臺灣臺中地方法院民事判決 96年度簡上字第273號上 訴 人 大聖工程顧問有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被上訴人 臺中縣政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國96年9月29日本院豐原簡易庭96年度豐簡字第238號第一審判決提起上訴，本院於民國97年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴聲明：
一、上訴人方面：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）
408,567 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔
二、被上訴人方面：如主文所示。
貳、上訴人起訴主張略以：
一、上訴人受被上訴人臺中縣政府（下稱被上訴人）之委託，承辦高速鐵路臺中車站地區區段徵收地上改良物補償費之查估相關事項，並定有高速鐵路臺中車站地區區段徵收地上改良物委託查估契約（下稱查估契約）。嗣上訴人依照被上訴人所提供之資料，於民國（下同）87年8 月24日，前往訴外人蔡玉山處查估，惟因被上訴人提供之資料錯誤且不完整，致上訴人誤將訴外人蔡玉山所有坐落臺中縣○○鄉○○段下朥小段66地號上、門牌號碼為臺中縣○○鄉○○路○ 段807 之100 號房屋之建築改良物，屬於公路局道路拓寬之補償費部分，亦查估在內。事後，被上訴人審核過程亦疏忽未發現該錯誤，致訴外人蔡玉山於88年8月13日前往臺中縣烏日鄉農會領取補償費時，在原應領取之補償費外，溢領408,567 元。嗣經上訴人多次將此事告知訴外人蔡玉山，要求將溢領之款項繳回被上訴人，詎訴外人蔡玉山置之不理。而上訴人顧及與被上訴人尚有諸多合作關係，不想因為該事件導致兩造關係決裂，且為讓被上訴人承辦人員便宜行事，因而於88年11月30日以聖企字第321 號函文向被上訴人表示「關於訴外人蔡玉山溢領補取費408,567 元，本公司同意於申請第二期服務費下先行扣墊，俟結案追繳後再請歸還‧‧‧」。被上訴人事後亦多次函請訴外人蔡玉山將溢領之款項繳回，詎訴外人蔡玉山至今均置之不理，而被上訴人亦追討無著。詎料，被上訴人承辦人員為推諉卸責，竟於95年10月31日以府地區徵字第0950301340號函覆上訴人「‧‧‧因貴公司查估作業疏失誤將本區段徵收範圍外之地上物列入查估‧‧‧本案損失金額408,567 元自貴公司查估服務費中扣除」云云。
足見，被上訴人將可歸責於己之事由轉嫁由上訴人承擔，進而拒絕給付該筆服務費，實屬無理由，為此爰依兩造間系爭查估契約之法律關係提起本件訴訟。
二、依兩造間查估契約書第2條約定「工程範圍：高速鐵路臺中車站地區區段徵收用地範圍內，由甲方（指被上訴人）同時提供區域範圍圖給乙方（指上訴人）作為查估依據，經乙方同時簽收。但甲方得指派專人現場協助指界為準（不含剔除範圍土地）」，足見，本件係由被上訴人提供區域範圍圖與上訴人的。而上訴人之所以會將坐落臺中縣○○鄉○○段下朥小段66-3 及66-5地號土地，誤認為係在高速鐵路臺中車站地區區段徵收用地範圍內並予以查估，係因被上訴人所提供之區域範圍圖有誤。兩造於87年間訂定查估契約書時，系爭66-3及66-5地號土地，業已自66地號分割出（86年間即已分割出），但被上訴人提供之區域範圍圖卻仍然包括系爭之66-3及66-5地號土地，此適足資證明被上訴人所提供之區域範圍圖有誤致上訴人查估錯誤。上訴人事後於查估完畢並將成果送請被上訴人審核，被上訴人審核過程亦疏忽未發現該錯誤，致訴外人蔡玉山於88年8 月13日前往臺中縣烏日鄉農會領取補償費時，在原應領取之補償費外，溢領408,567 元。足見，被上訴人承辦人員為推諉卸責，將可歸責於己之事由轉嫁由上訴人承擔，實無理由。
三、本件依合約第8 條第2 款規定「... ，其餘百分之三十五俟發放補償費後，再依實際查估數量面積撥付。... 」。
