臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第2497號原 告 甲○○訴訟代理人 林益堂律師
陳浩華律師被 告 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 蔡錫欽律師上列當事人間確認抵押債權存在事件，本院於民國97年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬零捌佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告由訴訟代理人林益堂律師撰狀於民國（下同）96年9月11日起訴聲明：「確認原告抵押權存在於被告乙○○所有坐○○里鄉○○段68建號、面積459.71平方公尺及被告丙○○所有坐○○里鄉○○段○○○○號，面積740平方公尺、權利範圍三分之一之土地有新台幣二百萬元抵押權存在及自民國75年9月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，嗣於起訴狀送達被告後，原告及其訴訟代理人林益堂律師，均未於97年1月8日言詞辯論期日到庭，但於同日再遞「起訴狀」聲明改為：「確認原告抵押權存在於被告乙○○所有坐○○里鄉○○段68建號、面積459.71平方公尺及被告丙○○所有坐○○里鄉○○段○○○○號，面積740平方公尺、權利範圍三分之一之土地有新台幣三百萬元抵押權存在」，核為聲明之擴張。97年2月27日原告再委任之訴訟代理人陳浩華律師（林益堂律師未解除委任）到場聲明：「如97年1月8日起訴狀所載，但該訴之聲明『及自民國75年9月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息』之記載刪除」；但原告再於97年3月28日遞狀更正訴之聲明為：「確認被告乙○○所有坐○○里鄉○○段68建號、面積459.71平方公尺及被告丙○○所有坐○○里鄉○○段○○○○號，面積740平方公尺、權利範圍三分之一之土地於民國75年9月19日之第一順位抵押權共同擔保新台幣300萬元『抵押債權』存在」，並追加被告「協成製材場有限公司」。97年4月16日言詞辯論期日，原告訴訟代理人陳浩華律師撤回追加被告「協成製材場有限公司」；嗣於97年9月16日言詞辯論期日陳稱「我們的聲明是要確認抵押權所擔保之債權金額是新台幣3,000,000 元是存在的」，經本院諭知補繳裁判費，原告訴訟代理人陳浩華律師再次於97年10月1日撰狀減縮聲明「確認被告乙○○所有坐○○里鄉○○段68建號、面積459.71平方公尺；及被告丙○○所有坐○○里鄉○○段○○○○號，面積740平方公尺、權利範圍三分之一之土地於民國75年9月19日豐原地政事務所登記字號015098號之第一順位抵押權共同擔保於新台幣200萬元『抵押債權』存在。」等語，是本件依原告之最終聲明：即確認抵押權所擔保之債權新台幣（下同）200萬元存在，並歸納雙方對此聲明所為如下之主張及抗辯，而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告及第三人協成製材場有限公司於民國（下同）65年12月20日向彰化商業銀行（下稱彰化銀行）借款，設定最高限額300萬之抵押權。72年間彰化銀行對於被告等財產聲請強制執行（本院72年執丑字第3845號），原告乃替被告分期清償約2年將全部債務清償完畢，於75年9月11日上開抵押權移轉予原告，同年月19日登記完畢，有土地暨建築改良物他項權利移轉契約書暨土地及建物登記謄本在卷可憑，故以上開建物及土地所設定之抵押權共同擔保之200萬元債權存在，原告前聲請准予拍賣抵押物，經本院認原告未提出證據證明最高限額抵押權所擔保之債權確屬存在為由，以95年度拍字第2181號裁定駁回，為此提起本件確認訴訟，爰聲明如前開最終之聲明。
二、被告聲明駁回原告之訴，並以下述情詞置辯：㈠原告主張本院72年執丑字第3845號執行事件，係由其出資清
償，於二年後之75年9月11日簽訂抵押權移轉契約書，是原告應先就其代位清償及抵押債權移轉之事實負舉證之責。
㈡縱原告因清償彰化銀行之債務，對被告有抵押權所擔保之債權，但迄今已罹時效而消滅。
三、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917號判例可資參照。本件原告起訴請求確認被告等所有之上開房地於75年9月19日之第一順位抵押權共同擔保之200萬元抵押債權存在，依前述舉證責任分配之法則，應由原告對於債權存在之事實，負舉證之責。對此，原告雖提出土地暨建築改良物他項權利移轉契約書暨土地及建物登記謄本等件為證。惟原告主張抵押權移轉之緣由，乃被告與第三人協成製材場有限公司於65年12月20日向彰化銀行借貸，72年間彰化銀行對被告等聲請強制執行，原告基於姻親關係，經約2年之時間，「代」被告等將全部債務分期清償完畢，因而受讓彰化銀行對被告等之債權等語，依一般銀行借貸實務而言，雖屬可信。然系爭抵押權設定之擔保金額為「本金最高限額300萬元」，其實際債務金額必不當然與設定之最高限額相同（一般而言實際債務金額係低於最高限額），亦為一般之識見。換言之，為確定該抵押權所擔保之債權金額若干，自應確認原告所謂「代」被告等清償彰化銀行債權之金額（原告97年2月27日準備書狀稱其第一期清償100萬元，其後每月清償10萬元及利息，至75年4月間清償完畢）。然查：
⑴本院依原告之聲請調取本院72年執丑字第3845號執行案卷
，因逾案卷保存期限，業已銷毀，有本院調卷單附卷可憑。故無法確認72年間彰化銀行聲請強制執行之金額（即彰化銀行聲請執行時，被告及第三人協成製材場有限公司積欠彰化銀行之債務金額）。
⑵又本院依原告之聲請函請彰化銀行豐原分行查詢原告為被
告及第三人協成製材場有限公司清償債務之事實及其數額，亦經該行回覆相關資料已逾15年之保存期限，尚難遽斷原告有為被告等清償債務之事實，亦有該行回函附卷為憑。
是原告主張其受讓彰化銀行對於被告等之債權，雖屬可信，然其受讓之債權金額，無從確認。
㈡次按請求權，因十五年間不行使而消滅；時效完成後，債務
人得拒絕給付，民法第125條本文、第144條第1項分別定有明文。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權，既係於75年間受讓彰化銀行之原債權，此後兩造間另有其他債權債務發生，未經原告主張或證實，換言之，系爭抵押權登記擔保之債權本金最高限額300萬元，但在原告受讓之時，其實際之債權金額已經確定，故自75年8月14日（見下述通知書）起算15年，原告對於被告等及第三人協成製材場有限公司之請求權，迄90年8月14日業已消滅，被告為時效抗辯，自屬可採。而原告提起確認之訴，若經被告為時效抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益，最高法院著有84年度台上字第1392號判決可資參照。則原告訴請確認被告等以其所有上開房地於75年9月19日豐原地政事務所登記字號015098號之第一順位抵押權共同擔保於200萬元抵押債權存在，因欠缺受確認判決之法律上利益，應予駁回。
四、本判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊、防禦或證據方法，核與判決結果無影響，不再一一論述。另原告於言詞辯論終結後，以發現彰化銀行75年8月14日之通知書為由，聲請本院再開辯論，經查該通知書上所載：「台端‧‧‧借貸設定抵押登記債權金額參佰萬元‧‧‧乙案之借款台端自民國柒壹年玖月份起即母利分文未償，現在債權人彰化商業銀行豐原分行將一切債權權利讓與新債權人甲○○女士取得」等語，仍不影響本院前開判斷，核無再開辯論之必要，附此敘明。
五、訴訟費用20,800元負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
民事第二庭 法 官 王邁揚以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
書記官