臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第1715號原 告 甲○○訴訟代理人 許錫津律師被 告 壬○○訴訟代理人 洪嘉鴻律師複 代 理人 子○○上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣肆拾柒萬參仟伍佰元，及自民國九十六年六月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣肆拾柒萬參仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴原聲明求為：「被告應給付原告新臺幣（下同）3,785,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息」之判決，嗣於訴狀送達被告後，原告訴訟代理人於民國98年3月5日言詞辯論期日當庭陳明變更其聲明求為：「被告應給付原告3,703,500元，及自96年6月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息」之判決，核為減縮其應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定尚無不符，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：被告原將其所有臺中市○區○○路○○號1至3樓房屋（下稱系爭房屋，該屋門牌整編前為台中市○區○○路○○號）出租予訴外人許文寰經營「悠遊咖啡簡餐」，而於租賃期間未屆滿前，因許文寰無意繼續經營，欲頂讓營業設備予原告，遂與被告協議提前終止租約。兩造並於96年2月15日訂立租賃契約書，由原告向被告承租系爭房屋，作為經營餐廳使用，足見被告明知原告係頂讓他人營業，並承租系爭房屋經營餐廳使用甚明，雙方並約定每月租金17萬元，租賃期限自96年2月20日起至99年2月19日止共3年。原告於締約時給付第1個月租金17萬元及押租金34萬元，共計51萬元予被告後，即占有系爭房屋開始進行營業所需之裝潢設計及設備採購，並於96年3月2日至4日間某日以申請設立之「優優實業有限公司」名義向臺中市政府申請營利事業登記，惟遭該府以系爭房屋1至3樓早於90年10月31日即全部列管停止使用為由否准其申請，原告始發現系爭房屋曾於90年10月間出租予訴外人楊昀庭以「新康餐飲店」名義開設「胡桃鉗咖啡館」，並因擅自變更使用建物擴大營業至2、3樓而遭列管（按即停止使用），無法申辦營利事業登記。原告隨即通知被告，請其改正缺失設法處理。嗣被告果於96年3月6日填具申請書向台中市政府申請更正列管，然因台中市政府人員到場勘查發現系爭房屋懸掛「悠遊咖啡簡餐」招牌，與90年間原遭列管之「胡桃鉗咖啡」係屬同類組行業，不符規定，而駁回其申請。其時因原告承租系爭房屋已逾1個月，相關營業所需之裝潢工程已開始進行施工，原告遂於96年3月30日自行委請員工張木井辦理系爭房屋更正列管申請，並經台中市政府於96年4月12日以府都管字第0960074965號函知同意辦理更正列管資料。原告即於翌日即96年4月13日再以新設立之「大長今實業有限公司」名義向台中市政府申請營利事業登記，惟又發現系爭房屋之使用用途為「旅社」，只能申請1樓作為餐廳使用，如欲擴大營業面積至2、3樓，必須拆除現有裝潢及營業設備，配合消防安全檢查，並變更房屋使用目的後始能為之，原告迫於裝潢拆除後之損失補償、營業時間延宕等問題有待與被告協商後再行解決，遂暫先以1樓面積申請營利事業登記，並於96年5月2日委請律師發函催告被告出面協調，原告至此始明瞭系爭房屋早於90年間出租他人經營「胡桃鉗咖啡」，繼之伊頂讓營業之前手「悠遊咖啡簡餐」以降，均處於違法營業之狀態，根本未申請得營利事業登記，被告明知此情，竟於出租時故意隱瞞不為告知，甚且於96年5月7日復接獲台中市政府來函通知將拆除頂樓增建之違章建物，原告始知該頂樓增建部分早於96年4月7日即經台中市政府通知拆除，然被告又隱瞞未予告知，原告因而於96年5月21日以律師函向被告解除兩造間之租賃契約。被告明知其所有系爭房屋使用用途為「旅社」，無法供經營餐廳使用，竟隱匿實情，以高達每月17萬元之租金出租予原告，致原告投入資金裝潢及購置營業設備，足見被告實有以背於善良風俗之方法加損害於原告之侵權行為。且兩造於締結租賃契約之初既約定供作餐廳營業使用，被告無法提供符合原告使用目的之租賃標的物，違反民法第423條規定，亦有不完全給付情事，爰依民法第184條第1項後段及第227條第2項之規定，請求被告負損害賠償責任，賠償原告所受下列損害。