本區地上物補償費已辦理公告完畢，並於88年8 月間發放補償費。上訴人於88年9 月3 日以聖企字第247 號函依契約第8 條請領第2 期款項，但臺中縣政府遲未發給該筆服務費。業經上訴人於88年11月30日以聖企字第321 號函覆被上訴人，說明辦理蔡玉山君溢領補償費追繳辦理情形，其中說明二提及「... 本公司同意於申請第二期服務費下先行扣墊蔡君溢領之補償費，俟結案追繳後再請歸還。... 」被上訴人於88年12月1 日以88府地區徵字第334667號函覆上訴人所請領之作業服務費並未予扣○○○鄉○○路擴寬工程用地範圍內之土地改良物（即蔡玉山君溢領之補償費）部分，請詳予查對及核算。故上訴人於88年12月4 日聖企字第325 號函覆被上訴人，將作業服務費重新核算（經被上訴人指示原第2 期作業費4,164,026元，扣除第一其因納入中山路拓寬部分而撥付之查估服務費35,519元及扣墊蔡玉山君溢領之補償費408,567 元，實際領取第二期作業費3,719,940 元），重新呈報。後經被上訴人內簽稿件始得領取第二期作業費。本案請領之作業服務費第1 期款於88年2 月10日撥付，第2 期款竟於89年
2 月9 日撥付，此期間若非上訴人同意先行暫扣蔡玉山君溢領款項，且被上訴人亦未針對蔡玉山君溢領之補償費認真追繳，上訴人後續請領款項豈非遙遙無期。
四、本件被上訴人就相關徵收作業文書等資料乃立於證據優勢之地位，依民事訴訟法第344條第1項、第345條第1項規定，負有於訴訟過程中提出徵收作業文書等資料之義務。是以，請被上訴人提出徵收作業文書等資料，以明事實真相。又對於被上訴人抗辯被上訴人積極追討該筆遭溢領之408,567元，但追討無著，自應由上訴人負責賠償云云。
惟查，依最高行政法院之見解，行政機關若欲請求返還溢領補償費，應由行政機關提起一般給付行政訴訟，並非由行政機關單方裁量核定金錢給付或提起民事訴訟。是以，本件被上訴人擬請求訴外人蔡玉山返還溢領補償費，應提起一般給付行政訴訟，並非由被上訴人單方裁量核定金錢給付或提起民事訴訟。足見，被上訴人之所以追討無著該筆遭溢領之款項，係因追討之方法錯誤，與上訴人根本無關，但其非但不知自我反省及導正追討之方法，反而無端遷怒上訴人並拒絕給付該筆服務費，實屬不該。綜上，被上訴人作業的錯誤，實不可歸究於上訴人的責任。
參、被上訴人答辯略以：
一、本件高速鐵路臺中車站地區區段徵收範圍內之建築改良物補償費溢領事件，係肇因於受委辦地上物查估之上訴人誤將毗鄰本區段徵收範圍之交通部公路總局第二區工程處臺一乙線道路拓寬用地上之地上物（建築物）併予查估列冊補償，且該建築物補償費業於88年8月12日由訴外人蔡玉山領畢，致造成被上訴人損失。上訴人於88年間向鈞院提起刑事自訴時，亦承認誤將屬於公路局道路拓寬之補償費查估在內，又被上訴人發現是項錯誤後，即依「高速鐵路臺中車站地區區段徵收用地地上改良物委託查估契約書」第20條規定並經上訴人88年11月30日聖企字第321 號函同意後，將該溢領款由上訴人查估服務費中先行扣墊，俟被上訴人追討有著後再行支付與上訴人，是被上訴人將損失自上訴人查估服務費中扣除，於法並無不合。
二、案經被上訴人向鈞院提起民事訴訟，求為判決訴外人蔡玉山應返還溢領款項，經鈞院於90年10月6日以90年度沙簡字第241號判決：訴外人蔡玉山應給付515,861元，及法定遲延利息。嗣訴外人蔡玉山提起上訴，經鈞院合議庭以：「‧‧‧查系爭溢領建築改良物補償費，確肇因於高速鐵路臺中車站特定之土地改良物區段徵收，核屬公法上爭議，宜循行政相關法規解決之，‧‧‧」於91年3月29日以90年簡上字第484號判決之廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴。被上訴人遂依據行政執行法第11條規定以92年9月25日府地區徵字第259284號行政執行移送書，移請法務部行政執行署臺中行政執行處聲請強制執行，雖經蔡玉山向臺中高等行政法院聲請停止執行，經該院以93年
8 月13日93年度停字第6號裁定，該聲請與行政訴訟法第
116 條第3項之規定不合，而駁回其聲請。惟法務部行政執行署臺中行政執行處復以93年8月27日中執辛92年費執專字第00049895號函復被上訴人略以：「右開案件不屬於行政執行法施行細則第2條規定所稱公法上金錢給付義務之案件，爰依法駁回其強制執行之聲請。」被上訴人雖積極追討該溢領款項，惟尚無所著，依據本件「高速鐵路臺中車站地區區段徵收用地地上改良物委託查估契約書」第20條規定，本案係因上訴人查估作業錯誤致造成被上訴人損失，若追討無著自應由上訴人負擔賠償，故本件被上訴人自上訴人查估服務費中先行扣墊該溢領款項，於法尚無不合。
