臺灣臺中地方法院民事判決 96年度續字第3號原 告 丁○○訴訟代理人 戊○○被 告 乙○○
丙○○甲○○共 同訴訟代理人 癸○○複代理人 辛○○被 告 子○○○上列當事人間損害賠償事件，原告於和解成立後（本院九十六年度訴字第三四三號），請求繼續審判，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判，民事訴訟法第380條第2項定有明文。再按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係，故其行為如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在，不問何者，均屬民事訴訟法第380條第2項所謂和解有無效或得撤銷之原因，當事人自得以之為請求繼續審判之理由；又和解契約成立後，當事人得以一方對於重要之爭點有錯誤而為和解為理由聲請撤銷之，最高法院分別著有43年台上字第1075號、52年台上字第500號判例意旨足資參照。本件兩造間96年度訴字第343號損害賠償事件，於民國96年4月25日本院至現場勘驗時成立訴訟上和解，嗣原告於96年5月15日以原告對於重要之爭點有錯誤而為和解，以錯誤為理由聲請撤銷和解，並請求繼續審判之事實，有本院96年度訴字第343號勘驗筆錄、和解筆錄及原告之民事聲請狀附卷可稽，並為兩造所不爭執，堪認為真實。原告請求繼續審判，遵守30日之不變期間，並合於上開法律之規定，依上說明，即應准許，合先敘明。
二、原告主張：臺中市○區○○段5小段109號建物（門牌號：臺中市○○路○○○巷○號）為原告所有。臺中市○區○○段5 小段31號建物（門牌號：臺中市○○路○段○○○號）為被告乙○○、丙○○、甲○○所有，應有部分各3分之1。94年7月間被告乙○○、丙○○、甲○○上開建物之違建屋頂掉落於原告上開建物上，造成原告建物屋頂毀損、屋樑柱斷裂、屋內天花板彎曲破損及隔間牆（木板）嚴重彎曲變形，且致使原告因系爭建物未能繼續承租予訴外人張鳳玉之租金收入損失；前者之修繕費用屋頂部分為新台幣（下同）385,000元，天花板和隔間部分計197,200元，後者租金之損失為自94年7月至96年6月28日止共計115,000元（每月租金5,000元×23個月＝115,000元）。原告並委由訴外人戊○○與被告子○○○調解，被告子○○○並於95年8月31日出具同意書，同意修繕屋頂和屋內損壞。爰依侵權行為之法律關係，對被告乙○○、丙○○、甲○○為請求，依同意書之法律關係，對被告子○○○為請求，並聲明：㈠被告應給付原告697,200元，及自95年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡請准宣告假執行。
三、被告抗辯：
(一)被告乙○○、丙○○、甲○○部分：被告乙○○、丙○○、甲○○所有之建物完好，所壓毀系爭建物之鐵皮屋頂非被告乙○○、丙○○、甲○○所有，且比較該鐵皮屋頂與被告頂樓建物長度、寬度、形狀、支柱有無，益證該鐵皮屋頂非被告所有。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。
(二)被告子○○○部分：被告子○○○非門牌號碼臺中市○○路○段○○○號之所有人，自非侵權行為人。被告子○○○雖曾簽立同意書，表明願意修繕，惟該同意書之相對人為訴外人戊○○，原告自不得以己名義要求修繕。又被告子○○○簽立該同意書乃不斷遭原告恐嚇騷擾，且被告子○○○年事已高，對事判斷不清，誤信為真，爰依民法第92條撤銷該受詐欺脅迫所為之意思表示。縱認被告子○○○應復修繕責任，原告所求償之金額亦屬無據，蓋被告子○○○僅同意屋頂之修繕責任，故租金損失115,000元及修繕天花板和隔間牆197,200元，自不在原告所得請求之列。再就屋頂修繕費用385,000元部分，應扣除折舊，而系爭建物47年即已存在，已逾固定資產耐用年數25年，故系爭建物屋頂修繕費用於扣除折舊之殘餘價值僅為14,807元【計算式：385,000÷（25＋1）＝14,807元】。原告請求之修繕費用亦屬過高。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，聲請宣告免假執行。
