臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第158號原 告 丙○○
巷17癸○○
19弄巳○○己○○庚○○共 同訴訟代理人 午○ 律師複代理人 Ｈ○○
Ｇ○○被 告 陳豐昌即祭祀公業三王公管理人
弄10訴訟代理人 石娟娟 律師
林志忠 律師複代理人 辛○○ 律師被 告 辰○○
辛○○
弄12卯○○玄○○(寅○○之繼申○○(寅○○之繼宙○○(寅○○之繼天○○(寅○○之繼兼上一人法定代理人 未○○(寅○○之繼被 告 丑○○
乙○○
巷16酉○○○(壬○○之黃○○(壬○○之繼上一人訴訟代理人 戌○○被 告 Ａ○○(壬○○之繼
地○○(壬○○之繼兼上三被告訴訟代理人 Ｅ○○(壬○○之繼被 告 子○○兼上一人訴訟代理人 甲○○被 告 Ｆ○(丁○○之繼承
Ｄ○○(丁○○之繼Ｃ○○○(戊○○之Ｂ○○(戊○○之繼宇○○(戊○○之繼亥○○(戊○○之繼上列當事人間確認派下權存在等事件，本院於民國97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
（一）被告辰○○、玄○○、申○○、宙○○、天○○、丑○○、Ｆ○、Ｃ○○○、Ｂ○○、宇○○、亥○○等人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）被告辛○○、卯○○、未○○、酉○○○、黃○○、Ａ○○、地○○、Ｅ○○、子○○、甲○○、Ｄ○○等人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦核無民事訴訟法第386條各款所列情形，併依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）緣坐落台中市○○區○○段○○○○號（重測前為同安厝段9地號，下稱系爭122地號土地）○○○區○○段○○○○號（重測前為同安厝9-1地號，下稱系爭127地號土地）○○○區○○段○○○○號（重測前為番社腳段171地號，下稱系爭652地號土地）等三筆土地原所有權人均為訴外人陳清景，陳清景乃原告丙○○、癸○○、巳○○之祖父、原告己○○、庚○○等之曾祖父。民國95年7月間經濟部水利署辦理筏子溪厝仔堤防新建工程用地，徵收系爭122、127地號土地，因原告係陳清景之繼承人，故台中市政府於95年7月18日、8月11日以函通知原告領取徵收補償費，惟於發款之際，台中市中興地政事務所發現前開土地登記權利與實際情形未合，應屬祭祀公業三王公（以下簡稱系爭祭祀公業）所有，乃於95年10月12日在台中市中興地政事務所召開會議，決議將前開土地所有權人更正為系爭祭祀公業，台中市中興地政事務所並於95年12月11日函知原告系爭
122、127地號土地已經依土地法第69條規定報經台中市政府核准登記為系爭祭祀公業所有完畢。
（二）原告之祖先陳清景不僅為系爭祭祀公業之管理人，且亦係派下員，則原告係陳清景之子孫，當然亦係派下員，故有權分配徵收補償費，然86年12月5日系爭祭祀公業之管理人即被告陳豐昌（即陳永昌）向台中市南屯區公所申報系爭祭祀公業之派下員名冊，關於設立人陳清景之派下員，竟漏列原告等人為陳清景之房下子孫，並不實申報設立人陳清景之長男陳雜、次男陳文科，其繼承人分別為被告辰○○、辛○○、卯○○、寅○○（於94年9月5日死亡，繼承人為被告未○○、玄○○、申○○、宙○○、天○○）、丑○○、乙○○、壬○○（於93年1月10日死亡，繼承人為被告酉○○○黃○○、Ａ○○、地○○、Ｅ○○)、甲○○、子○○、丁○○（於91年1月10日死亡，繼承人為被告Ｆ○、Ｄ○○)、戊○○（於90年3月2日死亡，繼承人為被告Ｃ○○○、Ｂ○○、宇○○、亥○○)等人，屬重大錯誤，因被告陳豐昌申報系爭祭祀公業之派下員與原告之主張，顯有差異，故有提確認之訴之必要。