三、查被上訴人前以87年8月18日87府地價字第213040號函檢送臺12甲線（現改編臺一乙線）0k＋000－0k＋300段改善工程用地徵收案各項補償費清冊影本乙份予上訴人，請上訴人於辦理查估作業時參閱，上訴人自應依據本區段徵收範圍圖及上述資料辦理查估作業；且上訴人於88年間向鈞院提起刑事自訴時，亦承認誤將屬於公路局道路拓寬之補償費查估在內。又依據本件合約書第2條規定：「工程範圍：高速鐵路臺中車站地區區段徵收用地範圍內，由甲方同時提供區域範圍圖給乙方作為查估依據，經乙方同時簽收。但甲方得指派專人現場協助指界為準。」，上訴人如對辦理查估範圍有疑義時，自應要求被上訴人協助確認範圍，上訴人既無相關疑義，即應依範圍辦理查估。上訴人自始即知悉本件區段徵收範圍僅包含朥段下朥小段66地號土地，並不包含同段同小段66- 3 及66- 5 等地號土地，該等地號於公路局第二區工程處辦理臺一乙線（原臺12甲線）拓寬工程用地徵收前（86年6 月2 日）即已分割完竣，不屬本案區段徵收範圍用地，顯見本件確係肇因於上訴人本身作業錯誤所致。
四、上訴人指稱至今尚不知遭溢領之408,567元係如何計算而來，惟查本案各相關應領及溢領金額分算之調查表及補償費清冊等皆係由上訴人計算及繕造，本件訴外人蔡玉山原領取之補償費計744,488元，經鑑定後分算出其應領補償費計335,921元，其溢領之款項即408,567元，上訴人稱其不知，實為卸責之詞。本件既係因上訴人誤估在先，被上訴人主張依據本案合約書第20條約定自其查估服務費中扣除，並依民法第334條第1項前段及第335條第1項相關規定主張抵銷。綜上所述，本件上訴人之上訴，並無理由。
肆、上訴人起訴請求被上訴人給付408,567 元之本息，原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人全部上訴。
伍、法院之判斷：
一、查本件兩造並不爭執訂定有系爭查估契約，查估契約並包含有作業範圍圖之事實。而本件首要爭執點即在：系爭多查估之訴外人蔡玉山所有地上改良物乃坐落朥段下朥小段66-3及66-5地號上，該朥段下朥小段66-3及66-5地號是否在兩造前述查估契約約定查估之範圍內？對此，上訴人主張，該朥段下朥小段66-3及66-5地號是由同小段66地號分割出來，自應包括在被上訴人委託查估之同小段66地號範圍內，但此為被上訴人否認，並稱兩造系爭查估契約明確是指66地號，不包括66-3及66-5地號，且在訂立契約當時就有66-5地號，當然不包括在內；上訴人應該按照指定的邊界查估，如果對邊界有意見，應該請求派員去指界測量等語。經查：
㈠兩造對前述66-3及66-5地號土地是分別在62年及86年間
自66地號土地分割出及兩造間前述查估契約書是在87年間訂定之事實，亦均表不爭執。據此足見，兩造於87年間訂定前述查估契約時，該系爭之66-3及66-5地號土地，業已自66地號分割出，是上訴人主張被上訴人委託查估之66地號當然包括66-3及66-5地號之土地在內，即與土地簽約時之現況不符，而不可採。
㈡依兩造間查估契約書第2 條約定「工程範圍：高速鐵路
臺中車站地區區段徵收用地範圍內，由甲方 (指被上訴人) 同時提供區域範圍圖給乙方 (指上訴人)作 為查估依據，經乙方同時簽收。但甲方得指派專人現場協助指界為準 (不含剔除範圍土地)」 ，而前述之66-3及66-5地號土地，並不在高速鐵路臺中車站地區區段徵收用地範圍內，為本件兩造所不爭執之事實。本件兩造所爭執者乃系爭查估契約所附之區域範圍圖是否將66-3及66-5二筆土地土地劃歸在查估範圍內。對此兩造均未能提出契約附圖原件以供本院審認，而依被上訴人提出之內部公文檔案原件中亦查無此部分之相關圖面。就此有利於上訴人之事實，因乏證據足資佐證，自不足為有利上訴人之認定。
㈢查系爭66-3及66-5地號土地從認被上訴人交付之區域範
圍圖未能與66地號土地詳予區隔，然查系爭66-3及66-5地號土地，既係○○○鄉○○路而屬公路局道路拓寬之徵收範圍，並非在契約約定之用地範圍內。則上訴人加以查估，即屬未依兩造契約約定查估，難認無所疏失。
