臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第2410號原 告 丙○○訴訟代理人 劉 喜律師複代理人 劉佳田喜律師
乙○○被 告 丁○○訴訟代理人 許智捷律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應於原告將其所有如附表編號三所示不動產所有權三分之一移轉登記與被告之同時，將如附表編號一、二所示不動產所有權各三分之一移轉登記與原告；如被告無法履行前述所有權移轉登記，則應給付原告新台幣壹佰玖拾捌萬參仟參佰肆拾玖元，及自原告將其所有如附表編號三所示不動產所有權三分之一移轉登記與被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
第一項判命被告給付金額及利息部分，如原告已為第一項對待給付，則原告以新台幣陸拾陸萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰玖拾捌萬參仟參佰肆拾玖元為被告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得為訴之變更，但因請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、4款定有明文。本件原告起訴之聲明為：⑴被告應給付原告新台幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。嗣因情事變更且請求之基礎事實同一，原告於審理中變更聲明為：⑴被告應將如附表編號一、二所示不動產，均移轉所有權各三分之一予原告；如被告無法履行上述移轉登記時，則被告應給付原告198萬3,349元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶就第一項給付金額及遲延利息部分，原告願供擔保請准宣告假執行。依民事訴訟法第255條第1項第2、4款規定，原告之變更聲明，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張略以：⒈訴之聲明：⑴被告應將如附表編號一、二所示不動產，均
移轉所有權各三分之一予原告；如被告無法履行上述移轉登記時，則被告應給付原告198萬3,349元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。⑶就第一項給付金額及遲延利息部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉原告丙○○、被告丁○○、與訴外人謝明仁三兄弟，於民
國85年6月22日簽訂協議書（以下簡稱：系爭協議書），該協議書開宗明義地載明：茲就坐落於大里市○○段○○○○號之所有權歸屬及本協議書第六條所載之房屋達成協議，條件如后（詳如原證一）；其中協議書第六條載明：坐落於大里市○○路○○○巷房屋兩棟、美群路房屋壹棟、美村街房屋壹棟（即如附表編號一至四所示），立協議書三人確認各自擁有三分之一之所有權。是則，兩造及訴外人謝明仁既係就第六條所列明之房屋達成協議，則每人對上述每棟房屋之權利，均應按三分之一之比例計算。如附表編號一、二所示房地現為被告占用，並分別登記在被告之子戊○○、被告之妻甲○○名下，爰依協議書第六條，請求如訴之聲明第⑴項所示。
⒊協議書第六條之所示之房屋土地，均係兩造之父謝元桐所
分配予兩造及訴外人謝明仁，因每棟房地價值不相當，三人基於公平起見，所以於85年6月22日協議約定應互相各持有四棟房地之各三分之一，其價值才屬相當。因協議書目的是平衡各人的價值，則理論上及一般實務上，本當然包括基地在內，被告抗辯稱並不包括土地，係逃避之調，並不足相信。
⒋因被告就如附表編號一所示房地，係登記其子戊○○名義
；就如附表編號二所示房地，係登記其妻甲○○名義，故如判決確定後，因上述房地登記在第三人名義，如被告無法履行移轉所有權登記，則依民法第226條第1項規定原告得請求賠償損害，且無法履行之原因，或係因房地登記在被告之妻、之子名下致無法移轉登記、或係被告無法促使其子、其妻辦理移轉各三分之一予原告，則均屬可歸責於被告，故被告應賠償原告，賠償金額之計算方式為：
