臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第1694號原 告 甲○○訴訟代理人 邢建緯律師複代理人 林更穎律師被 告 乙○○○ （即吳龍雄遺產管理人）上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國96年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院95年度執字第33028號強制執行事件所製作之分配表，其中次序第2所列之執行費新台幣17,092元，次序第7、8所列第2順位抵押權債權金額新台幣10,375,000元，新台幣3,500,000及分配金額新台幣1,597,254元，新台幣522,150元，均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列各款情形，准依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額
不同意，而於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，經執行法院認為正當，但因到場之債務人、有利害關係之他債權人為反對之陳述，或未到場之前揭人收受更正分配表三日內為反對之陳述，致異議未終結時，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，並於分配期日或受通知起十日內向執行法院為起訴之證明，分別為強制執行法第39條第l項、第40條第l項、第40條之l、第41條第l項、第3項、第4項所明定。今查，本件原告對鈞院95年度執字第33028號強制執行事件民國（下同）96年5月21日製作之分配表（以下簡稱系爭分配表，見證一）將被告列為第2順位抵押權人身分參與分配認為不當，於分配期日（按即96年6月12日）前對系爭分配表聲明異議（見證二），經被告於分配期日到場對原告上開聲明異議為反對之陳述，揆諸上揭法條，原告得對被告提起本件分配表異議之訴，先予敘明。
㈡系爭分配表所列之第2順位抵押權人應為訴外人吳龍雄，
惟因吳龍雄已歿，由其遺產管理人乙○○○參與分配，準此，被告乙○○○得否以系爭分配表中第2順位最高限額新台幣（下同）700萬元抵押權（登記日期：民國83年7月26日；登記字號：霧字第131620號；權利人：吳龍雄；權利價值：
最高限額700萬元；債務人：甲○○、吳國有。）之抵押權人身分參與分配，自應視訴外人吳龍雄與原告間確有上開抵押權與受抵押權擔保之票據債權存在為定。經查，系爭分配表所列第2順位抵押權，係由抵押權人吳龍雄與債務人甲○○、吳國有本於通謀虛偽意思而設定，此由原告甲○○、訴外人吳國有與訴外人吳龍雄間並無任何債權債務關係存在可知。原告甲○○、訴外人吳國有與吳龍雄間既無任何債權債務關係存在，訴外人吳龍雄所持發票日期分別為83年12月31日，票面金額為1037萬5000元；84年12月30日，票面金額為350萬元本票二紙之票據債權亦顯不存在。基此，受本件第2順位抵押權所擔保之票據債權既不存在，根據抵押權從屬性法理，本件第2順位抵押權縱經登記，仍無由發生與成立。被告不得據不存在之票據債權與抵押權參與分配，自不待言。
㈢系爭分配表中有關次序第7項、第8項被告乙○○○應受償之
金額159萬7254及52萬2150元，因訴外人吳龍雄票據債權與第2順位抵押權並不存在，不應列入系爭分配表加以分配，自應予以剔除。又系爭分配表次序第2項之執行費係次序第7項與第8項債權參與分配所生，系爭分配表第7項、第8項債權既經剔除不得參與分配，自無須繳納執行費用，亦應予以剔除。
㈣被告所持發票日期分別為83年12月31日，票面金額為1037萬
5000元；84年12月30日，票面金額為350萬元之本票二紙（參證四），被告迄未對原告行使票據權利，準此，依票據法第22條第l項「票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算，見票即付之本票，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅」規定可知，上揭二紙本票之票據權利已因罹於時效而消滅，被告不得請求原告給付本票票款。㈤被告主張吳龍雄與吳國有間確有借貸事實云云，原告否認之
