臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第2733號原 告 丙○○訴訟代理人 郭明仁 律師複 代理人 王正喜 律師被 告 魅力羅丹管理委員會兼法定代理人 乙○○上 二 人訴訟代理人 黃英傑 律師複 代理人 辛○○被 告 中華電信股份有限公司法定代理人 庚○○訴訟代理人 甲○○
己○○戊○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國97年11月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告中華電信股份有限公司應將坐落台中市○區○○街二段二六二號十二樓之三房屋頂樓如附圖所示Ａ部分面積八點一九平方公尺之基地台、Ｂ部分面積零點二九平方公尺及Ｅ部分面積零點二九平方公尺之冷氣外機、如附圖所示Ｃ部分面積零點二九平方公尺及D部分面積零點二九平方公尺之天線箱，及上開設備間之接連管線拆除，並將空間返還予原告。
被告乙○○應給付原告新台幣伍拾玖萬叁仟捌佰捌拾陸元，並自民國九十六年十月十三日起至上開第一項履行為止，按年息百分之五計算之利息；及自民國九十六年十月一日至上開第一項履行之日為止，按月給付新台幣貳萬元予原告；被告魅力羅丹管理委員會應給付原告新台幣伍拾玖萬叁仟捌佰捌拾陸元，並自民國九十六年十月十三日起至上開第一項履行為止，按年息百分之五計算之利息；及自民國九十六年十月一日至上開第一項履行為之日為止，按月給付新台幣貳萬元予原告；如其中一被告已履行給付，他被告免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰壹拾貳萬叁仟捌佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：其於民國80年7月間取得坐落台中市○區○○街2段262號（下稱系爭大樓）12樓之3房屋（下稱系爭房屋）所有權，依該房屋買賣契約第5條約定：「頂層屋面除架設電視天線及公共設施水電錶查察外，屬第十二樓保管使用」等語，詎被告魅力羅丹管理委員會（下稱管委會）及當時之主任委員乙○○未經原告同意，竟先於87年間擅自將房屋之樓頂出租予東森寬頻電信股份有限公司（下稱東森公司）作為發射基地台基地使用，嗣後於93年間被告管理委員會及乙○○終止與東森公司之租約後，復自94年5月16日起擅自提供上開房屋之頂樓如附圖所示A部分面積8.19平方公尺予被告中華電信股份有限公司（下稱中華電信）設置基地台、如附圖所示B部分面積0.29平方公尺及E部分面積0.29平方公尺設置冷氣外機、如附圖所示C部分面積0.29平方公尺及D部分面積0.29平方公尺設置天線箱，續作發射台基地使用，進而收取每月新台幣（下同）2萬元之租金，並於基地台、冷氣外機及天線箱間設置接連管線（以下統稱系爭基地台），且因此導致原告之房屋至今乏人承租迄今，而上開契約約定屬於共有人間之分管契約，具有物權效力，原告依照該約定，對於房屋之樓頂享使用上獨立性，有足以排除他人干涉之權利，被告管委會及乙○○未徵得原告之同意，擅自將頂層屋面出租予被告中華電信，顯係妨害原告對於頂層屋面之管有，其自得依據民法第767條之規定請求直接占有該空間之被告中華電信除去其妨害，即拆除屋頂所架設之系爭基地台，並將原有空間返還予原告。另原告對於頂層屋面既屬管有權人，被告管委會及乙○○未得原告之同意，擅自將分管後屬於原告單獨管有之頂層屋面出租予他人，因而獲得收取租金之利益，被告等人之行為係共同不法侵害原告之權利，且無法律上之原因而受有利益，致原告受有不能依約使用頂層房屋之損害，是被告乙○○及管委會應連帶返還其所受利益88萬