或預備依同法第259條第5款之規定，請求被告返還已支出之下列有益或必要費用：①廣告及印刷費用：紅中廣告社製作外部看板、布條、燈箱等共24萬元；三大印刷廠印製餐桌紙、點菜單、名片等合計120, 500元；炸彈廣告事業社製作輸出圖等計118,000元，以上合計478,500元。②冷氣空調設備費用：50萬元。③裝潢、設計費用：190萬元。④水電工程費用：315,000元。並另依民法第259條第1款規定，請求被告返還前所給付之押租金34萬元及第1個月租金17萬元，合計51萬元。以上合計3,703,500元。並聲明：（1）被告應給付原告3,703,500 元，及自96年6月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息；（2）願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告於89年間向前手購得系爭房屋時，即已有承租人承租使用狀態，迄今歷次承租人之使用狀態均正常，並未發生使用目的上之糾紛。被告並不知系爭房屋曾遭列管，直至兩造發生本件租賃糾紛，被告始知悉其事。系爭房屋2、3 樓於90年10月31日被台中市政府列管，係在被告將系爭房屋出租予他人經營「胡桃鉗咖啡館」時，該列管處分並未通知及送達被告，被告根本不知其事。且原告既指稱系爭房屋已於96年3月30日經台中市政府同意更正列管資料在案，則該房屋2、3樓之列管情況即不存在。再者，被告向前手購買系爭房屋時，前手並未告知被告房屋使用目的為何，被告並不知系爭房屋使用目的是否為「旅社」，且原告既稱系爭房屋原係出租予訴外人許文寰經營「悠遊咖啡簡餐」餐廳，原告並係頂讓其營業而來，則原告顯應於頂讓營業時向訴外人許文寰查明該房屋可否作為餐廳用途使用，或應由讓與營業之許文寰告知原告，原告過失未於頂讓前查明，即貿然頂讓並向被告承租系爭房屋，縱使系爭房屋現今無法供經營餐廳使用，實與被告無關，亦非可歸責於被告，被告並無隱瞞使用目的情事。況系爭房屋並非無法變更使用目的，而係因原告已經裝潢，依據消防法規必須拆除裝潢、設備，並經檢查合格後，始得申請營利事業登記，此為得補正之事，系爭房屋並無「無法申請變更使用執照」情況。且兩造間所簽訂之租賃契約並未明定被告出租之系爭房屋必需可供營業使用或為特定行業使用，亦未明載被告負有使原告取得營利事業登記證及變更使用執照之義務。且被告前將系爭房屋出租予訴外人許文寰時，每月租金為18萬元，且「不」負有使承租人取得營利事業登記證之義務，原告既係自許文寰處以「現狀」頂讓系爭房屋，且每月租金減為17萬元，則原告自不得享有優於其前手之權利，原告以較少之成本支出，卻要求被告須負更多之作為義務，有違「誠信原則」。玆被告既已依約交付系爭房屋，即屬符合約定之債務本旨，並無不完全給付情事。且縱認被告負有使原告取得相關營利事業登記證之義務，系爭房屋所有權狀上既記載房屋主要用途為「商業用」，且系爭房屋1樓部分業已申請得經營餐飲業之營利事業登記證，至於2、3樓部分，僅須請建築師變更使用用途為店舖或其他用途使用，並申請通過消防檢查及建築師結構安全證明，即可取得營利事業登記證，顯見系爭房屋並非如原告所稱「不能作為餐廳營業使用」，縱有部分欠缺，亦屬可補正事項，並未陷於給付不能狀態，與不完全給付須因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者不符。且系爭房屋已裝修部分是否配合拆除供檢查，其決定權在於原告，故此可補正事項未予補正，自屬可歸責於原告之事由，尚與被告之不完全給付有間，並未達不完全給付程度，原告頂多僅能請求減少租金額。乃原告竟因經營不善，收入不如預期，諉稱被告未善盡告知責任，使其受有損害云云，自非有據。又系爭房屋頂樓增建部分並非原告向被告承租之範圍，且該頂樓增建於被告向前手購買系爭房屋時即已存在，縱該頂樓增建部分係屬違建，亦與被告應對原告履行出租人之義務無關。被告將系爭房屋交付原告時，係依出租予原告頂讓營業前手「悠遊咖啡簡餐」之狀態交付，亦經原告依其頂讓前手營業之約定狀態所受領，此即屬完全之給付，難謂有何違反民法第423條規定之處，原告主張解除本件租賃契約，即非有據。況原告並未依民法第254條規定定相當期限催告被告履行，自難謂被告有何遲延情事，原告根本尚未取得契約解除權，是原告主張解除契約，並不合法；且被告出租系爭房屋予原告，亦無原告所指故意以背於善良風俗之方法加損害於原告情事，故原告請求被告負本件損害賠償責任，並返還已付之第1個月租金及押租金云云，自非有據。