，吳龍雄並未交付1037萬5000元及350萬元與吳國有。又依民事訴訟法第277條第l項規定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」可知，被告既主張吳龍雄確有將本票票面所示金額1037萬5000元及350萬元之款項交付與吳國有，就吳龍雄已交付借款1037萬5000元及350萬元與吳國有此一有利事實，揆諸上揭法條，被告自應舉證以實其說。
㈥本件訴訟主要法律上爭點，厥為台灣台中地方法院95年度執
字第33028號強制執行事件96年5月21日製作之分配表（以下簡稱系爭分配表）所列之第2順位抵押權（以下簡稱系爭抵押權）是否存在，如系爭抵押權已消滅，縱原告尚未塗銷系爭抵押權之登記，被告自不得主張將系爭抵押權列入系爭分配表參與分配。經查，系爭抵押權所擔保之債權為票據債權，此點由系爭抵押權設定契約書（見證五）中之約定可證，此節並為被告於96年7月3日民事答辯狀第二點中自承。準此，系爭抵押權擔保之票據權利有二，分別為原告與訴外人吳國有於83年7月29日開立，票面金額為350萬元之本票債權（見證六。以下簡稱系爭本票債權）與訴外人吳國有於84年12月30日開立，票面金額350萬元之支票債權（見證七。以下簡稱系爭支票債權）。系爭本票之到期日為84年12月30日，迄至87年12月30日訴外人吳龍雄皆未行使系爭本票之票據權利，是系爭本票債權已罹於時效而消滅；系爭支票之到期日為84年12月30日，迄至85年12月30日訴外人吳龍雄亦未行使系爭支票之票據權利，故系爭支票債權亦罹於時效而消滅。依上所述，系爭抵押權所擔保之票據債權，皆已罹於消滅時效而產生票據債權消滅之效果。基此，系爭抵押權所擔保之票據債權既已消滅，依據抵押權存在從屬性之法理，系爭抵押權亦隨同消滅，自不待言。
㈦另按，以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得
就其抵押物取償，民法第145條第l項雖定有明文，是本件系爭抵押權所擔保之票據請求權雖皆經時效消滅，被告似仍得據此主張就抵押物取償。惟按，「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第880條定有明文可稽，準此，抵押權人如於擔保債權消滅後五年內未行使抵押權者，抵押權消滅。換言之，抵押權人即不得就抵押物取償。本件受擔保之系爭本票債權於87年12月30日消滅，抵押權人至遲應於92年12月30日前聲請拍賣抵押物取償；受擔保之系爭支票債權於85年12月30日消滅，抵押權人至遲應於90年12月30日前聲請拍賣抵押物取償，惟系爭抵押權之抵押權人吳龍雄皆未聲請拍賣抵押物，揆諸上揭法條規定，系爭抵押權已因五年之除斥期間經過而消滅，被告自不得主張基於系爭抵押權人地位參與分配。
㈧原告並沒有向吳龍雄借款。調解書原告並沒有簽名，與原告
無關。利得償還請求權並非票據上權利。系爭抵押權係擔保票據上權利，並未擔保借款。票據上權利已罹時效而消滅，且已逾五年行使抵押權除斥期間，抵押權已經消滅。
並聲明：求為判決如主文所示。
三、被告具狀辯以：㈠系爭分配表所列之第二順位抵押權人為吳龍雄（訴外人，下
同），然因吳龍雄已歿，且無人繼承，並經鈞院94年度財管字第100號裁定，指定被告為吳龍雄之遺產管理人（證物一）；是以被繼承人吳龍雄之一切私法上權利義務，均得由遺產管理人為處理。吳龍雄因對原告有抵押權，故系爭執行拍賣所得金額，被告依法自得聲請參與分配，合先敘明。
㈡抵押權人吳龍雄對債務人甲○○之抵押權確係有效存在、受擔保之票據債權亦屬有效存在：
⑴查被告對債務人甲○○所有之執行標的，即新台幣七百萬
元之最高限額抵押權，乃抵押權人吳龍雄與債務人甲○○、吳國有（訴外人，下同）於83年7月26日依法向地政機關辦妥抵押權設定並經地政機關依法登記在案（登記字號：霧字第13162O號、原始他項權利證明書證明書字號：
13634），詳證物二-原始他項權利證明書、抵押權設定契約書。前開文件吳龍雄與債務人甲○○、吳國有既共同約明該抵押權所擔保之債權為票據債權，並以票據上所載之金額、清償日做為其債權清償之日期及方法，更明定利息、遲延利息、違約金等金額及計算方式，是債權人吳龍雄與債務人甲○○、吳國有，兩造間已意思表示一致，而該抵押權設定契約書同時亦為借貸契約之憑證。況原告及吳國有於83年7月18日尚出具保證書予吳龍雄，其中清楚載明吳龍雄業將七百萬元交付予該二人之事實（證物三-保證書），並證明由甲○○開立本票（證物四）、吳國有開立支票（證物五）以此做為抵押權之擔保債權。據此，吳龍雄與原告、吳國有間之債權債務關係確係有效存在，當屬無疑。