(三)又被告辰○○、辛○○、卯○○、寅○○、丑○○、乙○○、壬○○、甲○○、子○○、丁○○、戊○○等人並非原告祖先陳清景之繼承人，則渠等顯非系爭祭祀公業設立人陳清景之派下員，因台中市南屯區公所保管之87年系爭祭祀公業派下員資料中，仍記載被告辰○○等人為系爭祭祀公業派下員，故亦有確認被告辰○○等人非系爭祭祀公業之派下權人之必要等語。並聲明：⑴確認原告對系爭祭祀公業之派下權存在；⑵確認被告辰○○、辛○○、卯○○、未○○、玄○○、申○○、宙○○、天○○、丑○○、乙○○、酉○○○、黃○○、Ａ○○、Ｅ○○、地○○、甲○○、子○○、Ｆ○、Ｄ○○、Ｃ○○○、Ｂ○○、宇○○、亥○○等人（以下簡稱辰○○等二十三人）對系爭祭祀公業設立人陳清景無派下權存在。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）依台中市政府所發系爭土地重測前之所有權狀，其所有權人為陳清景，且日據時代之土地謄本登錄管理人陳清景之其住居所為「大肚下堡朥庄土名下朥九參番地」，與原告之祖先陳清景日據時代之戶籍地址曾為「大肚下堡朥庄土名下朥九十三番地」相同，故二者同一人無誤；又被告陳豐昌於86年12月5日申報系爭祭祀公業財產清冊，亦將系爭652地號土地所有權登記名義載為：系爭祭祀公業管理者陳清景，則由陳清景曾一度登記為所有權人，後雖更正為系爭祭祀公業，但陳清景仍為管理人，足見陳清景與系爭祭祀公業之關係密切。再由被告陳豐昌於95年12月18日所發台中水湳郵局第2713號存証信函，亦認為原告丙○○係屬系爭祭祀公業之派下員，故表示要補列入派下員名冊中。
（二）被告陳豐昌之曾祖父陳才良，曾擔任系爭祭祀公業之管理人，且陳豐昌目前係為系爭祭祀公業派下員兼管理員，同理足證原告之祖先陳清景係管理人，亦是派下員，況陳清景若非派下員，則土地豈有登記在陳清景名下之理。
（三）由被告陳豐昌所提出予南屯區公所之「祭祀公業三王公沿革」，其中亦載明：因族親子孫繁衍遷居各地，為求發揚祖德，團結族親之需要，並由「陳自然、陳清景、陳玉山、陳媽義等四人，發起設立祭祀公業三王公於台中州大屯郡西屯庄何厝一百二十番地祠堂一座供族親年節祭祀集會之所」，益證被告陳豐昌確已承認陳清景係共同發起設立人。
（四）被告辰○○等人之祖先陳日升之父親係陳雜，而陳日升係明治4年（即民前41年）出生，尚比明治7年（即民前38年）出生之陳清景還大三、四歲，則陳日升顯不可能為陳清景之後代子孫。另被告甲○○等人祖先陳胡之父親為陳文科，而陳胡係明治11年（即民前34年）出生，僅比明治0年出生之陳清景小三至四歲而已，不可能係陳清景之後代子孫。
（五）陳清景與橫向之陳自然、陳玉山、陳媽義等設立人，究有何親戚或其他關係，因日據時期戶籍資料不易查詢，且設立人早已去世，故原告無從徵詢陳報。被告陳豐昌辯稱管理人陳清景與設立人陳清景並非同一人云云，並不正確，且毫無根據。
（六）至於被告即未○○（被告寅○○之妻）、玄○○（被告寅○○之長女）、宙○○（被告寅○○之次女）、陳張粉（被告壬○○之妻）、陳林華琳（被告壬○○之長女）、黃○○（被告壬○○之次女）、Ａ○○（被告壬○○之參女）、陳素勤（被告壬○○之四女）、地○○（被告壬○○之五女）、Ｆ○（被告丁○○之妻）、郭陳素華（被告戊○○之妻）、亥○○（被告戊○○之長女）之起訴，雖按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享派下權之男系子孫、或奉祀本家祖先之女子及從母姓之孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅之女子係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業之財產。故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，雖不能為全部之適用，但因目前尚不明前開被告是否有招贅之特殊情形而有無取得派下權之疑問，故併列為被告。
四、被告抗辯：
(一)被告陳豐昌即系爭祭祀公業管理人部分：⒈系爭122、127、652地號三筆土地，本係系爭祭祀公業之