四、兩造不爭執之事實：
(一)臺中市○區○○段5小段109號建物（門牌號：臺中市○○路○○○巷○號）為原告所有。
(二)臺中市○區○○段5小段31號建物（門牌號：臺中市○○路○段○○○號）為被告乙○○、丙○○、甲○○所有，應有部分各3 分之1。
(三)原告曾與訴外人張鳳玉就系爭建物訂立房屋租賃契約，由訴外人張鳳玉承租原告所有之系爭建物，租賃期間自90年6月28日起至96年6月28日止，每月租金為5,000元，並經本院公證處於90年6月28日以90年度公字第5606號公證書公證之。
(四)被告子○○○曾與訴外人戊○○於95年8月31日訂立同意書，訴外人戊○○同意由被告子○○○僱工修理屋頂損壞，該同意書第4條約定「對方（即被告子○○○）和修理公司必須保證安全之責任和屋頂不漏水達壹年。」第6條「修理期間三個月為限（至95年11月30日為止）。」
五、得心證之理由：本件兩造厥有爭執者，為被告是否為侵權行為人？及原告所受損害金額為何？經查：
(一)被告乙○○、丙○○、甲○○部分：按雖因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項、第185條固有明文。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院亦著有30年度上字第18號判例意旨足資參照。故原告主張侵權行為損害賠償責任者，即應就原告有損害之發生及被告有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係負其舉證之責任。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。原告主張被告乙○○、丙○○、甲○○上開建物之違建屋頂掉落於原告上開建物上，造成原告建物屋頂毀損、屋樑柱斷裂、屋內天花板彎曲破損及隔間牆（木板）嚴重彎曲變形等情，固據其提出照片及證人庚○○之證明書為證，並聲請訊問證人張文華、己○、壬○○、庚○○及送請建築師公會鑑定。惟依原告提出之上開照片所示，僅能認有鐵皮屋頂掉落原告所有上開建物，並未能即認該鐵皮屋頂乃自被告乙○○、丙○○、甲○○上開建物所建而掉落。再證人張文華、己○、壬○○及庚○○乃分別於本院證述：「因為我是該里的里長兼調解委員，原告丁○○有委託原告訴訟代理人戊○○聲請調解，我有去現場看過，當場我有看到鐵皮屋壓在原告屋頂上，屋頂從哪裡來的我不知道，我也不知道是否是被告家的屋頂掉下來的，我的鄰長在颱風過後有跟我說有屋頂掉在別人家的屋頂上，是被風吹來的，颱風過後我就到現場去看，原告都一直沒有提出說有屋頂掉在他的屋頂上而聲請調解，颱風大約是在94年9月初，經過五、六個月後原告丁○○到調解委員會聲請調解，總共調解三次，第一次我有請隔壁161號三方面的人來看，161號的住戶說他們家的屋頂沒有壞掉，原告就說是被告的屋頂掉在他們屋頂上，他們去勘查現場後，我有請被告去請師傅丈量掉落的屋頂與被告頂樓的陽台的空缺是否相符合，被告就打電話請證人黃魚即黃騎來丈量，因黃魚他太太說他很忙，我就請被告再找他人來量，第一次調解就結束了。第二次我就請原告去請師傅來丈量，原告有請己○去量，我沒有遇到己○本人，但他有打電話告訴我丈量的結果，並請原告拿丈量圖給我，我有問被告有無異議，因為我不是專業人員，我也無從判斷，如果沒有異議就修復，第二次調解就結束了。第三次調解被告方面有來說要修好，我就說如果同意要修的話，等你們修理好，我再幫你們寫調解筆錄。同意書是因為原告怕被告沒有修好，所以要求寫同意書，我有看到他們當場簽名。我到現場有看到161號後面加蓋鐵皮陽台柱子有受傷的痕跡，被告陽台有缺角，大小差不多，只是掉落的鐵皮有比屋子缺角尺寸大一點點，是否可以裝在那上面我不知道。」；「（卷內附圖）是我繪製，圖上柱子有四根，柱子的高度不一樣，有的八尺多，有的五尺多，因為那裡有將近三尺的女兒牆，掉下來的屋頂寬度將近十尺，另外一邊是七尺兩寸，鐵板的高度有的是五尺高，有的三尺多，不是都是五尺，因為是放在女兒牆的關係，屋頂鐵板的長度是十四尺六寸，柱子與柱子之間的長度是十一尺四寸到六寸，柱子鐵板以外的高度就是女兒牆的部分。