⑵再查，吳龍雄在貸款與吳國有及甲○○後，豈料該二人拒
不履行債務，並失去聯繫，經吳龍雄再三連絡，終於找尋到吳國有，雙方為解決償還借款乙事，吳龍雄於87年11月
26 日向台中縣后里鄉調解委員會申請調解請求吳國有償還本於系爭抵押權所擔保之債務肆佰萬元，後雙方經由調解，所做調解筆錄如下：
①吳國有自認上列之債務並同意於89年8月28日前分期償還債務完畢。
②吳龍雄於吳國有償還上開債務時即同意辦理塗銷系爭抵
押權登記（詳證物六-台中縣后里鄉調解委員會調解書）。後因吳國有仍未清償上開債務，故吳龍雄其後亦未塗銷其抵押權登記。由該調解書亦足證抵押權、擔保之票據債權確係有效存在之事實。
㈢被告否認原告主張系爭抵押權及票據債權乃通謀虛偽意思而設定。
㈣系爭上開抵押權之設定文件乃公務員依職務所為之公文書，
本具有公示效力，依民事訴訟法第355條之規定，推定為真正，而其有證據力；而上開本票既依法開立即生效力，亦具有公示力。另按民事訴訟法第416條第1規定，調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力及同法第380條第1項規定，和解成立者，與確定判決有同一之效力。據此上開調解書內容所載已有既判力，系爭抵押權及票據債權屬合法有效存在之事實不容否認。再者，吳龍雄實無與原告及吳國有通謀虛偽意思設定任何債權及抵押權之必要。
㈤蓋抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之
不動產，得就其賣得價金受清償之權。民法第860條定有明文，是提供抵押物之義務人，非必須為該受擔保債權之債務人；本案原告於系爭抵押權設定時，即以系爭不動產做為擔保，向訴外人吳龍雄借款，同時亦同意以同一抵押物，供其兄訴外人吳國有做為向吳龍雄借款之擔保，合意訂定抵押權設定契約，並業經地政機關依法登記在案（被證二）。從而，嗣吳龍雄為實現其抵押權擔保之債權，而與吳國有於台中縣后里鄉調解委員會所達成之調解，自當為系爭抵押權之擔保範圍。況調解已與確定判決有同一效力（被證六-經鈞院
88 年度沙核字第53號核定），按強制執行法第四條之規定，屬已取得執行名義；再者，請求權時效並無消滅之問題，不論吳龍雄生前與被告就所擔保之債權，至今未受清償，原告既為抵押人，被告有權就系爭抵押物賣得之債金受清償，自屬當然。
㈥被告於提出參與分配執行聲請狀後（96年4月12日），發現
被證五所示之350萬元之債權漏列，謹向鈞院聲請，准將原請求之參與分配之金額予以更正，除原參與分配狀所列之債權不變外（債務人應給付聲請人⑴10,375,000元⑵3,500,000元，及自⑴83年12月31日⑵84年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息。），另增加一項⑶3,500,000元84年12月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息（發票人為債務人吳國有）。
㈦系爭抵押權擔保之債權，被告除對吳國有之債權部分，業已
取得執行名義，無罹於時效而消滅外，針對被告對於原告之債權部分，其請求權亦未因民法第880條之規定已罹於時效而消滅，故系爭抵押權並未消滅：
查，本件抵押權所設定債權之範圍，既係基於「票據上所生之權利」，從而其保障範圍，亦包含票據法第22條第4項規定之「利益債還請求權」在內，而利益償還請求權其時效依民法第125條之規定為15 年，至今尚未因時效而消滅，系爭抵押權仍有效存在，原告主張本案抵押權，由原告為債務人之票據債權，該部份已罹於票據時效而消滅，其主張並無理由。
答辯聲明：求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。
四、法院判斷之理由：㈠按強制執行程序進行中，債務人或債權人對於分配表所載各
債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。如到場之債務人或其他債權人就聲明異議為反對之陳述者，則聲明異議人對該債務人或其他債權人應於分配期日起十日內提起分配表異議之訴，並向執行法院為起訴之證明。此分別為強制執行法第39條，第41條所明定。經查原告 (即債務人)於96年5月24接到本院95年度執字第33028號強制執行事件定於96年6月12日下午2時30分到場之分配通知，原告於分配期日前96年6月6月對被告之參與分配聲明異議，被告於96年6月11日接到分配表聲明異議狀，即於96年6月13日具狀對原告之異議表示不同意，民事執行處於96年6月21日通知原告於文到10日內提起分配表異議之訴，並向法院為起訴之證明，逾期視為撤回異議之聲明，仍依原分配表分配。原告於96年6月23日接到該通知，但原告早於96年6月21日即向本院提起分配表異議訴訟，同日並向執行處為起訴之證明，是原告於法定期間內提起本件分配表異議訴訟，於法並無不合，合先敘明。