財產，因台灣光復後總登記轉載錯誤，將上開三筆土地之土地所有權人誤載為陳清景。其中系爭652地號土地，台中市政府於42年5月2日發現轉載錯誤，並更正為系爭祭祀公業所有，而系爭122、127地號二筆土地，遲至經濟部水利署在辦理筏子溪厝仔堤防新邁工程用地徵收核發補償費時，始發現登記錯誤，台中市中興地政事務所隨即於95年10月12日召開會議，而原告巳○○、癸○○、丙○○亦出席表示：「本案不動○○○區○○段122、127地號查證結果如為祭祀公業三王公所有同意更正，……」，並作成會議決議１、「上開二筆土地之所有權人疑係光復後轉載錯誤，所有權人應更正為公業三王公，請提出更正登記申請」，嗣經被告陳豐昌提出申請更正，台中市中興地政事務爰依土地法第69條規定，報經台中市政府核准後，將前開二筆土地更正為所有權人：祭祀公業三王公，管理者：陳豐昌。由上可知，系爭122、127、652地號三筆土地，追溯至原始總登記，確均屬系爭祭祀公業之財產無訛。故「管理人陳清景」自始均非系爭三筆土地之所有權人，實無從依憑台灣光復後之錯誤登記，而認「管理人陳清景」曾經擁有系爭三筆土地之所有權，進而推論「管理人陳清景」為系爭祭祀公業之設立人，誠屬當然。是倘原告等主張其有派下權，自應另行舉證以實其說，始符法制。
⒉又祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具
有意思能力之自然人即可。且選任派下以外之人為管理人亦屬有效。祭祀公業之規約如有限制之規定，當然得據此限制其被選任資格及人數。依本院向台中市南屯區公所調閱系爭祭祀公業相關資料可知，系爭祭祀公業並無原始規約，也未訂立新規約，當然無限制管理人資格之規約存在。換言之，系爭祭祀公業既無規定擔任管理者須具備派下資格之限制，縱然擔任系爭祭祀公業之管理人，亦無法排除非派下員之可能。故管理人陳清景是否兼具派下身份？抑或僅是派下以外之管理人身份？即有釐清之必要！要不得僅以管理人地位，即妄加論斷其具有派下資格，或當然取得系爭祭祀公業之派下身份，其理灼然，依舉證責任分配之法理，原告有舉證之必要。
⒊被告陳豐昌否認管理人陳清景，即是系爭祭祀公業於86年
5月20日制作祭祀公業三王公派下全員系統表中之設立人陳清景。蓋因，一般社會存在同名同姓者眾多，衡情自無法僅因姓名相同，便率然視為同一人，否則，難謂無違背經驗及論理法則。況原告亦認管理人陳清景之年齡，係與陳日升、陳胡相當，不可能為陳日升、陳胡之祖先。基此而論，系爭祭祀公業派下全員系統表中設立人陳清景，雖其姓名與管理人陳清景相同，但論其輩份、世代均係在陳雜（陳日升父親）、陳文科（陳胡父親）之上代祖先，其與原告所指之管理人陳清景之輩份、世代，年齡均差距甚遠，二者並非同一人，至為明顯。
⒋原告提出一紙寄件人為系爭祭祀公業（管理人：陳豐昌）
之台中水湳郵局第2713號存證信函，上開存證信函，並非被告陳豐昌所寄發，被告陳豐昌否認其真正。
⒌系爭祭祀公業第12世至第16世族譜資料記載：第15世陳馬義，應係設立人之一陳媽義之誤繕，即二者為同一人。
⒍系爭祭祀公業之設立，目的係為祭祀祖先陳林扶娘而設，
陳林扶娘乃系爭祭祀公業之享祀人。原告等人確非陳林扶娘之後代子孫，亦非系爭祭祀公業之派下員，是其主張確認派下權存在，顯無理由，應予駁回等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（二）被告乙○○部分：⒈本件被告全體與其餘設立人陳馬（媽）義、陳玉山、陳自
然等，率皆為享祀人 (12世之開台祖）陳林扶娘之直系血親卑親屬，惟獨陳清景除外，由此可證陳清景並非三王公之設立人甚明。
⒉台灣民事習慣調查報告記載，祭祀公業管理人之資格，習
慣上尚無何項限制，只須具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之管理人亦屬有效，準此，原告主張其祖先陳清景曾為公業之管理人一節，故其等必然為派下員，證據顯然不足。
⒊依本房 (陳雜)之族譜記載，陳雜為第15世，係第14世陳
廣之第10房子，再依陳廣之墓記載可知陳廣共有11子，而管理人陳豐昌之先祖陳馬（媽）義與陳雜為第15世之親兄弟，而陳清景則無此關係。
⒋根據被告陳豐昌提出記載系爭祭祀公業第12世至第16世族