退步言之，若鈞院認被告應負本件賠償之責，原告所主張之損害亦有溢報之嫌，其中裝潢設計費用部分，估價單上記載196萬元，後減為190萬元，然迄今只實付171萬元；而餐桌紙、點菜單及名片等計120, 500元之損失部分，因此等物品具有得「重複使用」性質，加以原告尚有經營相關事業，得以「重複使用」之可能；並具有轉賣之高度可能及價值，故此部分尚非屬原告得以主張之損失。另冷氣空調設備費用，原告迄僅支付廠商20萬元；而水電工程費用部分，原告亦僅支付廠商20萬元，足見原告有溢報其損害數額情形。又原告苟認取得營利事業登記證為締結本件租賃契約之重要要素，始願開始營業，則自應俟通過消防安全檢查後，始進行裝潢工程，故原告未待通過消防安全檢查，即逕自於簽約後搶先裝潢及廣告，如因而造成損害，當應負與有過失責任。且系爭房屋
2、3樓部分，係有關逃生出口，裝設排煙及其他相關消防設備，須經消防主管機關審查通過，始得辦理建物變更使用，原告縱已裝潢完畢，亦當配合消防安全檢查，拆除已施設之裝潢及設備，以維公共安全，原告既未善盡其配合義務，應負與有過失之責任甚明，被告爰主張過失相抵。再者，兩造於96年2月15日訂立租賃契約後，被告即將系爭房屋交付原告，然原告僅給付第1期租金17萬元及押租保證金34萬元，自96年3月20日起即未再給付租金。無論原告主張解除或終止租約是否有效，因原告已於97年10月3日將系爭房屋返還被告，故算至97年9月19日止，原告仍應給付被告租金或租約終止後，無權占有系爭房屋之相當於租金之不當得利，扣除押租金34萬元，尚應給付272萬元【計算方式：（170,000×18）－340,000＝2,720,000】，被告爰以此部分債權與原告所為本件請求相抵銷等語，資為抗辯。並聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告於96年2月15日向被告承租系爭房屋，並訂立房屋租賃契約書，約定每月租金17萬元，租賃期限自96年2月20日起至99年2月19日止共計3年。原告並於締約當時給付第1個月租金17萬元及押租金34萬元，共計51萬元予被告受領。
（二）系爭房屋之使用執照上記載該屋之主要用途為「旅社」。
（三）兩造間之租賃契約書並未記載被告應使原告取得營利事業登記許可，亦未記載被告應為原告辦理系爭房屋使用執照有關用途之變更。
（四）被告前於91年10月29日曾將系爭房屋出租予訴外人許文寰作為「新康餐飲店」使用，並約定租賃期限自91年11月1日起至96年10月31日止，每月租金18萬元。嗣於租約存續期間內，許文寰向被告表示要將店頂讓給別人，被告應許文寰要求同意提前終止租約，並將系爭房屋出租予原告。
（五）訴外人許文寰於95年12月18日將開設於系爭房屋之「新康餐飲店」頂讓予原告，雙方並訂立頂讓契約書，約定於96年2月1日完成點交。
（六）系爭房屋前曾因擅自經營餐飲業，未辦理建物變更使用用途，違反建築法第73條規定，被臺中市政府於90年10月31日列管（即停止使用）在案。嗣於96年3月30日申請恢復使用，經臺中市政府書面審查符合規定，以96年4月12日府都管字第0960074965號函同意辦理更正列管。
（七）系爭房屋於90年10月31日經臺中市政府檢查發現違反建築法第73條規定，擅自變更使用用途時，其檢查紀錄表僅交由現場營業人簽收，並未通知系爭房屋之所有權人即被告。
（八）系爭房屋僅1樓部分可申請經營餐飲業之營利事業登記證，在尚未經過消防檢查通過前，尚無法擴大營業至2、3樓部分。
（九）系爭房屋之頂樓增建部分，已經臺中市政府於96年5月7日以府都違字第0960101122號函通知被告將於96年5月15日前往拆除。
（十）原告曾委請律師於96年5月21日以律師函向被告為解除本件租賃契約之意思表示，被告並已收受該律師函。
（十一）原告業於97年10月3日將系爭房屋返還被告。