5 千元（即91年10月1日起至94年5月15日為止，共31.5月，以其每月向東森公司收取之租金1萬元計算，共有31萬5千元之不當得利，另94年5月16日起至96年9月30日為止共28.5月，以其每月向中華電信收取之租金2萬元計算，共57萬元，以上小計88萬5千元），另本件因被告之行為導致原告受有不能出租房屋之損害，每月以中過嘉通資訊公司之租金（扣除百分之15之稅金），每月應以37,800元計算，故原告因其二人佔用該等空間，共計受有2,268,000元之損害【即（37800 X31.5=0000000）+（37800X28.5=0000000）=0000000】，被告管委會及乙○○亦應負連帶清償責任，以上合計3,153, 000元，另中華電信對於其占用部分，即57萬元及1,077,300 元（合計1,647,300元）既為共同侵權行為人，自應就該部分負連帶清償責任，另原告對於被告三人併請求自96年10月1日起至被告遷移系爭基地台返還頂樓平台為止，每月給付原告57,8 00元之損害金等語。並聲明：㈠被告中華電信應將系爭基地台之設備予以拆除，並將占用空間返還予原告。㈡被告乙○○及被告魅力羅丹管理委員會應連帶給付原告3,153, 000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至拆除之日止，按年息百分之5計算之利息。被告中華電信就上開給付於1,647,300元，及自起訴狀繕本送達翌日起至拆除之日止，按年息百分之5計算之利息部分負連帶清償之責。㈢被告等應連帶自96年I0月1日起至履行第一項請求之日止按月給付57,800元予原告。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被告管委會及乙○○抗辯：原告所提80年7月1日與唐盟建設股份有限公司所立「房屋預定買賣契約書」乃係偽造，被告否認其真正。且系爭大樓之原始區分所有權人購買該大樓之房屋時，其房屋買賣契約第五條 (2)末段並無約定「本大樓頂層屋面，除架設電視天線及公共設施水電錶查察外，屬第十二樓保管使用」。如原告所提分管約定為真，亦應以公共使用為優先，在不抵觸公共使用之餘，才歸第12樓住戶「保管使用」。頂樓平台設置基地台，係為了維持大樓全體住戶之通話品質，且其租金收入可充作大樓共同基金，其性質與電視天線、公用水電錶等公共用途相似，均不影響住戶，自屬排除頂樓住戶使用之範圍內，應優先於原告之使用權。該基地台除所占面積甚小，對原告使用頂樓平台幾無妨礙外，且屬行動通信基地台（屬弱波），而非無線基地台屬強波，更非類似強波發射設備，其設置並無須經頂樓住戶之同意。且被告管委會收取之1萬元或2萬元之租金，並非單純係場地租用費，尚包含繳納稅捐、配合改裝設施、修繕房屋、防杜爭議事件、賠償遷移損失等，收取之費用為屬大樓基金收入，有利公益，無損害於原告之使用，況原告亦無收益權能，而出租予中華電信自94年5月16日起至96年9月30日為止，共
28.5月，每月收取租金2萬元，共57萬元無誤，然出租予東森公司之時間為91年10月1日起至94年3月31日為止，共30個月，每月收取清潔費5000元，合計15萬元，並非原告主張之31.5萬元。至於原告所有房屋無人承租，應係原告居住臺北而不便處理，係因其未積極尋求出租、及房屋的市場機能、出租價格過高等因素所致，與頂樓設置基地台無必然關係。另系爭頂樓平台設置基地台之初，已獲原告同意。基地台之設置長達近十年之久，原告一直都知道該基地台之存在，若原告始終反對設置基地台，卻又任由該基地台設置多年，不合常情。又系爭大樓之區分所有權人，其中原始區分所有權人建物總面積為2701.72平方公尺，非原始區分所有權人之建物面積為4082.02平方公尺，非原始區分所有人既非當然知悉或可能知悉分管契約之存在，自不受拘束。原告請求之金額至多應為286,750元。(72萬元X原始區分所有人建物總面積2701.72/建物總面積6783.74=286,750)。被告曾於95年6月15日修繕系爭頂樓平台，共花費13萬元，若謂該頂樓平台歸原告保管使用，則該筆修繕費即應由原告支付，被告得依無因管理之法律關係主張抵銷，另原告積欠95年12月起至97年10月之管理費82,781元，併主張抵銷等語，並聲明：
原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
