臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第1064號原 告 丙○○住臺中市○區被 告 甲○○上列當事人間請求確認所有權存在事件，經本院於民國96年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○段第八二地號、地目建、面積四三四平方公尺、權利範圍八分之二之土地，及其上同路段第六五九建號、鋼筋混凝土造、面積二八四點三平方公尺、權利範圍全部（門牌號碼：臺中市○○區○○路2段216號），與同路段第六六○建號、鋼筋混凝土造、面積二九四點五八平方公尺、權利範圍全部（門牌號碼：臺中市○○區○○路2段216之1號）之建物，應有八分之一所有權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告訴之聲明：如主文所示。
貳、事實摘要：原告起訴主張：原告原任職於訴外人即被告之夫乙○○所經營之冠慶汽車公司，任總經理之職，79年間受李順慶之邀，共同投資購買前開如主文所示之三項房地產（下稱系爭房、地），投資總金額新臺幣（下同）3300萬元，其中向華僑銀行辦理貸款1600萬元，現金出資部分1700萬元，原告出資0000000元，佔該現金出資額之比例8分之1，且雙方約定將系爭房地產登記於乙○○之妻即被告甲○○名下，準此，原告對於系爭房地產自有8分之1之所有權應有部分存在，有李勝順與原告於90年6月12日共同簽立之協議書可憑。又自從雙方於90年間訂立上開協議之後，原告即離開冠慶汽車公司，被告嗣將上開建物出租與第三人開設便利商店及英文補習班，租金均由被告取走，原告未得分毫，雖經原告去函催告，均未獲置理，故原告權利有不保之危險，爰提起確認之訴等語；被告則未到庭或以書狀陳述意見供本院參酌。
參、法院之判斷：
一、程序方面：
㈠、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起之。此觀民事訴訟法第247條前段規定自明。而所謂即受確認判決之法律上之利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險，得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例參照）。本件原告起訴主張，對於被告名下系爭房地產有所有權之應有部分存在，且被告將系爭房地產出租予他人而取得租金之利益，原告則未分得分毫，原告多次去函催告被告解決，均未獲置理，是原告就系爭房地產究竟有無所有權應有部分存在既不明確，其私法上之地位有因此而受侵害之虞，而上開不安之法律狀態，自有以確認判決除去之必要，原告自得提起本件確認所有權存在之訴，先予敘明。
㈡、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條定有明文。所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂；所謂居所，乃以暫時目的所居之場所；而所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。又不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為送達者，固得依同法第138條之規定為寄存送達，惟應受送達人之住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達，（最高法院88年度台抗字第251號判決意旨可參）。
１、承上，足見民事訴訟法上寄存送達之合法，須以對應受送達人之住所、居所、事務所或營業所為送達而不能達其目的為前提。而司法實務上，率皆以戶籍所在地作為應受送達人住居所之認定依據，申言之，向戶政機關指定某處所而為戶籍登記，往往視為將該處所設定為住所而有久住之表示，苟無其他證據證明應受送達人設定住、居所於他處，則對其戶籍所在地為送達，即不能遽指為違法，從而，對應受送達人之戶籍所在地為送達而不能達其目的時，法院自得依民事訴訟法第138條為寄存送達。
２、本件被告原設籍於「臺中市○區○○里○○路○○○號」（下稱舊址），於民國96年5月14日辦理戶籍遷移於「住臺中市○區○○路2段34號6樓」（下稱新址），有戶籍謄本1份附卷可參，從而，本院將本件起訴狀繕本及96年5月23日言詞辯論通知書於96年4月24日對被告上開舊址為送達，因未獲會晤被告本人及其同居人或受僱人，而將上開送達文書依前揭條文規定寄存於警察機關，依前揭說明，其寄存送達自屬合法，並自寄存之日起經10日發生送達之效力（參民事訴訟法第138條第2項）。
３、本件被告經合法送達，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，併此敘明。
二、實體方面：
㈠、原告前述主張，業據其提出與所述相符之土地登記謄本、建物登記謄本、協議書、存證信函為證，被告經合法通知未到庭，亦未提出書狀陳述意見供本院參酌，依民事訴訟法第280條第1、3項規定，視同自認，堪認原告前述主張為真正，揆諸首開規定，應認原告之訴為有理由。
㈡、從而，原告對於系爭土地應擁有應有部分64分之2（1/8Ｘ2/8＝2/64），對系爭建物則有應有部分8分之1（1/8Ｘ1＝1/8），爰依法予以確認。
肆、結論：本件原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
民事第三庭 法 官 曹宗鼎正本係照原本作成如對本判決不服，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
書記官