㈡原告主張原告甲○○、訴外人吳國有與訴外人吳龍雄間並無
任何債權、債務關係存在，其間第二順位抵押權係本於通謀虛偽意思表示而設定，訴外人吳龍雄所持有發票日分別為83年12月31日，面額1037萬5000元；84年12月30日 (應為83年
7 月29日)，面額350萬元二紙本票債權顯不存在，票據債權既不存在，則擔保之系爭抵押權自無由發生；且上揭二紙本票權利早罹於時效消滅；被告又主張吳龍雄另持有訴外人吳國有於84年12月30日簽發，面額350萬元之支票債權，亦同罹於時效而消滅；系爭抵押權所擔保之票據債權已罹於時效消滅，抵押權人吳龍雄於消滅時效完成後，五年內亦未實行其抵押權，其抵押權亦歸消滅；被告主張之利得償還請求權並非票據權利，不受系爭抵押權擔保。是被告不得以系爭抵押權參與分配，分配表中次序第2之執行費，次序第7、第8之債權及分配金額均應予剔除，不應受分配。被告則以前詞置辯。
㈢經查：
⑴83年7月18日原告甲○○及其兄吳國有立下保證書，載明
：二人同意○○○鄉○○段194之53地號土地壹筆及建物門○○○鄉○○○○街○巷○○號之產權設定抵押權新台幣柒佰萬元整與吳龍雄。其中新台幣參佰伍拾萬元整開立甲○○本人本票，其餘開立吳國有本人之支票。而吳龍雄支付之借款包括上述地號之第二順位設定清償新台幣貳佰萬元在內，共新台幣柒佰萬元已全部付清。並保證在民國83年
7 月20日辦理抵押權設定。甲○○、吳國有於83年7月20日與吳龍雄訂立抵押權設定契約書，原告甲○○為擔保其本人及吳國有之票據債務，將其所有坐○○○鄉○○段194之53地號面積116平方公尺土地所有權全部及其地上建物，建號7038號，門○○○鄉○○○○街○巷○○號二層樓房面積106.08平方公尺房屋所有權全部設定最高限額新台幣柒佰萬元第二順位抵押權與吳龍雄，以票據到期日為清償期。吳國有、甲○○於83年7月29日共同簽發到期日84年12月30日，面額350萬元本票；吳國有於84年12月30日簽發華南商業銀行三民分行付款，面額350萬元支票；吳國有另於83年12月31日簽發83年12月31日到期，面額1037萬5千元本票與吳龍雄。原告主張其並未在保證書上簽名，經本院勘驗比對保證書上立保證書人「甲○○」三字，及前揭面額350萬元本票上發票人「甲○○」之簽名，其筆勢特徵與原告96年6月21日親自書寫委任狀上署名「甲○○」同，保證書上載明700萬元已全部付清，是彼等間確實有債權債務關係存在，其抵押權設定並非虛偽。
⑵票據法第22條第1項規定，「票據上之權利對本票發票人
，自到期日起算三年間不行使，因時效而消滅；對支票發票人，自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅。」查吳龍雄持有原告甲○○及其兄吳國有簽發之三紙票據，其中吳國有、甲○○於83年7月29日共同簽發面額350萬元本票，其到期日為84年12月30日，其消滅時效於87年12月30日終了完成；吳國有簽發面額350萬元支票，其發票日為84年12月30日，其消滅時效於85年12月30日終了完成；吳國有於83年12月31日簽發，面額1037萬5千元之本票，其到期日為83年12月31日，其消滅時效於86年12月31日終了完成。是吳龍雄所持有原告甲○○及其兄吳國有簽發之三紙系爭票據，其票據上權利，均罹於時效而消滅。
⑶按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅
，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償，固為民法第145條第1項所明定。惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條特別規定，「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」上開5年期間之性質為除斥期間，乃法定不變期間，並無中斷或不完成之問題。查本件系爭票據債權之消滅時效既早於87年12月30日、85年12月30日、86年12月31日完成，吳龍雄之後五年期間並未實行其抵押權，揆諸前揭法條規定，吳龍雄之抵押權因5年除斥期間之經過，歸於消滅，自不得再就抵押物取償。