三、被告中華電信則以：系爭大樓外觀上並無足以令人知悉或可得知悉有分管約定存在，復依照租賃契約書第13條之規定，被告管理委員會及乙○○應保證係經合法權利人同意或授權，協商租金過程，書面記錄第9點亦載明「經各委員會與住戶溝通並開辦說明會順利成功」，故縱令原告主張其享有約定使用管理權屬實，被告為善意不知原告所聲稱之約定，依照民法第952條之規定，自得為租賃物之使用及收益，且此項占有使用所獲得之利益，被告中華電信不負返還之義務，另基地台之設置係屬公共設施，縱原告主張之買賣契約確有分管效力，亦不能排除電信等公共設施之設置及管委會對於共有部分之管理使用權。又電信法相對於公寓大廈管理條例應屬特別法，應優先適用。電信法第33條第2項修訂時，因公寓大廈管理條例第33條第2款尚未增訂，故僅明文排除公寓大廈管理條例第8條第1項，惟從電信設備具濃厚公益目的考量，應具優先性。且目前並無電磁波危害人體之具體實證，而被告中華電信所設置之基地台並非屬強波發射設備，亦無公寓大廈管理條例第33條第2款之適用餘地，更何況系爭大樓雖曾召開所有權人會議，惟並未符合公寓大廈管理條例第31條之規定，即確實未依法定程序召開區分所有權人會議及做成決議之事實，更無該條文之適用餘地，至於原告之房屋無法出租，與設定基地台並無因果關係，是被告並無故意或過失之侵權行為而需負損害賠償責任之情形，亦無返還不當得利之義務，原告所請均屬無據等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
四、本件經兩造整理並協議簡化爭點後，兩造不爭執之事項是整理如下：
㈠原告為系爭大樓之區分所有權人。
㈡被告管委會與被告中華電信簽訂「基地台房屋租賃契約書」
，由被告管委會以每月2萬元，將系爭建物頂樓約10坪之面積，出租予被告中華電信架設基地台，租賃期間自94年5月16日起至99年5月15日止。
五、得心證之理由：㈠查原告主張其於80年7月間取得系爭房屋所有權，依該房屋
買賣契約第5條有約定：「頂層屋面除架設電視天線及公共設施水電錶查察外，屬第十二樓保管使用」等語，提出建物登記謄本、房屋預定買賣契約書各1紙為證，被告雖否認契約之真正，惟原告除提出正本供本院核對無誤外，更經本院向華南商業銀行台中分行所函調之系爭大樓共8戶辦理貸款之「魅力羅丹房屋預定買賣契約書」影本八份內容均有相同之約定記載，此有該銀行97年3月31日華中港字第09700164號函附卷可參，並經證人丁○○到庭證述：伊為唐盟建設股份有限公司之負責人，系爭大樓於80年間建設完成，之後並將全部房屋賣出，系爭房屋即賣給原告，契約書確實有如原告所提第5條第2款之約定，頂樓價格有訂的比較高，一般買主均會問等語，並提出系爭大樓3樓A、B二戶4樓、B、C二戶、6樓A、B、C三戶、9樓C一戶、10樓A、B二戶、11樓A、B二戶及12樓A、B二戶之房屋買賣契約書供本院核對相符（參照97年4月17日言詞辯論筆錄），均有上開約定之記載，自可信為真，至於原告所提出之系爭房屋建物謄本上記載原因發生日期為80年6月18日與原告提出之房屋買賣契約書訂約日期為80年7月1日，應係登記時未按買賣契約日期為登記，然不影響原告有購買系爭房屋之事實，是被告抗辯上開契約為偽造云云，應非可採。
㈡按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相
表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。最高法院91年度台上字第2477號著有判決意旨可參。查本件建商唐盟建設股份有限公司興建系爭大樓所制訂之房屋預定買賣契約書既均有上開契約書第5條之約定，而該項約定內容既約定頂層屋面共有部分，除架設電視天線及公共設施水電錶查察外，歸由第12樓住戶保管使用，應有設定專用之意思，而原告及其他住戶相繼與之訂立相同條款之契約，雖原告未與其他住戶直接為此項分管之約定，然其他住戶既相繼同意簽約購買房屋，是可認為系爭大樓住戶全體已同意該項約定，其後繼受該大樓之住戶者，參照上開說明，對於該項分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束。