五、查被告前於91年10月29日將系爭房屋出租予訴外人許文寰作為「新康餐飲店」使用，租賃期限自91年11月1日起至96年10月31日止，每月租金18萬元。嗣許文寰於租賃期間內向被告表示要將店頂讓予他人，雙方同意提前終止租約。許文寰並於95年12月18日將該餐飲店頂讓予原告，原告因而於96年2月15日向被告承租系爭房屋，並約定租賃期限自96年2月20日起至99年2月19日止，共計3年，每月租金17萬元，原告並於締約時給付被告第1個月租金17萬元及押租金34萬元，合計51萬元。然系爭房屋之使用執照記載其主要用途為「旅社」，該屋前並曾因擅自經營餐飲業，未辦理建物變更使用用途，擴大營業至2、3樓，違反建築法第73條規定，而於90年10月31日被台中市政府勒令停止使用並列管在案。其後固經原告委請訴外人張木井於96年3月30日申請恢復使用，並經臺中市政府書面審查符合規定，以96年4月12日府都管字第0960074965號函同意辦理更正列管資料，惟系爭房屋迄今仍僅1樓部分可申請經營餐飲業之營利事業登記證，尚無法擴大營業至2、3樓部分等情，為兩造所不爭執之事實，並有房屋租賃契約書、頂讓契約書、系爭房屋之使用執照、台中市政府96年4月12日府都管字第0960074965號函、台中市建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表附卷可稽，且經證人即台中市政府人員丙○○、庚○○分別證述：「90年10月31日稽查系爭建物時，發現該建物有變更使用情形，系爭建物1樓可以做餐飲業，但該建物有擴大營業至2、3樓之違規使用情形，違反建築法第73條規定，依同法第90條第1項規定予以勒令停止使用，所謂列管即是停止使用，當時整棟1、2、3樓均列管停止使用。系爭房屋係舊有建物，台中市政府96年4月12日函覆同意更正列管係同意作為住房使用，系爭房屋目前僅能申請1樓經營餐飲業之營利事業登記證，若欲擴大至2、3樓，尚須檢討」、「系爭房屋之使用執照記載主要用途為旅社，但90年10月31日現場稽查發現2、3樓違規作為咖啡廳使用，系爭房屋現況尚無法申請2、3樓之營利事業登記證」等語屬實，自堪信為真實。
六、惟原告主張被告明知系爭房屋主要用途為旅社，無法供經營餐廳使用，竟故意隱瞞，將該房屋出租予原告，致原告承租後僅能申請得1樓部分經營餐飲業之營利事業登記證，無法申請得2、3樓部分之營利事業登記，使原告耗費資金裝潢及購置營業設備，受有損害，被告顯然故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，構成侵權行為，且被告自始即未將合於所約定使用收益之租賃標的物交付原告，違反民法第423條規定，其依法得解除租賃契約，被告並應負不完全給付之債務不履行損害賠償責任及返還原告前已給付之租金及押租金共51萬元等情。則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）被告是否有民法第184條第1項後段之侵權行為情事？（2）被告是否違反民法第423條所定給付義務？（3）原告是否已合法解除本件租賃契約？（4）被告是否應負債務不履行損害賠償責任？（5）被告所為與有過失之抗辯，是否有理由？（6）被告所為抵銷之抗辯，是否有理由？經查：
（一）被告是否有民法第184條第1項後段之侵權行為情事？
（1）本件被告於89年間向前手購買系爭房屋時，其前手曾交付該屋之使用執照予其收執，且該使用執照上記載系爭房屋之主要用途為「旅社」，固為兩造所不爭執。然觀之卷存被告所提出之系爭房屋所有權狀，其上記載系爭房屋之主要用途為「商業用」，故被告是否執此即足以辨識系爭房屋可作何種商業用途或是否得經營餐飲業並可申請得一般之營利事業登記，尚難率斷。
（2）縱系爭房屋前曾因擅自經營餐飲業，未辦理建物變更使用用途，擴大營業至2、3樓，違反建築法第73條規定，經臺中市政府於90年10月31日勒令停止使用並列管在案，有台中市建築物公共安全之構造及設備檢查紀錄表存卷可查。然該檢查表第二聯僅交由現場工作人員收執，並未通知系爭房屋之所有權人即被告，已為兩造所不爭執，且經台中市政府於97年10月28日以府都管字第0970247595號函覆在卷，並經證人丙○○證述屬實。且台中市政府稽查系爭房屋當日，該屋係出租予他人經營「胡桃鉗咖啡館」，並非由被告自行使用，亦經該檢查表記載明確，由此足見被告實有可能並不知系爭房屋曾於90年10月31日因擅自擴大經營餐飲業至2、3樓，而被台中市政府以違反建築法為由，予以勒令停止使用並列管在案。故被告指稱其不知系爭房屋曾遭列管，直至兩造發生租賃糾紛始為知悉一節，應非無稽。從而，原告主張被告早於90年間即知悉系爭房屋出租予他人經營「胡桃鉗咖啡館」係違法營業，竟故意隱瞞系爭房屋之主要用途為「旅社」，無法經營餐飲業等情事，將系爭房屋出租予原告，致原告斥資裝潢及購置營業設備，受有損害，而有民法第184條第1項後段所謂故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為云云，自難遽為憑採。
（二）被告是否違反民法第423條所定給付義務？
