臺灣臺中地方法院民事判決 96年度簡上字第78號上 訴 人 沙鹿鎮公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 李慶松律師複代理人 蔡瑞麒律師
賴思達律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 乙○○上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國96年1月24日，本院台中簡易庭95年度沙簡字第246號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國97年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落台中縣○○鎮○○○段北勢小段五七０-三九地號土地如附圖A部分所示，面積144平方公尺土地返還被上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分被上訴人第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：其所有坐落台中縣○○鎮○○○段北勢小段570-39地號土地（下稱系爭土地），於民國95年春節前後，經原審共同被告陳炳同（陳炳同部分，業經原審駁回被上訴人第一審之訴而確定）協調上訴人，未經被上訴人同意，於系爭土地內，如附圖所示A部分，面積144平方公尺部分鋪設柏油路面，致妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使。爰依民法第767條規定，求為命上訴人及陳炳同應將系爭土地如附圖A部分所示，面積144平方公尺柏油路面剷除，回復土地原狀後，並將土地返還被上訴人之判決。原審除判決命上訴人應將前開如附圖A部分土地上柏油路面剷除，並應將該部分土地返還被上訴人外，並駁回被上訴人其餘之請求（被上訴人對其敗訴部分即請求陳炳同剷除柏油路面及返還土地部分，並未聲明不服）。上訴人不服，提起上訴；被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地如附圖所示A部分，於74年間業已存在，為供公眾通行之現有巷道即福成路133巷，該巷道北側連接福成路（15公尺寬計畫道路），南側可通達永福巷，另巷道東側現有福成路133巷1號、133巷3號等2棟房屋存在（分別位於同小段570-37、570-38地號），該二棟建築物面臨福成路133巷，以該福成路133巷為出入道路；又該巷道原始通行之初，土地所有人並無阻止之情事，且該巷道除供上開2住戶通行之必要外，其他不特定之車輛亦來往通行，該巷道難認非為不特定之公眾通行所必要；況被上訴人收回系爭土地剷除供行人安全通行之柏油後，亦無法興建房屋，惟勢必造成往來行人安全疑慮，係為權利濫用云云，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件系爭土地為被上訴人所有之私有土地（被上訴人於91年8月15日登記取得所有權），而系爭土地上如附圖A部分所示，面積144平方公尺之柏油路面，為上訴人於95年春節前後所鋪設等情，有卷附土地登記謄本一份（見原審卷第18 頁），並經原審會同地政人員至現場履勘及測量屬實，有勘驗測量筆錄、台中縣清水地政事務所95年7月7日，清地測字第0950012492號函檢附複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第97至98頁），且為兩造所不爭執，堪信為真。
四、本件被上訴人主張如附圖A所示，面積144平方公尺土地為私人土地，其非屬既成道路，上訴人無權占用舖設柏油路面等語，而上訴人抗辯系爭土地業已成為既成道路而供不特定人通行使用，其為不特人通行之便，得加以舖設柏油路面，以利不特定行人通行云云，是本件所應審究者為㈠系爭土地如附圖A所示，面積144平方公尺之土地，是否已成為既成道路，致使上訴人得主張公用地役關係，而於其上舖設柏油路面？㈡被上訴人有無因上訴人於系爭土地內，鋪設柏油路面致妨害其所有權之行使？並得請求上訴人返還土地？茲分別論述如下㈠上訴人對於系爭土地可否主張公用地役權？⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所
必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要，司法院大法官會議著有釋字第四○○號解釋之解釋理由書足資參照。
⒉本件上訴人抗辯：如附圖A部分所示路面，本即為供公眾通