㈢次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號著有判例可參，查原告購買系爭房屋所簽訂之房屋買賣契約第5條約定：「頂層屋面除架設電視天線及公共設施水電錶查察外，屬第十二樓保管使用」等語，依其文義觀之，對於頂層屋面約定原則上歸由第12層樓住戶專用，然卻又約定排除條文，即以架設電視天線及公共設施水電錶查察為例外約定，細查此項例外規定，其特徵均為供系爭大樓住戶內部共同使用所必須，是解釋上自應以此為基礎，不宜過份擴張解釋，然查，原告主張被告管委會將系爭大樓之頂樓如附圖所示A部分面積8.19平方公尺、B部分面積0.29平方公尺、E部分面積0.29平方公尺及如附所示C部分面積0.29平方公尺、D部分面積0.29平方公尺【分別搭設冷氣外機及天線箱（含天線）】予被告中華電信作為發射台基地使用，並於冷氣外機及天線箱間設置接連管線，此業經本院到現場勘驗屬實，並經台中市中正地政事務所繪製複丈成果圖附卷可參，可信為真，惟該項設置係除租予中華電信作為經營行動電話發射使用，並非系爭大樓住戶內部共同使用所必須，雖被告管委會將收取之租金歸於系爭大樓共同基金使用，然該項作為顯已逾越契約書例外規定之範疇，因而可認被告管委會之出租行為，已違背上開分管契約約定。
㈣繼按公寓大廈管理條例第33條規定：區分所有權人會議之決
議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：一、專有部分經依區分所有權人會議約定為約定共用部分者，應經該專有部分區分所有權人同意。二、公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。第查，被告抗辯：被告中華電信所設置之系爭基地台，並非強波發射設備，而僅屬弱波設備乙節，為原告所不爭執，可信為真，而依照上開條文，乃於92年12月31日修正公布時所新增，其目的在於公寓大廈欲在外牆面、樓頂平台設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似行為時，應該經頂層或設置樓層之區分所有權人同意，已保護各該利害關係樓層之區分所有權人，避免其他樓層之區分所有權人以事不關已而以多數決方式強行通過公寓大廈之外牆面、樓頂平台設置廣告物或設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，以侵害該頂層或設置樓層之區分所有權人權益，而關於公寓大廈樓頂平臺或屋頂，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，始需應經頂層區分所有權人同意，是關於無線電台基地台受限制者，應以強波發射設備或類似強波發射設備者為限，至於弱波設備部分，固難認為強波發射設備或類似強波發射設備，然設置弱波性質之基地台，除基地台之設備勢必佔據頂層空間，使原可使用頂層之住戶使用空間受限，且基地台之設置復與頂層廣告物之設置有相類似之情形，即均不以有強波干擾為要件，而屋頂平台之構造設計更有其原有功能，其使用應按其本來之用法使用之，不容任意加蓋任何事物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，故解釋上，自與廣告物之設置為相同之解釋較為妥適，是本件尚難認被告管委會出租予被告中華電信設置基地台，為對於頂層住戶之權益未受到影響，即令被告管委會經過區分所有權會議決議同意出租予被告中華電信設置基地台，其既未經原告同意，自難認為已生決議效力。是被告以其同意被告中華電信設置基地台業經區分所有權人會議決議，原告應受此拘束為抗辯，自非可採。
㈤第按按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148條第1 項固有明文。然所謂權利之行使不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利專以損害他人為目的之情形而言。若為自己利益而行使，縱於他人利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，而該他人對之有容忍或作為之義務時，即不得謂有本條之適用，自不在限制行使之列。查本件原告其依據系爭大樓住戶之分管約定，有享有系爭房屋之專用權，欲收回被佔用之空間供自己使用，被告中華電信所設置之基地台雖無明確數據證明其對身體有害，然仍為目前社會之一般大眾普遍之疑慮，而該設置既造成原告心理層面之影響，影響其主觀上使用房屋之權利，其請求拆除，尚難認為專以損害他人為目的，是被告中華電信以原告長期知悉系爭樓頂平台有行動電話基地台之事實，始終未為反對表示，構成權利濫用云云，應非可採。