（1）查被告前於91年10月29日將系爭房屋出租予訴外人許文寰，供經營「新康餐飲店」使用，租賃期限自91年11月1日起至96年10月31日止。嗣許文寰於租賃期內將該「新康餐飲店」頂讓予原告，原告除頂讓系爭房屋內之裝潢傢、廚具設備、吧台設備、桌椅、冷氣、冰箱等設備外，並頂讓悠遊咖啡、簡餐、烘培坊YOYO Coffee之名號，許文寰因此與被告合意提前終止雙方間之租賃契約，由原告向被告承租系爭房屋，並於96年2月15日另行訂立租賃契約書，雙方約定租賃期限自96年2月20日起至99年2月19日止共3年，既為兩造所不爭執之事實，並有各該房屋租賃契約書及頂讓契約書在卷可按，足認被告出租系爭房屋予原告時，已明知原告係因頂讓許文寰之咖啡簡餐等營業而向被告承租該房屋，且被告亦自承原告承租系爭房屋時，曾告知要作咖啡等情在卷，足認被告與原告締結租賃契約時，已知悉原告係為經營咖啡餐飲之用而承租系爭房屋。
（2）按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態，民法第423條定有明文。準此，出租人不僅有忍受承租人為使用、收益租賃物之消極義務，並有使其能依約定使用、收益租賃物之積極義務。且租賃物是否合於約定之用益狀態，應斟酌承租人用益之目的、租金額之高低及交易習慣等事項綜合判斷之。本件原告承租系爭房屋之目的，既係供經營咖啡餐飲營業之用，且被告亦知悉此情，縱兩造所訂立之租賃契約書並未明載被告應使原告取得營利事業登記許可，亦未記載被告應為原告辦理系爭房屋使用執照有關用途之變更，為兩造所不爭執。然衡諸為營業目的而承租店面之一般交易習慣及系爭房屋每月租金高達
17 萬元等情形而論，應認兩造於訂立租約時即有使原告得辦理營利事業登記俾可合法營業之默示合意，蓋原告若未依規定申請營業登記而營業者，除追繳稅款外，且按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業，此觀諸加值型及非加值型營業稅法第51條第1款之規定自明。故為達原告得合法經營餐飲業之租賃目的，被告依約即應以合於約定使用收益即得供餐飲營業之租賃物為交付，並維持其合於約定使用收益之狀態，亦即被告須使系爭房屋於交付時即處於得申辦營利事業登記之狀態，如此始可謂被告已盡其依民法第423條所定之義務，而為完全之給付。否則，原告即有可能被科以罰鍰甚或停止營業之危險，自不能達其合法經營餐飲營業之目的。玆被告雖已交付系爭房屋予原告占有，然系爭房屋僅1樓部分可申請經營餐飲業之營利事業登記證，至於2、3樓部分，須經消防檢查通過後，並辦理建築物用途變更，始得申辦營利事業登記等情，既已為兩造所是認，且證人即台中市政府人員庚○○亦證述：依系爭房屋現況，並無法聲請2、3樓之營利事業登記，必須通過消防檢查及委請建築師申請用途變更，變更為店鋪或其他用途使用。且因系爭房屋屬舊有建物，故必須經建築師之結構安全證明，始可申請2、3樓之變更使用，進而取得營利事業登記等語明確，足見被告固已交付系爭房屋予原告，然因該房屋之現況，其2、3樓部分尚無法申辦營利事業登記，故被告顯然自始即未能提供客觀上合於所約定使用收益狀態之租賃物，此係屬租賃標的物效用上之瑕疵。是原告主張被告並未依約提供可合法營業使用之系爭房屋予原告使用，未能達租賃之目的，被告並未盡民法第423條所定之義務等情，自堪採信。被告辯稱兩造間之租約並未約定系爭房屋需可供營業使用或為特定行業使用，且未記載被告負有使原告取得營利事業登記證及變更使用執照之義務，被告已依債務本旨交付系爭房屋，屬完全之給付，並無違反民法第423條規定云云，要無可取。
至被告固另抗辯被告前將系爭房屋出租予訴外人許文寰，並「不」負有使之取得營利事業登記證之義務，原告既自許文寰處以「現狀」頂讓系爭房屋，且每月租金由18萬元減為17萬元，自不得享有優於其前手之權利，否則即有違「誠信原則」云云。然原告頂讓許文寰之營業後，被告既已與許文寰合意提前終止租約，並與原告另行訂立租賃契約，則有關兩造間之權利義務，即應以該租賃契約所約定之內容定之，並無所謂不得享有優於其前手權利之問題，是被告此之所辯，顯屬牽強，難以憑採。
（三）原告是否已合法解除本件租賃契約？
（1）被告所交付之系爭房屋，客觀上既存在無法申辦營利事業登記之情形，顯見被告自始即無法提供合於所約定使用之租賃物，可認系爭房屋存有效用上之瑕疵，而不能達租賃之目的，則被告自負有物之瑕疵擔保責任，且因該租賃物之效用上瑕疵於被告交付系爭房屋時即已發生存在，故原告即得準用民法第359條之規定，據以解除兩造間之租賃契約。縱原告委請律師於96年5月21日以律師函向被告為解除契約之意思表示，而於該律師函中所稱解除契約之法律依據係依民法第254條之規定為之，其法律上之主張容有不同，然原告既已向被告為解除權之行使，本院仍認已合法發生解除契約之效力，是兩造間之租賃契約自已經原告合法解除而失其效力。被告抗辯原告解除契約並不合法，且僅能請求減少租金云云，尚無可取。