行之道路，伊得基於公用地役關係而舖設柏油路面，以供不特定行人通行云云。惟查，系爭土地為被上訴人所有之私人土地之一部分（按台中縣○○鎮○○○段北勢小段570-39地號土地，面積為375平方公尺，系爭土地如附圖A部分所示，面積僅144平方公尺），如附圖A部分所示土地，現僅為門牌號碼為福成路133巷1號、3號建物之住戶，憑以對外通行使用等情，為上訴人於原審中所自承（詳原審第38頁），足見系爭土地內，如附圖A部分所示之土地，僅係1號及3號房屋之住戶通行而已，此與一般供不特定之公眾通行之道路，顯有不同。再者，依卷附上訴人於原審所提出之福成路133巷1號、3號建物建造執照，該福成路133巷1號、3號建物申請建照時，現今15米之福成路尚屬計劃道路未加開闢，而系爭土地上，固被記載為現有巷道（參原審卷第59頁以下），惟其僅對外連接農路（即現今永福巷），顯見被上訴人主張系爭土地，係於興建系爭福成路133巷1號、3號建物時，供對外連接，以利興建建物之使用，應屬可採。而系爭土地於福成路133巷1號、3號建物興建時，系爭土地僅供興建者對外連接永福巷以利運送物件，則系爭土地之以為道路使用，應係原地主專為興建房屋所私設使然，縱該土地於福成路133巷1號、3號建物興建完成後，有供該福成路133巷1號、3號建物所有人使用之意，亦難改該土地為私設道路之性質，而該如附圖A部分所示之土地既專供興建房屋而作為道路使用，其即非為不特定人使用而存在；且現該部分土地，亦專供福成路13 3巷1號、3號建物所有人對外通聯，自難謂該部分土地屬有公用地役關係之道路。
⒊上訴人於本院審理中雖又辯稱：該巷道除供上開2住戶通行
之必要外，其他不特定之車輛亦來往通行云云，然查：系爭土地為福成路133巷，北邊沿接福成路，其南邊連接永福巷，永福巷往東連接鎮南路等情，業經原審會同台中縣清水地政事務所測量人員履勘系爭土地現場屬實（詳原審95年6月
27 日勘驗筆錄），復經本院至現場履勘無誤（詳本院96年10月2日勘驗筆錄），惟系爭土地之作為通道使用，係專為興建福成路133巷1號、3號建物而私設，縱系爭土地之南邊尚有永福巷可對外連接鎮南路通行，且因福成路開通而可通行福成路，惟此不改該道路係為福成路133巷1號、3號建物專設之目的，其他人為圖一時便利，利用該道路通行，亦僅屬為一時通行便利而使用該土地，是上訴人所辯稱尚有其他不特定之車輛亦來往通行云云，應係僅為通行便利或省時而為，實難依此即認系爭土地有供不特定公眾通行之必要。
⒋綜上，系爭土地如附圖A部分本係為興建建物而設置之道路
，其設置有專供使用之目的性，而非為一般大眾使用而設置，其仍屬私人所有土地，非屬具一般公用地役關係之道路，上訴人抗辯：系爭土地如附圖A所示部分，本屬具公用地役關係之道路，其得為不特定人行使而舖設柏油路面，即無可採。
㈡被上訴人有無因上訴人於系爭土地內，鋪設柏油路面，致妨
害其所有權之行使？而應回復原狀並返還土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查系爭附圖A部分所示之路面既非屬具公用地役關係之土地，除得所有權人之同意，其他人自不得任意為事實上之處分，本件上訴人未經所有權人即被上訴人之同意，無正當權源，即逕行於系爭土地內如附圖A所示部分，鋪設柏油路面，改變系爭土地之地貌，顯已侵害被上訴人就系爭土地之處分權，是該柏油路面之舖設，顯已妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使至明。故被上訴人本於所有權人地位，依排除妨害請求權之法律關係，請求上訴人應將系爭土地內，如附圖A所示柏油路面剷除，核屬有據，應予准許。
⒉上訴人又抗辯：被上訴人剷除供行人安全通行之柏油後，亦
無法興建房屋，惟勢必造成往來行人安全疑慮，係為權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文；惟該條項所稱「權利之行使，不得以損害他人為主要目的」者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用（最高法院69年度台上字第1079號判決意旨參照）。查，被上訴人因上訴人任意於系爭土地內鋪設柏油路面供特定之2住戶通行，致妨害被上訴人對系爭土地所有權行使，已如前述，則被上訴人本於所有權人地位，訴請上訴人將該柏油路面剷除，以回復原狀，就系爭土地作為道路之利用現狀未加改變，且該部分土地未舖設柏油路面仍得為道路使用，並不變更該土地利用現狀，被上訴人主張權利顯非以損害上訴人為目的，而係依法行使所有權衍生之妨害除去請求權至明。是上訴人抗辯：被上訴人行使民法第767條所有權妨害除去請求權，要屬權利濫用云云，委無足取。
⒊至於上訴人之舖設柏油路面，其僅為公眾便於通行之利益而
為之，上訴人並無占用系爭土地而排除他人使用之情事，即上訴人並無侵奪被上訴人所有如附圖A部分所示土地之意，上訴人既未侵奪占用如附圖A部分所示之土地，則被上訴人請求上訴人就系爭土地如附圖A部分所示，於回復原狀後，並須返還土地，即屬無據，不應准許。
五、從而，被上訴人本於所有權人地位，依民法第767條中段規定，請求上訴人應將系爭土地內，如附圖A部分所示，面積
144 平方公尺柏油路面剷除，回復土地原狀，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應將前開柏油路面予以剷除，回復土地原狀後，將土地返還被上訴人，於法並無違誤。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於原審命上訴人應為返還如附圖A部分所示土地之部分，尚有未洽，上訴人請求廢棄改判，為有理由，自應予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後認均與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 王邁揚法 官 涂秀玲上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 97 年 4 月 18 日
書記官