且依兩造系爭查估契約第2條約定，被上訴人得指派專人現場協助指界，則在查估當時，上訴人如認契約所附之區域範圍圖有所不明，或與土地登記現況不符，其儘可先調閱土地登記謄本查明並請求被上訴派員到場協助指界，惟其疏未善盡契約注意義務，亦未請被上訴人派員到場協助指界，而自行越界查估，顯係因上訴人之疏失致查估錯誤。上訴人辯稱是因為被上訴人提供之資料不明，且事後被上訴人自己亦未查明有多查估情形，亦有疏失等語，然查：如被上訴人提供之資料不明，依前引契約第2條約定，可請被上訴人派員指界，上訴人乃專責承攬系爭查估業務之專業公司，其未請被上訴人派員指界，自應係對該界址應甚明確，且既是上訴人自己查估錯誤，自不能事後推稱被上訴人事後未查明而認被上訴人有所疏失以搪塞自己之責任，其上揭所辯，不足為有利上訴人之認定。
㈣綜上，本件系爭查估錯誤致造成訴外人蔡玉山溢領補償費之疏失，本院認應由上訴人承擔。
三、按損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院63年度第2次民庭庭推總會議議案㈡、67年度第13次民事庭庭推總會議決定意旨參照）。查被上訴人固因上訴人之上揭查估疏失，致誤發放予訴外人蔡玉山原領取之補償費計744,488 元，經鑑定後分算出其應領補償費計335,921 元，而遭其溢領之款項408,567 元（此金額上訴人於本件訴訟繫屬前即未表爭執，參卷附上訴人88年11月30日聖企字第321 號函，原審卷第41頁；本院88年度自字第1274號刑事判決，原審卷第105 頁，且被上訴人於本件訴訟亦不爭執，故本院認此金額應係訴外人蔡玉山溢領數額無誤），然被上訴人亦同時對其取得同額之公法上不當得利請求之債權，其財產總額並未因此減少，是於被上訴人證明對訴外人蔡玉山追償無效果前，自難認被上訴人已受有實際損害。而查：
㈠按義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，
負有公法上金錢給付義務，而其處分書文書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間者，逾期不履行，主管機關得移送行政執行處執行，行政執行法第11條第1項第1款定有明文。惟該條項所稱之公法上金錢給付義務，依同法施行細則第二條所定，係指稅款、滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估金、罰鍰及怠金、代履行費用或其他公法上應給付金錢之義務。依該規定所舉之稅款、滯納金、滯報費等，均屬可由行政機關依法單方裁量核定之金錢給付，可知上開施行細則第二條所稱其他公法上應給付金錢之義務，係指可由行政機關依法單方裁量核定之金錢給付。本件請求返還溢領補償費，係基於公法上之不當得利請求權，上訴人並無裁量核定之權，性質上非屬行政執行法第11條之公法上金錢給付義務。且本件上訴人本於公法上不當得利法律關係請求，係準用民法有關不當得利之規定，其請求權之行使、返還之範圍等，均須依民法第180 條至第183 條之規定，上訴人並無單方裁量之決定權，足認上訴人行使不當得利請求權，係基於與被上訴人相同地位，故上訴人所發之催告返還溢領補償金，無非係催告被上訴人履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處分，顯與行政執行法第11條第1 項所定之要件不合。又上訴人並未主張依行政程序法第127 條規定請求，原審亦未依法闡明，逕以該條規定據為判決依據，已有未合，況縱依行政程序法第127 條第2 項規定，僅係返還範圍準用民法有關不當得利之規定，如法律關係之兩造有爭執時，因行政機關並無單方裁量核定之權限，仍應由行政機關提起一般給付行政訴訟。」（最高行政法院93年度判字第513 號判決意旨參照）。查本件被上訴人就訴外人蔡玉山溢領之408,567 元，固曾對訴外人蔡玉山提起民事訴訟追償及聲請法務部行政執行署對其財產為行政強制執行，而分別均遭民事法院以公法關係不受普通法院裁判及行政執行處以非屬行政執行法規定得逕行執行之事件等理由加以駁回。然參諸前開最高行政法院判決意旨，被上訴人顯非不得再另行就此溢領補償費之公法上不當利得返還請求對訴外人蔡玉山提起一般給付行政訴訟為求償。
㈡按公法上之請求權，除法律有特別規定外，因五年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。
行政程序法第131條第1項定有明文。而「（第1項）公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。（第3項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」「民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。