⑴如附表編號一所示不動產（登記被告之子戊○○名義）：
①土地：面積124.22平方公尺，每平方公尺公告現值2萬2,800元，故土地價值283萬2,216元。
②建物：建物係塗城路784巷1弄2號（建號武德段第三二八號），房屋課稅現值為19萬7,900元。
③如附表編號一所示土地及建物共303萬116元。⑵如附表編號二所示不動產（登記被告之妻甲○○名義）：
①土地：面積120.44平方公尺，每平方公告現值2萬2,800元，故土地價值為274萬6,032元。
②建物：建物係塗城路784巷1弄6號（建號武德段第三二九號），房屋課稅現值為17萬3,900元。
③如附表編號二所示土地及建物共291萬9,932元。
⑶如附表編號一、二所示不動產價值合計595萬48元（3,030,116元+2,919,932元＝5,950,048元）。
⑷因被告應將如附表編號一、二所示不動產，移轉登記予
原告三分之一所有權，故如不能移轉登記予原告時，應賠償原告三分之一價值即198萬3,349元（5,950,048 ÷3＝1,983,349元）。
二、被告答辯略以：⒈訴之聲明：⑴原告之訴駁回；⑵訴訟費用由原告負擔；⑶如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
⒉協議書第6條與第4條之約定，二者皆於前案列入重要爭點
，且經雙方當事人辯論，並經鈞院以94年度訴字第1782號、台灣高等法院台中分院96年度上字第35號、最高法院
96年度台上字第1862號判決確定，並於判決理由認定協議書第4條及第6條約定係就不動產之土地及房屋分類約定，前者係大里市○○段○○○○號之土地所有權移轉設定條件，約定條件成就後履行給付移轉登記，而後者第6條所載之房屋4棟僅在確認各自擁有3分之1所有權，前者係附條件之給付，後者僅為所有權之確認，二者標的各自獨立，性質亦不相同，且未明文前者以後者之履行為條件，二個條文之約定實為二個不同性質之契約聯立，二者互不干涉。基此，第6條既定性上為所有權之確認，原告自不得循此請求給付，被告亦無給付義務，本件應有爭點效之適用。
⒊系爭協議書係於85年6月22日由兩造及訴外人謝明仁所訂
立，惟訂約時該四棟建物之所有權，除如附表編號一所示房地，係兩造之父謝元桐於84年12月21日即移轉登記所有權予長孫即被告長子戊○○外，其餘如附表編號二至四建物於協議書訂立時，皆屬謝元桐所有。換言之，兩造及謝明仁係就第三人謝元桐、戊○○之建物為所有權之確認，因該三筆建物既係第三人所有，自不因其確認而產生所有權異動。三人所為之確認並無法律上之意義，亦未課予彼此給付義務。且該四筆建物之移轉登記結果，並未符協議書之確認內容，亦可得證三人之父謝元桐並不同意依三人主張辦理。退步言，參照最高法院72年台上字第471號裁判意旨，協議時所有權既屬於謝元桐、戊○○，原告、謝明仁並無請求謝元桐將物之所有權移轉於原告、謝明仁之權利；或逕行移轉於被告之權利存在，又未另訂有其他契約，自不能將其所有權移轉與被告；復未以將來取得土地為移轉條件，則其移轉登記義務，自協議書訂立時即發生，但因其並無所有權卻逕約定移轉登記系爭土地予被告，即屬主觀給付不能，即負有債務不履行之損害賠償責任。基此，被告就其損害額向原告主張抵銷，則原告業因抵銷，亦不得循此請求給付。
⒋依原告96年12月24日爭點整理狀所述：『因本件若由兩
造及訴外人謝明仁分別共有協議書第六條四棟房屋之所有權各三分之一，將造成日後共有之權利複雜困擾狀態，則原告丙○○請求移轉所有權應有部分三分之一，對兩造及謝明仁將可能造成共有之現象，如此反而不利於兩造及謝明仁，深恐又埋下日後之爭執，故共有四棟房屋且各有三分之一權利，反而不利將來產權集中利用，…』，顯見原告亦明知請求移轉登記更不利於兩造，卻猶執意訴請，顯見起訴之目的係在以損害被告為主要目的，其行使權利即有違誠實及信用方法，是其訴請移轉登記即顯非有理。退步言，兩造間既因契約互負債務，依前揭民法第264條第1項規定，於原告未為對待給付前，被告自得拒絕自己之給付。被告既依法行使同時履行抗辯，即無債務不履行可言。
三、兩造不爭執之事項㈠兩造及訴外人謝明仁於85年6月22日訂立系爭協議書。