譜資料記載：第15世陳馬（媽）義係生於嘉慶戊寅年（即民前94年），卒於光緒壬午年（即民前30年），而原告之祖先陳清景係明治7年（即民前38年）出生，若其與陳馬（媽）義同為系爭祭祀公業之設立人，則必與陳馬（媽）義同一時代之人，而假設系爭祭祀公業最遲於陳馬（媽）義死亡前數月（約民前30年前後）設立，斯時原告之祖先陳清景年僅7、8歲，其何有資力與意思能力與陳馬（媽）義參與系爭祭祀公業之設立，顯見原告之祖先陳清景與系爭祭祀公業之設立人陳清景非同一人等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（三）被告辛○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前陳述聲明略以：不清楚系爭祭祀公業派下情況等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（四）被告卯○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前陳述聲明略以：不清楚系爭祭祀公業派下情況等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（五）被告未○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前陳述聲明略以：伊係寅○○之繼承人，不清楚系爭祭祀公業派下情況等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（六）被告酉○○○、黃○○、Ａ○○、地○○、Ｅ○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前陳述聲明略以：伊係壬○○之子女，依習慣女兒向無派下權，不得繼承系爭祭祀公業財產，況已結婚多年，均不清楚系爭祭祀公業派下情況等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（七）被告子○○、甲○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前陳述聲明略以：伊系爭祭祀公業三王公之派下員，管理人陳清景與設立人陳清景並非同一人，而被告子○○、甲○○之祖先亦非陳清景等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
（八）被告Ｄ○○未於最後言詞辯論期日到場，據其以前陳述聲明略以：伊係丁○○之繼承，不清楚系爭祭祀公業派下情況等語置辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、得心證之理由：
（一）關於確認原告對系爭祭祀公業之派下權是否存在⒈按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其
主張者提起，當事人即為適格，且確認派下權存在之訴，對於全體派下員並無必須合一確定之情形，而祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設有管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，得以其管理人代表派下全體被訴，本件原告以系爭祭祀公業之管理人陳豐昌為被告，提起本件確認派下權存在之訴訟，其當事人之適格並無欠缺；且祭祀公業之派下權，為派下對其所屬祭祀公業之權利義務關係，自得為確認之訴之標的。再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。原告主張其等為系爭祭祀公業之派下員，擁有該祭祀公業合法之派下權等情，為被告陳豐昌所否認，是以雙方就原告主張上情是否屬實，顯有爭執；且原告主張系爭祭祀公業所有系爭122、127地號土地經徵收後獲得補償費，應分配予派下員等情，除有原告提出之台中市政府95年7月18日府地用字第09501375791號函及95年8月11日府地用字第0950145705號函附卷可稽外，並未為被告陳豐昌所否認，堪信為真，則雙方間有關原告是否於系爭祭祀公業享有派下權之爭執若不予釐清，原告勢將因被告陳豐昌否認其主張，而無法以系爭祭祀公業派下員之身份，獲得分配上述補償費，致受有損害，其等在私法上之地位因而有受侵害之危險，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條規定並無不符，合先敘明。
