臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第1236號原 告 鴻誠保全股份有限公司法定代理人 乙○○原 告 鴻鑫公寓大廈管理維護有限公司法定代理人 乙○○共 同訴訟代理人 陳盈壽律師複 代理人 己○○
丙○○被 告 天星國家別墅社區管理委員會法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求給付管理基金事件，本院於民國97年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾壹萬零壹佰肆拾貳元及民國96年5月15日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒仟捌佰貳拾元其中新台幣壹仟壹佰玖拾陸元由被告負擔，餘新台幣陸仟陸佰貳拾肆元由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，得假執行；如被告以新台幣壹拾壹萬零壹佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：訴狀送達後，有不甚礙被告之防禦及訴訟之終結等情形時，原告得追加他訴，民事訴訟法第255條第 1項第7款定有明文。本件所涉之系爭委任管理維護業務契約，係由原告鴻誠保全有限公司及鴻鑫公寓大廈管理維護有限公司共同與被告所訂立，因此，原告追加鴻鑫公寓大廈管理維護有限公司為當事人，固屬訴之追加，核其所為不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分：
一、原告主張：被告聘僱原告鴻誠保全股份有限公司（以下簡稱鴻誠公司）及鴻鑫公寓大廈管理維護有限公司（以下簡稱鴻鑫公司）為該社區之保全及一般事務管理服務，雙方並訂立委任管理維護業務契約（下稱委任契約），約定自民國（下同）95年4月1日零時起，至96年3月31日24時止，每月被告應給付原告保全服務費新台幣（下同）24萬元，詎被告僅以社區財務報表有誤算為由，拒絕給付96年3月份（應於96年4月10日給付）之服務費，而有違約，應給付相當於2個月服務費48萬元違約金予原告，為此原告爰依前揭委任契約第10條第2款、第4條第1款、第2款約定，請求被告給付約金48萬元及96年3月份之服務費24萬元，共計72萬元等語。並聲明：
被告應給付原告72萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年
5 月15日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：系爭委任契約第6條第5款之「乙方（即原告）之責任義務」、第4條第2項之「服務費用及付款方式」約定：「乙方駐衛人員未能善盡駐衛保全業務，或侵害甲方（即被告）所屬區分所有權人或住戶權益之情事，乙方應負損害賠償責任．．．」、「．．．如乙方重大缺失，不在此限。」本件因原告重大缺失，未盡善良管理人注意義務及督導之責，致其駐衛人員侵占公款達21萬334元，原告尚有侵占款未還，是被告在未獲原告確認是否以服務費抵銷被告損失前，拒絕依照系爭委任契約第4條約定給付96年3月份之服務費，合乎常情，並無不妥。且觀諸雙方約定之委任契約中，並未如原告所稱如被告延遲給付服務費，應賠償原告懲罰性違約金2個月服務費之相關約定，原告此舉實未考慮因其派駐人員侵占公款，致被告社區遭受財產損失，而逕自認定被告違約，有違契約之誠信原則；又原告對被告固有報酬請求權存在，惟被告因原告執行管理工作不當亦受有侵占款10萬7334元（被告遭原告員工侵占21萬334元，原告僅先償還10萬3000元）未為賠付，且被告因原告管理不當致汙水流量計衡表遺失、白鐵蓋遭竊、休閒館、健身房因管理不當遭淹水受損，且未經被告同意委請大華清潔行施作清潔，依序分別受損1萬4500元、1萬8000元、33萬2700元、2萬7000元，原告應賠償被告，被告得以該等債權與原告請求權抵銷，抵銷後，原告對被告已無請求權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
且陳明：願供擔保請准免宣告假執行。
三、本件原告主張：兩造訂有委任管理維護業務契約，由被告聘僱原告擔任被告社區之保全及一般事務管理工作，每月報酬
24 萬元，契約已於96年3月31日屆期終止，被告就96年3月份之報酬24萬元，應於96年4月10日給付，惟被告未為給付，經原告催告亦未給付。而原告同意被告代原告繳電話費2萬2524元，原告同意抵扣上開報酬，是96年3月份報酬，實際未付額為21萬7476元等情，為被告不爭執，並有原告提出之委任管理維護業務契約一份、統一發票一份、96年4月16日台中大坑口郵局存證信函第815號一份，在卷可稽，自堪信為真實。