㈡被告目前占有使用如附表編號一、二所示房地，其中如附
表編號一所示房地登記為被告之子戊○○所有，如附表編號二所示房地被告借名登記為配偶甲○○所有。
㈢原告目前占有使用登記為其所有之如附表編號三所示房地。
㈣訴外人謝明仁目前占有使用如附表編號四所示房地（登記為第三人謝秉佑、林映妥所有）。
㈤85年6月22日訂立協議書時，除如附表編號一所示房地已
登記為被告之子戊○○所有之外，其餘如附表編號二至四所示房地均登記在兩造之父謝元桐名下。
四、兩造爭執之事項㈠系爭協議書第六條是否有效？系爭協議書第六條所稱房屋
是否包括坐落之土地？㈡原告請求被告將如附表編號一、二所示房地所有權各三分
之一移轉登記與原告，以及如被告無法履行移轉登記時，應負損害賠償責任，有無理由。
㈢被告主張同時履行抗辯是否可採？
五、本院之判斷：㈠系爭協議書第六條有效，且協議書第六條所稱房屋應包括
坐落之土地⒈兩造與訴外人謝明仁於85年6月22日簽立之協議書，除
就其父謝元桐所有坐落大里市○○段○○○○號土地先移轉登記與被告，及將來如何分配給三子達成協議外，尚包括如附表編號一至四所示房屋4棟所有權確認誰屬等多項財產分配達成約定；系爭協議書訂立時，謝元桐仍為塗城段439地號土地及附表編號二至四所示房地之所有權人，當時雖未列名協議書之當事人，亦未擔任見證人，惟於93年間兩造再次訂立協議書時，謝元桐即為見證人，並主導將塗城段439地號土地之分配等情，業經本院94年度訴字第1782號、台灣高等法院台中分院96年度上字第35號、最高法院96年度台上字第1862號確定判決認定屬實。故系爭協議書之真意，乃謝元桐為分配財產與三子，避免日後三子分產衍生爭執，於移轉登記前先由兩造及訴外人謝明仁三兄弟訂立系爭協議書，以確定三兄弟分得財產之範圍。通觀系爭協議書之全文，從締約目的及經濟價值作全面性之斟酌，本院認該協議書係謝元桐生前所為財產之分配，並已徵得兩造及訴外人謝明仁同意，故系爭協議書第六條關於如附表所示編號一至四所示4棟房屋之約定，自屬有效，並不因當時該條所約定之標的非屬訂約當事人所有而無效。況被告曾依系爭協議書第四條約定，訴請原告將前述塗城段439地號土地之應有部分移轉登記與被告，業經最高法院96年度台上字第1862號判決確定在案，則其於本件辯稱系爭協議書第六條約定應屬無效，不僅自相矛盾，且有違誠信原則，顯不足採。
⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。又解釋當事人立約之真意，除雙方中途有變更立約內容之同意，應從其變更以為解釋外，均以當事人立約當時之真意為準。最高法院著有39年台上1053號、49年台上字第303號判例足資參照。經查系爭協議書第六條內容為：「座落於大里市○○路○○○巷房屋兩棟、美群路房屋壹棟、美村街房屋壹棟，立協議書三人確認各自擁有三分之一之所有權」。條文雖僅記載「房屋」，而未明文包括坐落之土地，惟觀其用語：塗城路房屋「兩棟」、美群路房屋「壹棟」、美村街房屋「壹棟」，一般人應認包括房屋和土地；參以，系爭協議書並未就建物所坐落之土地另為約定，而土地之價值通常均遠高於建物，且該條係因每棟房地價值不相當，兩造基於公平起見，始於85年6月22日協議約定互相各擁有4棟房地各三分之一所有權，以求其價值相當，若解釋為不包括土地，顯不符合訂約之原意，故解釋上當然包括房屋所坐落之土地在內，被告抗辯稱並不包括土地云云，顯非可採。
㈡原告依系爭協議書第六條約定，請求被告將如附表所示編
號一、二所示房地所有權各三分之一移轉登記與原告，為有理由。
⒈系爭協議書為謝元桐生前所為財產之分配，且經兩造及
訴外人謝明仁同意後所簽訂，而被告亦承認系爭協議書第六條定性為所有權之確認，則兩造及訴外人謝明仁自均得依系爭協議書第六條之約定，請求如附表編號一至四所示房地所有權各三分之一之移轉登記，以取得所有權。又既屬謝元桐財產之分配，而謝元桐於生前又未直接將財產按系爭協議書第六條約定之比例移轉登記與兩造及訴外人謝明仁，故解釋上兩造及訴外人謝明仁得請求移轉登記之時點，應自謝元桐過世時產生。茲因附表編號一所示房地於訂約時已登記為被告之子戊○○所有，另謝元桐於92年3月10日又將如附表編號二所示房地所有權移轉登記與被告之妻甲○○，而被告亦承認係借其妻之名登記，則原告依系爭協議書第六條之約定，請求被告將如附表所示編號一、二所示房地所有權各三分之一移轉登記與原告，自屬有據。