（2）又原告前與被告訂立本件租賃契約時，曾給付第1個月租金17萬元及押租金34萬元，共51萬元予被告受領等情，為被告所不爭執，則於租賃契約經原告合法解除而失其效力後，原告本於契約解除後之回復原狀請求權，請求被告返還前所給付之該等租金及押租金合計51萬元，於法即屬有據。
（四）被告是否應負債務不履行損害賠償責任？
（1）查被告既自承其於89年間購買系爭房屋時，前手曾交付該屋之使用執照，被告並知悉使用執照上記載建物之主要用途為「旅社」【見本院96年9月20日言詞辯論筆錄第3頁及被告97年11月7日答辯理由（三）狀第1頁】，復參以系爭房屋坐落於台中市○○路與台中路口，該處人車往來頻繁，附近商家林立，市況繁榮，被告購得系爭房屋後，既均將之出租他人作為營業使用，則衡情被告自應查知系爭房屋是否能申請營利事業登記而得供合法營業使用，以免該屋之使用者發生違法營業而被主管機關裁處罰鍰甚或停止營業之情形。乃被告竟過失未予查明，即貿然將系爭房屋出租原告作為營業使用，致被告所提供之該房屋，因2、3樓部分無法申請營利事業登記，使原告承租系爭房屋全部供經營餐飲營業使用之租賃目的無法達成，而無法為有效之用益，足認被告所提供之系爭房屋存在效用上之瑕疵，係因可歸責於被告之事由所致，被告除應負前述物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付，而應負債務不履行之損害賠償責任。
（2）被告雖抗辯原告係頂讓訴外人許文寰所經營「悠遊咖啡簡餐」之營業而向被告承租系爭房屋，原告過失未於頂讓營業時向許文寰查明該房屋可否供經營餐廳使用，即貿然頂讓並承租系爭房屋，縱系爭房屋現今無法供經營餐廳使用，亦與被告無關，並非可歸責於被告云云。惟查，被告原將系爭房屋出租予訴外人許文寰供經營「悠遊咖啡簡餐」之用，嗣因許文寰無意繼續經營，將其店內設備及營業讓與原告，原告始向被告承租系爭房屋供營業之用，則於原告向許文寰頂讓營業時，若許文寰向原告據實告知系爭房屋僅1樓部分可申請營利事業登記，至於2、3樓部分則因未能申請營利事業登記致無法合法正常營業等情事，衡情原告應不可能同意頂讓其營業，而置令自己處於不利之境地。是被告指稱原告於頂讓營業時，疏未向其前手許文寰查明系爭房屋可否供營業使用，為有過失，並非可歸責於被告云云，自無可採。
（3）玆被告既因可歸責於己之事由，未依約以合於約定使用收益狀態即得供經營餐飲營業使用之租賃物為交付，致原告為營業目的而斥資裝潢系爭房屋及購置營業設備，受有損害，則被告即應負賠償之責。爰將原告所請求之各項損害分述如下：
①廣告及印刷費用：原告主張其委請紅中廣告社製作外部看
板、布條、燈箱等共花費24萬元；另委請三大印刷廠印製餐桌紙、點菜單、名片等共計花費120, 500元；又委請炸彈廣告事業社製作輸出圖等合計花費118,000元，以上共計478,500元等情，業據原告提出紅中廣告社於96年2月16日出具之估價單、三大印刷廠於96年3月15日出具之客戶簽收單及炸彈廣告事業社於96年2月20出具之估價單為證；參以證人即經營紅中廣告社之乙○○亦證稱：伊總結所施作之全部工程款項而製作估價單予業主，約做了半個月，原告已付清估價單所載費用24萬元，但因業主未辦妥營利事業登記，故未開立發票等情甚詳；而證人即三大印刷廠之業務人員辛○○則證述：三大印刷廠係伊太太所經營，業主大約在客戶簽收單所載日期96年3月15日之前半個月左右委請伊印刷廣告及名片等資料，工程款數額應即為簽收單上所示之金額，款項均已付清，然因業主並未辦妥營利事業登記，故無法開立發票等語；另證人即經營炸彈廣告事業社之己○○則證稱：估價單係伊完成工作後，總結製作予業主觀看，工程款共計10餘萬元，已經全部付清等情明確，足徵原告確有支出各該廣告文宣、設計及點菜單、名片等文件印製之花費，而受有經濟上損失合計478,500元，則原告請求被告應負債務不履行損害賠償責任，賠償原告所受此部分之損害，於法即無不合。被告雖辯稱有關餐桌紙、點菜單及名片等計120,500元之損失部分，因此等物品具有得「重複使用」性質，且原告尚有經營相關事業，得以重複使用之可能，並具有轉賣之高度可能及價值，故原告自不得主張此部分之損害賠償云云。惟查，原告就餐桌紙、點菜單及名片等之印製，衡情應係針對其所承租為營業目的之特定處所即系爭房屋為之，玆原告既無法使用該屋為合法營業，則該等餐桌紙、點菜單及名片如何能於其他不同之營業場所為重複之使用，已有可疑。加以被告就其所辯有利於己之上開事實又未能舉證以實其說，故被告以該等餐桌紙、點菜單及名片等物品具有「重複使用」之性質及可能，並有轉賣之高度可能及價值，以為其不負此部分損害之依據，自難遽為本院所憑採。