四、又原告主張被告就其應給付原告之96年3月份之服務費24萬元，逾期未為給付，被告除應給付未付之報酬外，並應依約給付原告違約金違約金48萬元云云，惟原告之主張為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：1.被告未按時給付原告96年3月份之報酬24萬元，是否應給付原告2個月服務48萬元作為違約金？2.原告所主張之抵銷抗辯是否可採？經查：
（一）依卷附系爭委任管理維護業務契約第4條約定，被告固然有按期給付服務費用之義務，且第10條第1項：任意終止：「甲乙雙方於本約有效期，得於30日前以書面通知他方，提前終止本約，應賠償他方2個月之服務費」。且同條第2項亦約明：「第1款：甲方違反第4條規，未按時給付服務費予乙方，經乙方定期催（含以電話或函件或派員方式）仍未於10日內繳交者，以違約論。第2款：乙方除得以終止本、停止服務及撤回留駐人員外，並得請求甲方賠償2個月服務費之違約金及支付遲延利息。（由郵局公告1年定期利率計）」，依上開第10條第2項約定，如被告違約未付報酬，原告應為催告給付，於被告無故不為給付時，原告得選擇使契約繼續有效，或以書面通知被告終止契約停止服務。如原告終止契約有理由，兩造契約因被告給付遲延而提前終止者，被告則應賠償原告2個月服務費，作為提前終止契約之損害賠償。可知，原告得請求違約金，勢必有原告行使終止權提前終止系爭契約之事實存在，原告對被告方有違約金給付請求權。然依系爭委任管理維護業務契約第3條約定，本件契約係於96年3月31日期間屆滿，兩造未再合意續約而終止，此為原告所不爭執，亦即系爭委任管理維護業務契約，係因期間屆至而自然終止，非原告行使終止權而提前終止，應無疑義。是依上開契約約定，該契約於存續期間，原告既未有提前終止契約之行為，則原告之違約金給付請求權之成立要件，即不該當。縱原告主張被告於96年4月間，有遲延給付服務費用之事實為真，因原告於契約存續期間未有終止權行使之事實存在，且被告未付報酬之事實，亦在契約終止之後，是原告主張被告應依上開委任管理維護業務契約違約金條款給付原告違約金48萬元，自屬無據，不應准許。
（二）被告應給付而未給付之96年3月份報酬為24萬元，該報酬扣除原告同意被告代原告繳電話費2萬2524元，實際未付額為21萬7476元等情，已如前述；又被告就原告請求報酬，亦為前述之抵銷抗辯，茲就被告之抗辯，審酌如下：
１、被告抗辯：原告所派駐之總幹事彭榮賢，於任職期間（95年4月至12月）為被告代收之社區管理費等金錢共計371萬1258元，此有其所製作之95年4月至12月份各月份之財務報表收支總表可憑，然而被告查詢設於合作金庫銀行軍功分行（帳戶：0000000000000、戶名：天星國家別墅社區管理委員會）金融帳戶內之金額，卻發現其並未將上開收取之金額全數存入被告帳戶內，實際上存入之金額僅有350萬924元，差額有21萬334元，此有被告所提出之前揭帳戶存摺統計之資料一份可憑，且彭榮賢前述侵占犯行，亦經檢察官偵查起，復有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官97年度偵字第522號起訴書一份，在卷可稽，原告就該收入及存入之金額差異，固不爭執，惟主張該款項之差額存在，係因彭榮賢於收款後，有為被告支出費用，因無單據可憑無法查證，致有短額，且原告就承認之差額亦與被告達成和解，有協議書一份可參云云，並提出「天星國家別墅社區財務收支查核報告書」一份，欲佐證其員工並無侵占一事，惟查：該報告書並非被告所委託製作，對被告不具拘束力，又該報告乃係依照原告所派駐之總幹事所製作之各月份「財務報表收支總表」之記載為基礎，惟未將各項支出之憑證附卷以資佐證，自難以該報告書即謂彭榮賢未有侵占犯行；再參諸原告提出之96年2月16日協議書，其記載：1.兩造協議原告派駐被告之主任（總幹事彭榮顯於駐點服務期，財務報表誤差10萬3000元，經被告複查為21萬330元（實為21萬334元之誤）。2.甲乙雙方同意先由原告補足差額10萬3000元，餘續查證：3.乙方即原告支付現金10萬3000元，甲方即被告給付95年12月及96年1月保全管理服務費等語，更明彭榮顯有帳目不清之情事，否則原告豈會同意先賠付10萬3000元，其餘金額待查？又原告既同意10萬3000元，其餘金額待查，顯見被告就餘額並未為拋棄之意思，原告主張該侵占事件，兩造業已協議清償完畢，被告不得再為主張，自無可採。另訴外人彭榮賢於為原告執行職務時，侵占被告之款項，原告本應依民法第188條第1項規，與彭榮賢負連帶賠償之責，被告遭侵占之金額為21萬334元，原告僅賠付10萬3000元，被告抗辯原告尚有10萬7334元未賠付，其得與原告主張之報酬債權抵銷，於法有據，自應准許，是原告得請求被告給付之21萬7476元，於抵銷上開10萬7334元後，原告得請求被告給付之金額為11萬142元。