⒉被告雖辯稱：本院94年度訴字第1782號、台灣高等法院
台中分院96年度上字第35號、最高法院96年度台上字第1862號確定判決之理由認定系爭協議書第4條及第6條約定係就不動產之土地及房屋分類約定，前者係大里市○○段○○○○號之土地所有權移轉設定條件，約定條件成就後履行給付移轉登記，而後者第6條所載之房屋4棟僅在確認各自擁有三分之一所有權，前者係附條件之給付，後者僅為所有權之確認，二者標的各自獨立，性質亦不相同，且未明文前者以後者之履行為條件，二個條文之約定實為二個不同性質之契約聯立，二者互不干涉，基此，第6條既定性上為所有權之確認，原告自不得循此請求給付，被告亦無給付義務，本件應有爭點效之適用云云。惟查，前述確定判決之理由僅在說明系爭協議書第四條與第六條之約定，並非立於互為對待給付之關係，故不得以第六條對第四條主張同時履行抗辯，而非認定兩造不得依第六條請求所有權移轉登記，被告容有誤會。若謂系爭協議書第六條無移轉登記之請求權，則該條文豈非形同虛設。
⒊被告雖另辯稱：兩造簽訂協議書時，如付編號一至四所
示房地所有權既屬於謝元桐、戊○○，原告、謝明仁並無請求謝元桐將物之所有權移轉於原告、謝明仁之權利；或逕行移轉於被告之權利存在，又未另訂有其他契約，自不能將其所有權移轉與被告；復未以將來取得土地為移轉條件，則其移轉登記義務，自協議書訂立時即發生，但因其並無所有權卻逕約定移轉登記系爭土地予被告，即屬主觀給付不能，即負有債務不履行之損害賠償責任，被告就其損害額向原告主張抵銷，則原告業因抵銷，亦不得循此請求給付云云。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項規定甚明。本件兩造雖均得依系爭協議書第六條向對方請求所有權移轉登記，然其給付內容並不相同，價值亦不相當，且亦非如被告所稱兩造於訂約當時即互負債務不履行之損害賠償責任，而得抵銷。被告主張抵銷，顯非可採。
⒋又原告起訴時，因如附表編號二所示房地業經訴外人甲
○○設定抵押權登記與第一商業銀行股份有限公司，且原告發現被告與訴外人謝明仁間曾就系爭協議書第六條，另行約定由被告補償訴外人謝明仁後，將第六條作廢，故原告乃訴請被告給付補償款，而未請求所有權移轉登記，以避免雙方相互請求移轉登記。嗣因訴外人甲○○已辦妥前述抵押權登記之塗銷，且被告拒絕補償之要求，因情事變更，原告乃變更聲明改為請求所有權移轉登記，以符合系爭協議書第六條之約定。經核屬原告合法權利之行使，尚非屬權利濫用。
㈢如被告無法履行前述移轉登記時，原告請求被告負損害賠
償責任，為有理由⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。茲因本件原告請求被告移轉所有權登記之標的（如附表編號一、二所示房地），現登記在訴外人戊○○、甲○○名下，已如前述，故如被告無法履行移轉所有權登記，應屬可歸責於被告之事由，依民法第226條第1項之規定，原告得請求被告負賠償損害責任。至於損害賠償金額，本院認為應以如附表所示編號一、二所示房地客觀市價之三分之一為準，本件原告主張依土地公告現值及房屋課稅現值計算損害額，因其通常較一般市價為低，故應予准許。至於原告請求自起訴狀繕本送達翌日即96年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，因本院認為被告提出同時履行抗辯，亦屬有理由（詳後述），故應自原告將其所有如附表編號三所示不動產所有權三分之一移轉登記與被告之翌日起，被告始應負遲延給付責任，原告所請求在此之前之遲延利息，即屬無據。
⒉茲就賠償金額計算如下：
⑴如附表編號一所示不動產：
①616地號土地：面積124.22平方公尺，每平方公尺公告現值2萬2,800元，故土地價值283萬2,216元。
②328建號建物：房屋課稅現值為19萬7,900元。
③如附表編號一所示土地及建物共303萬116元。
⑵如附表編號二所示不動產：
①617地號土地：面積120.44平方公尺，每平方公告現值2萬2,800元，故土地價值為274萬6,032元。