⒉又祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資
格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號判決參照）。而派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得；復考之祭祀公業設立方式可分為鬮分字之公業與合約字之公業二種，前者係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，台灣之祭祀公業十之八九均屬此類；後者則係由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署（台灣民事習慣調查報告第718、719頁參照）。查原告主張系爭祭祀公業係由其祖先陳清景與陳自然、陳玉山、陳媽義（被告陳豐昌之祖先）等四人發起設立，縱為屬實，然此應係指前述合約字之公業，則因屬台灣祭祀公業之少數，故就原告之祖先陳清景亦為系爭祭祀公業設立人之一或派下，仍應由主張為系爭祭祀公業派下員之原告負舉證責任，本件原告主張其為系爭祭祀公業之派下，無非以其祖先陳清景為系爭祭祀公業之管理人，且系爭祭祀公業之財產即系爭土地曾一度登記為原告祖先陳清景所有，足見原告祖先陳清景與系爭祭祀公業之關係密切，乃設立人之一，而原告均為陳清景子孫，故應列為系爭祭祀公業派下等情為據，惟查：⑴系爭122、127、652地號三筆土地，原屬系爭祭祀公業
之財產，因台灣光復後總登記轉載錯誤，將上開三筆土地之土地所有權人誤載為陳清景。其中系爭652地號土地，台中市政府於42年5月2日發現轉載錯誤，並更正為系爭祭祀公業所有，而系爭122、127地號二筆土地，遲至經濟部水利署在辦理筏子溪厝仔堤防新邁工程用地徵收核發補償費時，始發現登記錯誤，台中市中興地政事務所隨即於95年10月12日召開會議，而原告巳○○、癸○○、丙○○亦出席表示：「本案不動○○○區○○段
122、127地號查證結果如為祭祀公業三王公所有同意更正，……」，並作成會議決議１、「上開二筆土地之所有權人疑係光復後轉載錯誤，所有權人應更正為公業三王公，請提出更正登記申請」，嗣經被告陳豐昌提出申請更正，台中市中興地政事務依土地法第69條規定，報經台中市政府核准後，將前開二筆土地更正為所有權人：祭祀公業三王公，管理者：陳豐昌等事實，業據原告提出台中市政府95年9月14日府地用字第0950186422號函、台中市中興地政事務所95年10月16日中興地所一字第0950013788號函附95年10月12日會議紀錄及95年12月11日中興地所一字第0950016592號函在卷可證，並未為兩造所不爭執，堪信為真實。則被告陳豐昌抗辯：系爭
122、127、652地號三筆土地，追溯至原始總登記，均屬系爭祭祀公業之財產無訛等語，應足採信。則由台灣光復後系爭三筆土地之錯誤登記情形觀之，充其量或可認定原告之祖先陳清景曾係系爭祭祀公業之管理人，然據此尚無從推論原告之祖先陳清景，即為系爭祭祀公業設立人之陳清景，應屬當然。
⑵祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具
有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。祭祀公業之規約如有限制之規定，當然得據此限制其被選任資格及人數（台灣民事習慣調查報告第775頁參照）。本件系爭祭祀公業並無原始規規約，亦未訂立新規約一情，有台中市南屯區公所於96年7月30日以公所民字第0000000000函附系爭祭祀公業相關資料附卷可證（即台中市政府於86年5月23日以86府民禮字第67452號函覆台中市南屯區公所文），則就管理人資格之限制，系爭祭祀公業並未訂定相關規約，堪以認定。是系爭祭祀公業既無限制擔任管理人須具備派下資格，自無從僅憑原告祖先陳清景曾擔任系爭祭祀公業管理人之身分，即推論其必然為派下員。再者，一般社會存在同名同姓者眾多，此在早期資訊不發達之農業社會更屬常見，亦難僅因姓名相同，便率然視為同一人，是原告以其祖先陳清景曾擔任系爭祭祀公業之管理人，即主張其祖先陳清景即係系爭祭祀公業之設立人陳清景，或其當然取得系爭祭祀公業之派下身份，尚嫌無據。