⑷票據法第22條第4項規定，「票據上之債權，雖依本法因
時效或手續之欠缺而消滅，執票人對於發票人或承兌人，於其所受利益之限度，得請求償還。」此利得償還請求權之性質，並非民法上不當得利請求權，因償還義務人之利得，並非無法律上之原因，且其利得亦非盡為自執票人之財產或勞務所生也。又此種權利無損害賠償請求權之性質，以票據上債務人並無債務不履行或不法行為，而執票人反有過失之行為，但此權利非因票據行為而生，不過為因時效完成或怠於保全手續而喪失票據上權利之執票人，票據法特許其有此權利而已。故此種權利不得稱為票據上權利，而其所生之法律關係，亦非票據之關係，不過其法律關係之由來因票據而起，乃規定於票據法中而已，此權利既為隨同票據上權利之消滅依法賦與執票人之特別之票據法上權利，而非票據上權利，則為票據債務設定之擔保或民法上保證，即均非當然及於利得償還請求權。
查系爭抵押權係擔保債務人甲○○、吳國有所開立或背書之票據。依前述，被告主張之利得償還請求權，非票據權利，自不在擔保之列。
⑸被告主張系爭抵押權擔保之債權，被告除對吳國有之債權
部分，因成立調解，已取得執行名義，無罹於時效而消滅外，對原告之債權部分，並未因罹於時效而消滅。利得償還請求權之時效為15年，至今尚未因時效而消滅，系爭抵押權仍存在，被告之債權仍得就系爭抵押物優先受償。惟查經本院88年度沙核字第53號核定之調解書，係就吳國有積欠吳龍雄借款400萬元，吳龍雄拋棄利息、違約金之請求，成立調解，送經法院核定，經核定之調解，依法與確定判決有同一效力，得為執行名義。但前開調解內容為借款，系爭抵押權擔保的是票據債務，借款亦不在擔保之列。至於系爭票據權利已罹於時效而消滅，已如前述。而利得償還請求權並非票據上權利，不在系爭抵押權擔保範圍，不得就系爭抵押物優先受償。
⑹綜上所述，系爭抵押權係擔保吳龍雄之票據債權，而其持
有原告甲○○及其兄吳國有於83年7月29日共同簽發面額350萬元、84年12月30日到期本票，其消滅時效業於87年12月30日完成；其持有吳國有於83年12月31日簽發，面額1037萬5千元，83年12月31日到期本票，其消滅時效業於86年12月31日完成；其持有吳國有簽發，發票日為84年12月30日，面額350 萬元支票，其消滅時效業於85年12月30日完成。是吳龍雄所持有原告甲○○及其兄吳國有簽發之上揭三紙票據，其票據上權利，均罹於時效而消滅。抵押權人吳龍雄於消滅時效完成後五年內並未實行其抵押權，依民法第880條規定，吳龍雄之抵押權因5年除斥期間之經過，歸於消滅，不得再就抵押物取償。吳龍雄於94年6月18日死亡，其繼承人全部拋棄繼承。因系爭第二順位最高限額新台幣700萬元之抵押權未為塗銷登記。吳龍雄之遺產管理人即被告乙○○○於96年4月17日持吳國有於83年12月31日簽發，面額1037萬5千元、83年12月31日到期及甲○○、吳國有於83年7月29日共同簽發，面額350萬元，84年12月30日到期之二紙本票，向本院聲明參與95年度執字第33028號強制執行事件分配，本院民事執行處製作之分配表，即將票據債權金額1037萬5千元列為次序第7、第二順位抵押權優先受償；票據債權金額350萬元列為次序第8、第二順位抵押權優先受償；因被告乙○○○之參與分配未繳執行費，本院以其受償額之千分之8即17,092元代扣執行費予國庫，列為次序第2執行費優先受償。依前述，吳龍雄之系爭票據權利已罹時效而消滅，其於消滅時效完成後5年內亦未行使抵押權，其抵押權亦歸消滅，吳龍雄不得再就系爭抵押物取償。本院將之列於分配表優先受分配，自有違誤。原告提起本件分配表異議訴訟，請求將本院95年度執字第33028號強制執行事件所製作之分配表，其中次序第2所列之執行費17,092元，次序第7、第8所列第2順位抵押權債權金額10,375,000元，3,500,000元及其分配金額1,597,254元，522,150元，均應予剔除，洵屬正當，應予准許。
⑺本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一審究，併予敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 17 日
民事第三庭 法 官 周靜秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 8 月 20 日
書記官