我不知道屋頂是從哪裡掉下來，但原告跟我講是從上面掉下來，叫我幫他量，我有看到隔壁屋角有凹陷，我也有量被告房屋陽台的尺寸，應該與掉下來的鐵板屋頂有合，因為門內部長度是十二尺五寸，十尺跟七尺二寸的寬度怎麼設置上去，因為不是我做的，我不知道。我當初去量掉落的鐵板，也有去量被告房屋的陽台，覺的尺寸符合才蓋章。寬度十尺及七尺二寸有包括滴水簷，滴水簷一般來說都是一尺半到兩尺半。柱子是角鐵。寬度七尺二寸，包括一尺半到兩尺半的滴水簷。東西大小如何附著上去我不知道，因為設置的時候，不是我設置的。」；「我十年前搬離三民路那邊，本件是去年原告訴訟代理人找我去開協調會我才知道鐵皮屋頂掉落在原告屋頂的事情。協調會中我有到現場去看，當時有里長及協調會的秘書一起去看，當時我家的屋頂是完整的，當時協調完也不認為是我們家的鐵皮屋頂，因為我之前沒有住在那裡，所以我不能確認是鐵皮屋頂是從哪家掉下來的。我在協調會有講我家的屋頂有凹陷，但是不知道是如何造成凹陷的。」；「（證明書）是我書寫的，因為我是原告鄰居，所以掉下來後的情形我很清楚，鐵皮屋掉下後放在那裡很久，也很大塊，但是從哪裡掉下來的，我不敢確定，我會寫從三民路二段163 號所掉落的，是原告訴訟代理人寫好影印叫我簽名的，我實際上是不知道從哪裡掉下來。」等語。證人張文華既不知掉落之鐵皮屋頂自何處來，亦不知是否被告家的屋頂掉下來，自無從憑認原告上開主張為真實。證人己○雖證述：其當初去量掉落的鐵板，也有去量被告房屋的陽台，覺的尺寸符合才蓋章等情，但其又證述：我不知道屋頂是從哪裡掉下來：：十尺跟七尺二寸的寬度怎麼設置上去，因為不是我做的，我不知道等情，證人己○既亦不知屋頂自何處掉落，已難憑認為有利於原告之認定。再依原告提出上開附於本院96年度訴字第343號損害賠償事件卷內鐵皮屋頂散開之照片所示，及經本院至現場勘驗結果，與依被告提出之證人己○之測量尺寸圖及被告屋頂下方陳設照片所示，掉落於原告所有上開房屋之鐵皮屋頂，有兩邊各高5尺，有兩邊各高8尺2吋，如依證人己○之證述：高五尺部分是放在女兒牆的關係，則高8尺2吋部分會置放於陽台出入口，將使被告乙○○、丙○○、甲○○所有建物無法出入陽台，亦有上開照片、本院之勘驗筆錄及被告提出之測量尺寸圖及照片可佐，顯違常理，更難憑證人己○之證言為有利於原告之認定。又證人黃騎及劉鎮鴻並分別於本院證述：「我就是黃魚，我沒有到現場，但之前房子是我蓋的，所以我知道，鐵皮加蓋不是我做的，有無追加我不知道。是被告子○○○跟我說要修理的程度，我僅就他說的程度估價，如果說是要按照被告的意思估價，我估價的價錢就沒辦法做，剛開始屋頂掉下來的時候，被告子○○○就叫我去把他拆走，我說我沒有空沒有去拆，屋頂是否從被告子○○○家掉下來的我不知道，但是我幫被告蓋的房子是鋼造的，現在都還在，至於其他鐵皮的部分都跟我沒關係，當時我只有在樓下看，沒有上去看，我只有看到屋頂掉下來而已，屋頂從哪裡掉下來的我不知道，我沒有辦法判斷。」；「被告有叫我去拿走鐵皮屋架，我是把鐵皮拆掉後拿走，這個鐵皮屋頂是從哪裡來的我不知道，我95年10月10日到被告家做屋頂漏水的時候，看到屋頂及陽台沒有加蓋鐵皮屋的痕跡。我拿掉的鐵皮屋架是長方形的，沒有三角柱，而被告家陽台有三角柱，我有留下拆走的鐵皮片。」等語。證人黃騎蓋建被告乙○○、丙○○、甲○○所有上開建物時，既未加蓋鐵皮屋頂，證人劉鎮鴻於95年10月10日到被告乙○○、丙○○、甲○○所有上開建物做屋頂漏水時，既看到屋頂及陽台沒有加蓋鐵皮屋的痕跡，更難認原告上開主張為真實。又本件經本院會同台灣省建築師公會台中市辦事處建築師至現場勘驗及經該建築師鑑定結果為：『若由「工程力學原理」、「工程慣例」及「使用性常理」觀點來推論本案「墜落物」（鐵皮屋頂）應不是自台中市○○路○段○○○號房屋所掉落」，亦有本院上開勘驗筆錄及該辦事處以96年9月11日台建師中市字第469號函檢送之鑑定報告書在卷可憑。原告雖指摘該鑑定報告結果，惟上開鑑定既已會同兩造再為會勘，並又會同兩造及上開證人己○至現場復為會勘，並就「工程力學原理」、「工程慣例」及「使用性常理」觀點詳為論述鑑定，其鑑定結果，並與本件卷內上開事證核均屬相符，其鑑定自為可信。