⑶根據被告陳豐昌提出系爭祭祀公業第12世至第16世族譜
資料記載：其第12世為陳林扶娘，第14世為陳廣、第15世為陳馬義，核與被告乙○○所提出之陳林扶娘祖墳照片（顯示陳林扶娘為12世，附於本卷宗第三卷）及陳廣墓碑照片（顯示陳廣為14世、陳馬義為15世，附於本卷宗第四卷）相符，則前開系爭祭祀公業12世至16世族譜資料，堪信為真實。而根據該族譜資料之記載，陳馬（媽）義係生於嘉慶戊寅年（即民前94年），卒於光緒壬午年（即民前30年），而原告之祖先陳清景係明治7年（即民前38年）出生，亦即陳馬（媽）義死亡時，原告之祖先陳清景年僅7、8歲，而系爭祭祀公業之設立人計有陳自然、陳清景、陳玉山、陳媽義等四人，如前所述，系爭祭祀公業係屬合約字之公業（即由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，須作成合約字，並由捐資人連署），故四位設立人應屬同一年代之人，始符常理，然由上開陳馬（媽）義與原告之祖先陳清景年齡比較觀之，假設系爭祭祀公業至遲於陳馬（媽）義死亡前數月（約民前30年前後）設立，斯時年僅7、8歲之原告祖先陳清景，衡情應無資力與意思能力與陳馬（媽）義參與系爭祭祀公業之設立，故系爭祭祀公業設立人之一陳清景與原告之祖先陳清景應非同一人。再者，根據系爭祭祀公業全員派下系統表及卷附之日據時代戶籍資料記載，設立人之一陳玉山之長子陳乞食係嘉永6年（即民前59年）出生，設立人之一陳媽義之次子陳臨係嘉永5年（即民前60年）出生，由其二人之出生年代，顯較原告之祖先陳清景（明治7年，即民前00年出生）早出生2、30年，益見原告之祖先陳清景與設立人陳玉山、陳媽義非屬同一年代之人；此外，原告亦自承關於其祖先陳清景與設立人陳自然、陳玉山、陳媽義等人，究有何親戚或其他關係，因日據時期戶籍資料不易查詢，且設立人早已去世，故無從徵詢陳報等情，是原告之祖先陳清景應非系爭祭祀公業之設立人陳清景，堪予認定。
⑷至於原告另主張：由被告陳豐昌於95年12月18日所發台
中水湳郵局第2713號存証信函，亦認為原告丙○○係屬系爭祭祀公業之派下員，故表示要補列入派下員名冊中，亦可認定原告為系爭祭祀公業之派下員等語。非惟為被告陳豐昌所否認，且原告是否為系爭祭祀公業之派下員，並非可由身為管理人之被告陳豐昌個人存證信函即得確認，是憑此亦無從證明原告為系爭祭祀公業之派下員。
⑸另按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉
證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照），本件原告既主張其就系爭公業有派下權存在，自應先由原告就此負舉證之責，而原告主張其祖先陳清景亦為設立人之一，因而有派下權，然其既不能舉證證明其祖先陳清景與系爭祭祀公業設立人陳清景係同一人，則其舉證即有未盡，原告之主張，即難憑採。
⒊基上，原告主張其等為系爭祭祀公業之派下員，尚難採信
。從而，原告訴請確認其等對系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。
（二）關於確認被告辰○○等二十三人對系爭祭祀公業設立人陳清景派下權是否存在按法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。本件原告既非系爭祭祀公業之派下，業如前述，則被告辰○○等二十三人就系爭祭祀公業設立人陳清景之派下權縱不存在，原告亦不因而享特定之權利或免特定之義務，亦即原告在私法上地位並不因此而有受侵害之危險，是原告就此部分提起確認訴訟即難認有受確認判決之法律上利益，顯與民事訴訟法第247條第1項前段規定不符，自屬欠缺權利保護要件。從而，原告起訴請求確認被告辰○○等二十三人對系爭祭祀公業設立人陳清景派下權不存在，為無理由，亦應駁回。
（三）本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第二庭 法 官 楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
書記官