㈥再按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條定有明文，而共有人就共有物分管之部分，有單獨之管理權，對於無權占有或侵奪共有物者，得為自己之利益，為回復共有物之請求，無上該但書規定之適用。查本件被告中華電信，未經原告同意，設置系爭基地台於原告所有房屋上方之頂層，雖該部分屬於共有部分，但原告既有專用權，原告自得請求被告中華電信將系爭基地台之冷氣外機及天線箱及接連管線拆除，並將空間返還予原告。
㈦另按無權占有他人之房屋使用，固有獲得相當於租金之利益
，然而該等利益之取得，係以「占有」之事實為前提。又對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條定有明文，故所謂「占有」係指對於物有事實上管領力，就「占有房屋」而言，房屋之占有者，必須對該「房屋」具有事實上之管領力，自不待言。又民法第184條規定侵權行為之二種類型，均僅適用於自然人之侵權行為，法人及非法人團體尚無適用上開規定之餘地。次查，公寓大廈管理委員會雖有一定名稱、目的、會址，且以主任委員為代表人（參見公寓大廈管理條例第29條第2項），對內執行公寓大廈管理事務，於其職務範圍內並得以自己名義代公寓大廈住戶為各項交易，公寓大廈管理條例第38條亦規定：「管理委員會有當事人能力；管理委員會為原告或被告時，應將訴訟事件要旨速告知區分所有權人」，但此係為便於管理委員會執行該條例賦予之職權，其本身仍為公寓大廈區分所有人團體之代表機關，尚無自然人與法人在實體法上所具備之權利能力，非屬權利義務之主體，即不能享有權利、負擔義務，準此，被告管委會並無權利能力，不能享有權利、負擔義務，從而亦不具有對侵權行為之損害，負損害賠償之責任之能力（即無侵權能力），是原告對被告委員會主張侵權行為之法律關係，自非可採。又被告乙○○為當時之主任委員，為本件實際與被告中華電信簽約，並同意其使用頂樓，此亦可參照原告提出之使用合約書及基地台房屋租賃契約書等為證，而被告乙○○明知有上開分管約定，卻未徵得原告之同意，擅自將頂樓部分別租予東森公司及被告中華電信，即有故意以背於善良風俗之方法侵害原告之專用使用利益，原告自得依據侵權行為之法律關係請求被告乙○○負損害賠償責任。又查，被告乙○○以被告管委會名義出租系爭房屋頂樓予被告中華電信，並向其收取租金，原告主張其因被告乙○○之行為導致其無法使用該頂樓之空間而受有損害，本院審酌原告以被告出租行為所獲取之利潤作為其損害賠償之內容，並無不可，惟查，被告乙○○以被告管委會名義出租予被告東森公司，係自91年10月1日起至94年3月31日，共30月，每月收取之費用為5,000元，出租予被告中華電信之期間為94年5月16日至96年9月30日共28.5月，每月收取租金2萬元等情，有上開使用合約書及基地台房屋租賃契約書可參，原告之主張除關於中華電信部分，與上開情形相符無誤外，關於東森公司部分，其主張自91年10月1起至94年5月15日為止，共31.5月及每月向東森公司收取之租金1萬元計算，共31萬5千元乙節，其超過部分，也經被告否認，原告復未能具體舉證以實其說，其所辯自難採信。是此部分原告所受損害應僅為72萬元（即30X5000+28.5X20000=720000元），超過部分應非有據。又被告中華電信若繼續以系爭基地台占用系爭房屋頂層，勢必繼續造成不法侵害原告之本於分管約定所生之使用權繼續，是原告請求被告乙○○自96年10月1日起至被告中華信電實際返還該空間為止，按月給付2萬元之損害，亦屬有據，應予准許。另關於原告主張不當得利之部分，查本件雖被告乙○○以被告管委會之負責人身份代表被告管委會簽立租約，分別向東森公司及被告中華電信收取前揭72萬元租金，惟該等租金最後係歸被告管委會收取，並非由被告乙○○所收取，並未其因此獲得利益，是原告對被告乙○○部分主張不當得利返還請求權，自非有據，至於被告管委會既依照其權能代表住戶全體，收取該部分之租金，應屬無法律上原因而受有利益，並因而導致原告受有損害，其自應歸還該部分所獲得之利益予原告。又如被告中華電信繼續以系爭基地台占用系爭房屋頂層，勢必繼續造成原告之損害繼續發生，是原告請求被告管委會自96年10月1日起至被告中華信電實際返還該空間為止，按月給付2萬元之損害，亦屬有據，應予准許。惟關於被告乙○○與被告管委會間所應負擔之給付目的為屬同一，如其中一被告履行給付義務，他被告亦因而免除其給付義務，此部分之給付應為不真正連帶債務，附此敘明。