原告徒指摘鑑定結果不可信，自無可採。是知原告所有上開房屋屋頂掉落之鐵皮屋頂，並非自被告乙○○、丙○○、甲○○所有上開房屋所掉落。自難認被告乙○○、丙○○、甲○○對原告有本件之侵權行為。再雖原告又主張：其因上開掉落之鐵皮屋頂致原告建物屋頂毀損、屋樑柱斷裂、屋內天花板彎曲破損及隔間牆（木板）嚴重彎曲變形，且致使原告因系爭建物未能繼續承租予訴外人張鳳玉之租金收入損失；前者之修繕費用屋頂部分為385,000元，天花板和隔間部分計197,200元，後者租金之損失為自94年7月至96年6月28日止共計115,000元（每月租金5,000元×23個月＝115,000元）云云，固亦據其提出房屋租賃契約書、公證書及報價單為證。惟就上開鐵皮屋頂掉落回復原狀之合理修復費用總計含稅為178,319元，亦據上開建築師鑑定明確，亦有上開鑑定報告在卷可憑，已難認原告主張其上開費用為真實。再雖原告亦指摘此部分之鑑定報告。惟如前述，既難認被告乙○○、丙○○、甲○○有本件之侵權行為，則原告縱受有損害，自亦與被告乙○○、丙○○、甲○○無涉。既難認被告乙○○、丙○○、甲○○有本件之侵權行為責任原因之事實，並其與原告所受損害二者之間有相當因果關係，揆諸前開說明，原告依民法第184條第1項前段、第185條之規定對被告乙○○、丙○○、甲○○為本件請求，即與前開損害賠償之債之成立要件有間，原告之主張，即無理由。
(二)被告子○○○部分：原告主張被告子○○○於95年8月31日出具同意書等情，固亦據其提出同意書為證，並為兩造所不爭執，固堪認為真實。又被告子○○○抗辯：其乃受詐欺脅迫所為上開同意書之意思表示云云，並據其提出診斷證明書為證。惟依上開證人張文華證述之調解過程，實難認被告子○○○有被詐欺或脅迫情事，被告子○○○此部分之抗辯，固亦不可採。然觀之上開同意書所示，立同意書人乃訴外人即原告訴訟代理人戊○○及被告子○○○，基於債之相對性，已難認原告得憑以為主張。再其內容乃載：「茲因屋頂損壞事件，本人同意由子○○○僱工修理：：４、對方（即被告子○○○）和修理公司必須保證安全之責任和屋頂不漏水達壹年。」即知其範圍，亦以屋頂修理為其範圍，原告就其屋內天花板及隔間牆、租金收入損失部分，均對被告子○○○為主張，亦逾該同意書範圍。再原告雖又主張該同意書乃原告委由訴外人即原告訴訟代理人戊○○前往調解等情，縱可認為真實。則被告子○○○既非坐落台中市○○路○段○○○號建物之所有權人，自非侵權行為人，其與原告間所簽立之上開同意書，核即屬民法第300條所規定之第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務之債務承擔契約。而按債務承擔契約使新債務人承擔債務，債務因而為現實之移轉，為準物權契約，須所承擔之債務，於被承擔時為有效成立。就不存在之債務或消滅之債務訂立承擔契約，不生效力。而如前述，並未能認被告乙○○、丙○○、甲○○有本件之侵權行為，自未能認有本件之侵權行為債務存在。是為第三人之被告子○○○書立該同意書承擔該債務，自不生效力。原告依不生效力之同意書，對被告子○○○為請求，亦無理由。
(三)綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、第185條規定之侵權行為損害賠償責任請求權，對被告乙○○、丙○○、甲○○為請求，依同意書之法律關係，對被告子○○○為請求，請求被告給付原告697,200元及自95年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，應予駁回。原告假執行之聲請，亦因其訴之駁回而失所依附，併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊、防禦方法及舉證，均對本判決之結果，不生影響，爰不一一論述，附予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 10 月 9 日
民事第二庭 法 官 陳秋月正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 10 月 9 日
書記官 張皇清