２、被告又以：原告服務期間保管污水放流計衡錶，不慎遺失，致被告損失1萬4500元，原告應負賠償責任，被告亦可以此債權對原告主張抵銷云云，惟被告之抗辯，業為原告所否認，又系爭污水放流計衡錶，本係被告裝設於汙水排放處而非被告交付予原告保管，被告就其有交付原告保管一節，雖提出支出傳票為證，惟該支付傳票僅足證明被告社區於95年8月31日，有購入該污水放流計衡錶之事實，致於該污水放流計衡錶係由被告點交予原告保管一節，業為原告否認，而證人戊○○亦到庭陳證：該污水放流計衡錶是建築公司裝設，原告巡邏時要看一下等語（詳參本院
97 年4月16日言詞辯論筆錄），更明該污水放流計衡錶係被告自行裝設在固定處，而非交由原告保管；且被告復未能舉證證明原告有保管該污水放流計衡錶且加以遺失之事實存在，被告抗辯原告應賠償此一污水放流計衡錶之價金1萬4500元，且其可以此債權對原告為抵銷之抗辯，尚難採信。
３、被告復抗辯：原告亦代被告保管水溝蓋白鐵遭竊，致被告損失1萬8000元，原告就此損失亦應對被告負賠償責任，被告得以此債權對原告為抵銷抗辯云云，並提出轉帳傳票一紙為證，惟被告抗辯業為原告所否認，且依被告提出之轉帳傳票，固可證明被告於96年5月1日，有購買自來水錶白鐵（即不鏽鋼）蓋3支，且有支付1萬8000元之事實，惟依被告所提出之照片，該等白鐵蓋係被告自行裝設於戶外之水錶處，而非交由原告專責保管，且被告就該白鐵蓋係因原告執行職務有過失而遺失一節，復未能舉證證明，自難認原告有為被告保管該白鐵蓋，而不慎遺失之事實存在，是被告以此事由抗辯得對原告之債權為抵銷抗辯，亦無可採。
４、至於被告抗辯：原告有未經被告同意即委請大華清潔行施作清潔，致被告損失2萬7000元，而應對被告負賠償責任，被告亦得以此為抵銷云云，然查：原告於服務期間，確有委聘大華清潔行為被告施作清潔工作，被告亦支付清潔報酬2萬7000元之事實，為兩造所不爭執，按原告為被告社區服務，就社區之清潔於有必要時，自得請示被告同意而為打掃，今原告為被告社區之利益計算，委請大華清潔行施作清潔，審諸被告所提出之請款單、及95年12月分財務報表，該筆2萬7000元報酬，係經原告請款，並經被告管理委員會核准簽認，被告並無受損之情事。縱原告事前未經被告同意，事後亦經被告承認付款，被告事後再提其未同意為此清潔工作，不必付款，顯違誠信，是被告抗辯原告委請大華清潔行為被告社區施作清潔工作，致被告損失2萬7000元，而應對被告負賠償責任，其得以此債權對原告為抵銷，實無可採。
５、另被告亦抗辯：原告於服務期間管理休閒管、健身房不當遭淹水，致被告損失33萬2700元，而應對被告負賠償責任，被告亦得以此債權對原告為抵銷抗辯云云，惟查：被告就其抗辯之上開事實，固提出現場照片一份及估價單一份為證，惟被告此部分抗辯，亦為原告所否認，而被告所提出之估價單，僅足證被告事後有請人估價之事實，尚難證明該淹水事實之原因，係因原告之管理行為而引起；又系爭照片雖可證明系爭休閒管、健身房有損壞之情事，惟該休閒管、健身房為何淹水？其淹水之實際原因尚難僅憑該照片而可得論斷，此外，被告就系爭休閒管、健身房係因原告於實施管理行為時，有不當行為致該休閒管、健身房淹水受損之事實，復未提出積極證據以資證明，被告抗辯之事實，自難遽採；被告以此為由抗辯其亦得基於此一33萬2700元損害賠償請求權，對原告為抵銷抗辯，亦無理由。
五、綜上所述，本件原告得對原告請求之服務報酬為24萬元，於抵銷被告得向原告主張之代繳電話費2萬2524元及侵占款賠償請求權10萬7334元後，被告應給付原告之服務費為11萬142元，是原告基於服務報酬給付請求權之法律關係，請求被告應給付原告11萬142元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年5月15日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至於原告請求逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。
六、又本件原告勝訴判決部分為所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，爰依職權宣告假執行，被告亦陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不符，爰酌定相當擔合金併准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
丙、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2、第3項。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 7 日
書記官 楊家印