㈧又原告主張其因被告乙○○之行為導致原告受有不能出租房
屋之損害，每月以中國嘉通資訊公司之租金（扣除百分之15之稅金），每月應以37,800元計算，故原告因其二人佔用該等空間，共計受有2,268,000元之損害等語，經查，證人丁○○到庭證稱：「（原告訴訟代理人問：原告後來房屋有出租，是否知道出租情形？）我知道，時間太久我忘記了，當時租給大眾電腦公司。」等語，經原告提出原件資料給證人觀看，證人改口說：「是中國嘉通，全名我不知道，我只知道是作電腦的。」，「（原告訴訟代理人問：中國嘉通付租金給何人？）原告丙○○，因為若是付給我的話，支票上就不用禁止背書轉讓。」、「（原告訴訟代理人問：中國嘉通公司沒有承租後，原告有無繼續要租給別人？）有的，他有委任我再去找人繼續租賃，但是租不出去。」、「（原告訴訟代理人問：沒有租出去的原因？）因為一般樓上蓋發射基地台的情形，大家都怕輻射，因為有人打電話過來問，頂樓是否會熱，我有告訴該人頂樓不會熱，但有蓋發射基地台，結果該人就說不要了，像這樣情形有5、6次。」等語，是依照證人丁○○所述，系爭房屋無法出租之原因係因樓頂設有基地台之故，為此應係證人個人之意見陳述，實際前來詢問承租之情形是否因此原因而不願承租，仍不得而知，此亦可參酌證人丁○○陳稱：「（原告訴訟代理人問：頂樓Ａ、Ｂ的所有權人是何人？）是我太太陳盧花的。」、「（原告訴訟代理人）頂樓Ａ、Ｂ這二棟房屋出租的情形？）瞭解，目前頂樓ＡＢ都還有出租，12樓之2Ｂ已經租賃很久，詳細要看租約才知道，目前記不起來何人。」、「（被告共同訴訟代理人問：系爭建物中國嘉通公司是承租此房屋到何時？）不記得。」、「（被告共同訴訟代理人提示系爭房屋大樓租賃房屋租賃表明細，問：其中87年4月30日中國嘉通公司租期是到此屆滿，這是否你代租的？）我不記得，因為我房屋有十幾戶，且出租的房屋租金都是指明由原告戶頭。」、「（被告共同訴訟代理人問：根據剛才所提出的資料顯示，房屋出租給中國嘉通公司期限是到87年4月30日，系爭建物是在90年6月1日才開始出租基地台，這三年期間沒有基地台設置，為何沒有辦法將房屋出租出去？）我並沒有特別要將該屋出租出去，我只能證明我的建設公司真的有賣房子給原告，詳細情形，我確實不瞭解。」、「（被告共同訴訟代理人問：根據你所代為出租的契約書都是於87年之後沒有多久，為何要將無法將該屋出租的責任，推給被告租給基地台？）因為基地台設置時要鑽釘，會造成漏水，所以租不出去。當時被告是否有設基地台，我不清楚。」等語，即可知證人丁○○對於系爭房屋未出租之期間，與其上是否設有基地台之情形並非完全清楚瞭解，其竟將未出租之原因全部推由基地台設置，顯與事實不符，是其所述系爭房屋無法出租之原因，應係其個人臆測之詞，再者，證丁○○雖又稱：「（被告中華電信訴訟代理人問：是否知道政府相關的網站及媒體都會有相關的報導？）不會去看這麼多，所有聽到的人都會害怕，有的人去看了，表示不合適承租，也不會去講確實的原因，但是其中有5、6個人告訴我這個原因。」、「（被告中華電信訴訟代理人問：這5、6人可否提出具體事證，時間在何時？）沒有辦法提出具體事證，民國幾年我不記得。」等語，故從證人丁○○其所聽聞之來源，亦無法進步追查，則事實上其是否聽聞該等事實亦無從得知，況證人丁○○與原告為父子關係，所言自難免有偏頗之嫌，故而就此部分，尚難據此採為認定有利原告之證據，此外，原告對於系爭房屋無法設置，係因原告設置基地台所致等情，復未能具體舉證以實其說，其此部分之主張，自難採信。
㈨再按系爭屋頂平台外觀上，並無足令人知悉或可得知悉系爭
分管約定之存在，而屋頂平台應屬公寓大廈全體區分所有人共有，公寓大廈管理委員會基於共有人使用收益共有物之權能，可為全體區分所有人出租爭屋頂平台予他人，則被告中華電信公司據此向被告管委會承租系爭屋頂平台之一部分，設置無線電基地台，尚難認有何故意過失侵害原告權利之侵權行為情事。又租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人；至所有人得否依不當得利之法律關係，向承租人請求返還占有使用租賃物之利益，應視承租人是否善意而定，倘承租人為善意，依民法第952條規定，得為租賃物之使用及收益，其因此項占有使用所獲利益，對於所有人不負返還之義務，自無不當得利可言；倘承租人為惡意時，對於所有人言，其就租賃物並無使用收益權，即應依不當得利之規定，返還其所受利益（最高法院91年度台上字第1537號判決參照）。