」行政程序法第131條及民法總則施行法第18條分別定有明文。查於行政程序法90年1月1日施行前，關於公法上不當得利返還請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定；惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致（最高行政法院96年判字第914號判決意旨參照）。次按前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷，因行政處分而中斷之時效，自行政處分不得訴請撤銷或因其他原因失其效力後，重行起算。行政程序法第131條第2項、第133條分別定有明文。經查，本件訴外人蔡玉山溢領之408,567 元雖被上訴人係於88年間發放，然參諸前開最高行政法院判決意旨，其因係在行政程序法施行前所生之公法上不當得利返還請求權，其請求權時效似仍應類推適用民法第12
5 條一般時效即15年之規定；惟自90年1 月1 日時起是否即應適用行政程序法第131 條第1 項關於5 年時效期間之規定，而減縮其原有之請求權時效，因上開判決僅屬最高行政法院就個案所表達之意見，尚非定見。且查，被上訴人曾於90年間對訴外人蔡玉山為民事訴訟求償（本院受理案號：90年度沙簡字第241 號、90年度簡上字第484 號）、於92年間就該債權函送法務部行政執行署臺中行政執行處執行。被上訴人此間既有多項行政作為，則有關系爭對訴外人蔡玉山之公法上不當得利請求權時效，是否業已完成，自應於被上訴人對訴外人蔡玉山提起一般行政給付訴訟時，由行政法院一併為審酌。
在未經行政訴訟判決確定前，本院尚難認被上訴人對於訴外人蔡玉山之不當得利請求權業已消滅。
㈢綜上，被上訴人對於訴外人蔡玉山之不當得利請求權既
無從認定業已消滅，亦無其他證據證明被上訴人確已求償無著，自難謂被上訴人因此而受有損害。從而，被上訴人主張其因上訴人疏失受有損害，而以該債權對上訴人主張抵銷，於法自有未洽。
四、查本件上訴人曾於88年11月30日以聖企字第321 號函覆被上訴人，說明辦理蔡玉山君溢領補償費追繳辦理情形，其中說明二提及... 本公司同意於申請第二期服務費下先行扣墊蔡君溢領之補償費，俟結案追繳後再請歸還... （參原審卷第41頁）。上訴人既已同意先行暫扣訴外人蔡玉山君溢領款項，俟被上訴人結案追繳後後，始向被上訴人請求工程款；茲被上訴人既尚未自訴外人蔡玉山處取回系爭溢領款項，則上訴人自行同意之請求領取工程款期限顯未屆至，其遽而訴請被上訴人給付款項，自有未洽。至上訴人就該函文雖辯稱，其係受限於兩造合作關係乃不得不為上開表示云云。然查，上訴人並未舉證證明被上訴人有以強暴、脅迫或詐欺等不法手段使其為上揭意思表示，則上訴人自已為同意緩期求償之意思表示，即應受其意思表示之拘束，要不得以內心動機為由否認其意思表示之效力，而主張不受拘束。末查，本件被上訴人若疏未於時效期間內對訴外人蔡玉山請求返還不當得利，致其公法上不當得利請求權消滅而受有損害，則上訴人所允諾之期限應認業已屆至，則上訴人自得依法對上訴人請求給付工程款；至被上訴人因疏失致其對訴外人蔡玉山之公法上請求權消滅，其就上開損害之發生或擴大是否與有過失，自應併於將來兩造間請求給付工程款時予以審酌，附此敘明。
五、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，理由與本院雖有不同，但結論並無二致，仍應認為上訴無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，無一一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第454條第1項前段、第2項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
民事第四庭 審判長法 官 王 銘
法 官 陳文燦法 官 王鏗普正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 97 年 4 月 11 日
書記官