②冷氣空調設備費用：原告主張其為營業目的，於系爭房屋
安裝冷氣空調設備，共計支出花費50萬元等情，業據其提出大山空調有限公司分別於96年3月1日及同年月16日所出具之估價單為證。該二份估價單雖記載工程款項共計513,000元，然證人即大山空調有限公司負責人戊○○已證稱：原告委請伊施作系爭房屋之空調及烤肉抽風設備，空調設備約於96年3月15日即完工，之後幾天又完成抽風設備工程，工程款扣掉尾數合計為50萬元。伊迄今僅向原告請領得工程款20萬元，至於所餘工程款30萬元，因原告無法營業而尚未給付等情在卷，可知原告為營業目的而安裝冷氣空調設備所需費用共計50萬元，原告迄今實際上固僅給付20萬元，尚有30萬元工程款未清償，然因原告就此部分債務，依法仍負有償還之責，故就此尚未實際支付之30萬元工程款，亦屬原告所受之損害範疇（參見民法第216條第1項）。故原告主張其安裝冷氣空調設備後卻無法營業，受有此等花費之損害50萬元，被告應予賠償等情，即屬有據，應予准許。被告抗辯原告實際僅支出工程款20萬元，有溢報損害之嫌云云，自無可採。
③裝潢、設計費用：原告主張其為營業之用，設計裝潢系爭
房屋，須花費裝潢、設計費用共190萬元等情，業據其提出青藤空間設計於96年2月26日出具之估價單為證。且證人癸○○亦證陳：伊出具估價單後始開始施作室內裝潢工程，工程已經施工完成，工程款總額為190萬元，目前尚餘19萬元工程款未給付，而因業主與屋主在訴訟中，且業主未辦妥營利事業登記，故迄今尚未開立統一發票等情明確，足見原告為營業之需要，對系爭房屋進行裝潢，共需支出裝潢、設計費用合計190萬元，縱原告迄今尚有工程款19萬元未實際支付予承攬之廠商，然因原告對此部分債務依法仍負有償還之責，故仍應認為原告受有此部分須支出裝潢、設計費用共190萬元之損害，從而，原告請求被告應負賠償此等損害之責，於法自屬有據。被告抗辯原告實際支付之款項未達190萬元，有溢報其此部分損害之嫌云云，尚無可取。
④水電工程費用：原告主張其為營業需要，裝設系爭房屋水
電設備，共須花費315,000元等情，業據其提出弘升水電工程行於96年2月26日出具之估價單為證，且證人丁○○亦結證稱：伊先出具估價單與業主即原告談妥價格才去施工系爭房屋之水電工程，估價單上千位以下尾數全部扣除（按即工程款為31萬5千元），伊約於96年3月20日左右完工，原告迄今僅給付工程款20萬元等情屬實，足見原告為營業目的而進行水電工程，共需花費315,000元，縱原告迄今僅實際支出20萬元，尚有11萬5千元工程款未清償，然因此部分債務仍然存在，依法負有清償之責，故原告主張其受有此部分水電工程設備花費之損害315,000元，於法即無不合，從而，其請求被告應如數賠償，即非無據。被告抗辯原告實際支付之款項未達315,000元，有溢報其此部分損害之嫌云云，要無可採。
（4）綜上，原告為經營餐飲營業目的而承租系爭房屋，並為營之需要，而須支出前開廣告及印刷費用、冷氣空調設備費用、裝潢設計費用水電工程費用合計3,193,500元，然因被告自始並未提供合於約定使用收益之租賃物，致原告無法正常營業，而受有該等積極損害，則依法自應由被告負債務不履行損害賠償之責。
（五）被告所為與有過失之抗辯，是否有理由？
（1）本件被告固辯稱原告若主張須取得營利事業登記證後，始願開始營業，則其自應於通過消防安全檢查後，才進行裝潢工程，乃原告未待通過消防安全檢查，即逕自於簽約後搶先裝潢及廣告，則其對於損害之發生，自應負與有過失責任云云。惟查，被告明知原告向其承租系爭房屋之目的係為經營餐飲營業之用，則為達原告得合法營業之租賃目的，被告自始即應提供客觀上處於可申辦營利事業登記狀態俾得合法正常營業之租賃物以為交付。乃被告所交付原告之租賃物竟僅1樓部分可申請營利事業登記，至於2、3樓部分則不得為之，致原告為營業目的而進行裝潢等工作，而須支出相關之費用，致受有前開之損害，實難認原告有何與有過失可言。是被告此之所辯，尚無可取。