②329建號建物：房屋課稅現值為17萬3,900元。
③如附表編號二所示土地及建物共291萬9,932元。
⑶如附表編號一、二所示不動產價值合計595萬48元（3,030,116 元+2,919,932元＝5,950,048元）。
⑷因被告應將如附表編號一、二所示不動產，移轉登記
予原告三分之一所有權，故如不能移轉登記予原告時，應賠償原告三分之一價值即198萬3,349元（5,950,048÷3＝1,983,349元）。
㈣被告主張同時履行抗辯，為有理由
按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段規定甚明。查如附表編號三所示房地係登記在原告名下，而被告依系爭協議書第六條約定，亦得請求原告將如附表編號三所示房地所有權三分之一移轉登記與被告，兩造因該第六條之約定而互負債務，而該條又未約定被告有先為給付之義務，且原告迄未為對待給付，故被告提出同時履行抗辯，洵屬有據。
㈤綜上所述，原告依系爭協議書第六條約定，請求被告將如
附表編號一、二所示不動產所有權各三分之一移轉登記與原告；如被告無法履行前述所有權移轉登記，則應給付原告198萬349元，及自原告將其所有如附表編號三所示不動產所有權三分之一移轉登記與被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍所請求之遲延利息，即屬無據，應予駁回。又因被告主張同時履行抗辯，亦屬有理由，故原告請求被告給付之同時，亦應將其所有如附表編號三所示不動產所有權三分之一移轉登記與被告。
㈥本件原告勝訴關於給付金額及利息部分，兩造均陳明願供
擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，併駁回之。
㈦因本件原告敗訴部分所佔比例極微，故本院認為訴訟費用之負擔，應由被告全部負擔。
㈧原告曾聲請本院囑託華聲科技不動產估價師聯合事務所鑑
定如附表所示4棟房地之價差，因原告變更聲明並主張以土地公告現值及房屋課稅現值作為基準，已無囑託鑑價之必要。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
民事第四庭 法 官 陳文燦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 3 月 25 日
書記官 鄭淑英附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│ 不 動 產 明 細 │├──┼────────────────────────┤│一 │台中縣大里市○○段○○○○號土地（面積：124.22平方 ││ │公尺）及其上同段328建號建物（面積：124.22平方公 ││ │尺），權利範圍均為：全部，門牌編列台中縣大里市○○○ ○○路○○○巷○弄○號（登記為被告之子戊○○所有，現由 ││ │被告占用）。 │├──┼────────────────────────┤│二 │台中縣大里市○○段○○○○號土地（面積：120.44平方 ││ │公尺）及其上同段329建號建物（面積124.37平方公尺 ││ │），權利範圍均為：全部，門牌編列為台中市○○路 ││ │784巷1弄6號（被告借名登記為其配偶甲○○所有，現 ││ │由被告占用）。 │├──┼────────────────────────┤│三 │台中縣大里市○○路822之5地號土地（面積：81.7平方││ │公尺）及其上同段1125建號建物（面積：229.32平方公││ │尺），權利範圍均為：全部，門牌編列台中縣大里市○○○ ○村街○○○號（登記為原告所有，現由原告占用）。 ││ │ │├──┼────────────────────────┤│四 │台中縣大里市○○段○○○○號土地（面積：109.34平方 ││ │公尺）及其上同段650建號建物（面積：104.18平方公 ││ │尺），權利範圍均為：全部，門牌編列台中縣大里市○○○ ○○路○○號（登記為第三人謝秉佑、林映妥所有，現為訴││ │外人謝明仁占用）。 │└──┴────────────────────────┘