如上述被告中華電信承租系爭屋頂平台並無何故意過失可言，原告復未就被告中華電信於承租之時知悉或可得知悉系爭分管約定存在，卻仍與被告管委會簽訂租賃契約，即就被告中華電信占有使用系爭屋頂平台非屬善意之情事加以證明，依上說明，自不能認被告中華電信無權使用系爭屋頂平台。是原告主張被告中華電信應負侵權行為損害賠償及返還不當得利之義務，並應與被告乙○○及管委會負連帶給付之責，尚非有據。至於被告管委會既為全體住戶之代表組織，被告乙○○為代表人，其對於系爭大樓之分管約定自無從諉為不知，參照民法第224條之規定，全體住戶應就該等代表人之故意或過失自應負同一責任，被告抗辯：系爭大樓之區分所有權人，其中原始區分所有權人建物總面積為2701.72平方公尺，非原始區分所有權人之建物面積為4082.02平方公尺，非原始區分所有人既非當然知悉或可能知悉分管契約之存在，自不受拘束。原告請求之金額至多應為286,750元。(72萬元X原始區分所有人建物總面積2701.72/建物總面積6783.74=286,750) 云云，並非可採。
㈩按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條定有明文，查被告管委會抗辯：原告積欠95年12月起至97年10月之管理費82,781元未繳納乙節，為原告所不爭執，是被告管委會就此部分之給付主張抵銷，自屬有據。又查，被告管委會抗辯：其曾於95年6月15日修繕系爭頂樓平台，共花費13萬元，若謂該頂樓平台歸原告保管使用，則該筆修繕費應依無因管理之法律關係請求原告支付等語，原告對於被告確實因修繕頂樓平台支出13萬元乙節亦不爭執，然主張造成修繕之原因係因設置基地台之關係所致，惟此為被告所否認，被告管委會更以修繕原因係年久失修所致，本院審酌系爭大樓
80 年建設完成，至95年間，已歷經15年，應與被告管委會所稱年久失修之情形相符，原告對於系爭平台修繕支出13萬元係因設置基地台所致，復未能提出其他有利證據，其此部分之主張自難採信，又按專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用，公寓大廈管理條例第10條第1項定有明文，而關於頂樓部分，系爭大樓住戶間既有分管約定由第十二層樓保管使用，依上開規定，自應由十二層住戶負擔該部分之修繕費用，被告管委會雖無法律上原因，而其為修繕該樓頂屋面，且該部分之修繕為有利於十二層住戶至為明顯，原告自得依據民法第176條之規定請求該住戶償還支出費用13萬元，又查，系爭大樓十二層共有三戶，是被告管委會自得向原告請求43,333元（即130000/3=43333，元以下4捨5入），是被告管委會以此金額主張抵銷亦屬有據。據上所述，被告管委會所得主張抵銷之金額共計126,114元，抵銷後之金額剩餘593,886元（即000000-000000=593886），又因被告管委會主張抵銷之結果，造成原告給付目的（債權）因該部分之抵銷而消滅，是原告對被告乙○○請求部分，亦免該部分之給付義務。
綜上所述，原告請求㈠被告中華電信應將系爭基地台之設備
予以拆除，並將占用空間返還予原告；㈡被告乙○○應給付原告593,886元，並自起訴狀繕本送達翌日（即96年10月13日）起至拆除之日止，按年息百分之5計算之利息，及自96年10月1日起至履行第㈠項請求之日止，按月給付2萬元予原告；被告管委會應給付原告593,886元，並自起訴狀繕本送達翌日（即96年10月13日）起至拆除之日止，按年息百分之5計算之利息；及自96年I0月1日起至履行第㈠項請求之日止按月給付2萬元予原告，如其中一被告履行給付，他被告免給付義務，為有理由，應予准許；逾此請求，為無理由，應予駁回。
六、本件關於原告勝訴部分，兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法79條、第85條第1項前段、但書。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
民事第三庭 法 官 許石慶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 10 日
書記官