（2）又被告雖另抗辯系爭房屋2、3樓部分，係有關逃生出口，裝設排煙及其他相關消防設備，經消防主管機關審查通過後，始得辦理建物變更使用，原告縱已裝潢完畢，亦應配合消防安全檢查，拆除已施設之裝潢及設備，以維公共安全，原告未善盡其配合義務，應負與有過失責任云云。惟查，原告固自承系爭房屋之使用用途為「旅社」，僅能申請1樓作為餐廳使用，如欲擴大營業面積至2、3樓，必須拆除現有裝潢及營業設備，配合消防安全檢查，並變更房屋使用目的後始能為之等情，核與證人庚○○所證述之情節相符，可知被告於租賃關係存續中，如欲排除其所交付原告系爭房屋所存在之效用上之瑕疵，須得原告之協力，將系爭房屋已進行之裝潢等設備拆除，經消防安全檢查通過後，並取得建築師之結構安全證明，依建築法規定，變更爭房屋2、3樓之使用用途，始有可能交付合於約定使用收益狀態之租賃物，故原告即使未予配合，致原告無法於租賃關係存續中提供合於租賃目的租賃物，可認為承租人之原告於此亦有可歸責之處，而類推適用民法第217條第1項與有過失之規定，減輕或免除出租人之被告於此情形所負之排除與修補瑕疵義務。然此與被告自始未交付合於約定用益狀態之租賃物，致原告為營業目的進行裝潢、廣告及安裝水電、空調等設備而須有所支出所受之損害，顯屬二事，尚難謂原告有何與有過失之可言。是被告此之所辯，亦無可採。
（六）被告所為抵銷之抗辯，是否有理由？
（1）被告因可歸責於己之事由，自始未提供合於約定使用收益之租賃物，而應負物之瑕疵擔保責任，經原告合法解除兩造間之租賃契約後，被告除應返還原告前所受領之第1個月租金及押租金共51萬元外，並應負債務不履行之損害賠償責任，賠償原告因營業需要於系爭房屋進行裝潢及安裝空調、水電等設備費用所需支出之損害共3,193,500元，二者合計3,703,500元。惟被告主張原告自96年3月20日起即未再給付租金，兩造間之租賃契約若經原告合法解除而失其效力，則因原告迄至97年10月3日始將系爭房屋返還被告，故算至97年9月19日止，扣除押租金34萬元，原告尚應給付被告無權占有系爭房屋之相當於租金之不當得利共272萬元【計算方式：（170,000 ×18）－340,000＝2,720,000】，爰以此部分債權與原告所為本件請求相抵銷等語。
（2）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為同法第179條前段所明定。且無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，亦經最高法院61年臺上字第1695號判例闡釋甚明。查兩造間之租賃契約既經原告合法解除而失其效力，則原告自始占有系爭房屋，即失其法律上之正當權源，故原告於租賃契約解除後，仍占有系爭房屋未返還被告，即屬無權占有，並獲得占有使用系爭房屋之相當於租金之利益，致使被告受有不能就系爭房屋為使用收益之損害，故被告依法即得對於原告請求給付相當於租金之不當得利。玆原告既迄至97年10月3日將系爭房屋返還被告，為兩造所不爭執，則自96年2月20日起算至97年9月19日止，原告所應給付被告之相當於租金之不當得利共為3,230,000元（計算方式：170,000×19＝3,230,000），則以之與原告所為本件請求相抵銷結果，被告尚應給付原告473,500元。原告雖主張本件租賃契約解除後，因兩造互負回復原狀義務，故其仍得為同時履行之抗辯云云。然同時履行抗辯權之行使，僅在暫時拒絕他方債權人行使請求權而已，他方之債權仍然存在。玆原告於租賃契約解除後既已將系爭房屋返還原告，無異原告已自願放棄同時履行抗辯權之行使，且被告既主張以其對原告之上開不當得利債權與原告所為本件請求相抵銷，縱原告之債權仍然存在，其同時履行抗辯權亦告消滅。故原告此之主張，自無可採。
七、綜上所述，原告主張兩造間之租賃契約已經其合法解除，被告應返還前所給付之租金及押租金共51萬元，並應負債務不履行之損害賠償責任，賠償原告所受損害共3,193,500元，二者合計3,703,500元等情，固為可採。然因被告以其對於原告之不當得利債權3,230,000元主張抵銷，經相互抵銷後，被告仍應給付原告473,500元。從而，原告請求被告給付473,500元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年6月29日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部份，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
民事第二庭 法 官 吳美蒼以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 5 月 26 日
書記官