第2項規定預為聲明賠償？㈢被上訴人是否因上述供擔保免為假執行而受有損害？㈣被上訴人在台北地方法院90年度重訴字第2944號事件審理中
並未主張對甲○○抵銷抗辯，嗣於臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號事件審理時始提抵銷抗辯，而臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號事件也確實因為本件被上訴人在該案審理中提出抵銷抗辯而廢棄原判決，如此被上訴人對本件請求損害是否與有過失？㈤上訴人主張對被上訴人有90年1月1日到同年8月4日為止的合
夥盈餘分配債權新台幣1,784,471元，作為以本件上訴人請求之抵銷，有無理由？
六、本院之判斷：㈠被上訴人主張前揭兩造因正大聯合會計師事務所合夥事務涉
訟，經臺灣臺北地方法院以90年度重訴字第2944號判決其應給付上訴人90萬9,850元本息，並以供擔保為條件之假執行宣告，上訴人即持該判決為執行名義，供擔保後聲請對其財產為假執行，經臺灣臺北地方法院以92年度執字第38989 號執行命令，扣押被上訴人對其客戶之公費債權，被上訴人為顧全商譽，乃於93年6月8日向被上訴人法定代理人丁○之妻即訴外人賴美麗借款90萬9,850元，就宣告上訴人得為假執行之金額，全額供擔保以免為假執行，嗣上開判決經被上訴人上訴二、三審後，經最高法院95年度台上字第1186號廢棄原判決，發回更審，由臺灣高等法院於95年12月28日以95年度重上更㈠字第93號判決廢棄，駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，嗣經上訴後又經最高法院96年度台上字第1241號廢棄原判決，發回臺灣高等法院，現仍由臺灣高等法院以96年度重上更㈡字第102號審理中而尚未確定等情，有臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決、臺灣臺北地方法院民事執行處通知、臺灣高等法院92年度重上字第617號、95年度重上更㈠字第93號判決、最高法院95年度台上字第1186號、96年度台上字第1241號判決、提存書等影本附卷可證，且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
㈡按「民事訴訟法第395條第2項之規定，兼具實體法之性質，
被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可」。且該項規定，「固未明定其適用於何審級法院，惟第一審法院無廢棄或變更宣告假執行之本案判決之情形，則該項規定，在第一審應無適用之餘地。而本院為法律審，關於因假執行或因免假執行所為給付及所受損害之範圍、種類及數額，不能為事實之認定，即無從為命返還及賠償之判決。故首揭條項，雖規定於第二編第一審程序中，應解為僅限於第二審法院有其適用」。最高法院73年台上字第59號、74年台上字第764號分別著有判例。故解釋上，第一審被告得於本案判決確定前，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向本案訴訟繫屬之第二審法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，將其因假執行或因免假執行所為給付或所受損害，於判決內命原告返還及賠償。此項返還及賠償之聲明，係以本案判決廢棄或變更為其先決事項，且僅限於第二審法院有其適用。
㈢經查，被上訴人所提起之請求合夥損益分配等事件，經臺灣
臺北地方法院以90年度重訴字第2944 號判決「被告正大聯合會計師事務所應給付原告甲○○新台幣玖拾萬玖仟捌佰伍拾元，及自民國九十年十月二十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。」、「本判決第五項於原告甲○○以新台幣參拾萬參仟貳佰捌拾參元或同面額之世華銀行士林分行無記名可轉讓定期存單為被告正大聯合會計師事務所供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣玖拾萬玖仟捌佰伍拾元為原告甲○○預供擔保，得免為假執行。」（見原審卷第
4 頁）；被上訴人提起上訴後，臺灣高等法院92年度重上字第617號判決「上訴駁回」；被上訴人再提起第三審上訴，經最高法院以95年度台上字第1186號判決「原判決廢棄，發回台灣高等法院」；臺灣高等法院95年度重上更㈠字第93號判決將原審2944號判決上訴人勝訴部分廢棄，改判駁回上訴人第一審之訴及假執行之聲請；惟臺灣高等法院前述更㈠審判決再經最高法院96年台上字第1241號判決廢棄，發回臺灣高等法院以96年度重上更㈡字第102號更審中，則兩造間請求合夥損益分配事件之本案訴訟，至本件言詞辯論終結日，尚未判決確定，仍在臺灣高等法院審理中，且回復至第一審之本案判決仍然存在之狀態，僅其宣告假執行之部分經廢棄確定。按民事訴訟法第395條第2項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，同條第3項規定：「僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決之判決適用之。」，兩相對照，被告依第395條第2項所定之「返還或賠償」請求權，並非僅以「假執行之宣告」被廢棄或變更為條件，而須以「本案判決」被廢棄或變更為要件，本件第一審本案判決（臺灣臺北地方法院90年度重訴字第2944號判決關於上訴人部分），既因最高法院96 年度台上字第1241號判決發回而回復第二審審理中，該本案判決於本件言詞辯論終結時，既非已經廢棄，核與民事訴訟法第395條第2項所規定之要件不符，揆諸上揭說明，被上訴人就因免本件假執行所受之損害，固得於該本案訴訟中，依民事訴訟法第395條第2項之規定，向臺灣高等法院聲明，於廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，將其因免假執行所受損害，於判決內命上訴人賠償，惟其於本案判決遭廢棄前，提起本件之訴，於法自屬無據。
㈣從而，被上訴人依民事訴訟法第395條第2項之規定，提起本
件訴訟，請求上訴人給付22萬5,015元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法尚屬無據，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原判決，改判駁回被上訴人第一審之請求及併失依附之假執行聲請。
㈤本件事證明確，兩造間其餘請求、攻擊防禦方法、爭點及提
出之證據，核均與判斷結果無涉，爰不一一敘明，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭佳瑛法 官 陳文燦上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
書記官 鄭淑英