臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第2898號原 告 甲○○
戊○○共 同訴訟代理人 陳宏盈律師複代理人 許博堯律師
辛○○
2被 告 乙○○訴訟代理人 丙○○訴訟代理人 劉喜律師複代理人 己○○上當事人間請求履行契約等事件，本院於民國97年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」，民事訴訟法第25
5 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。經查，本件原僅原告甲○○提起訴訟，嗣於民國97年4 月25日追加原告戊○○，97年11月10日更正如後述訴之聲明。經核其訴之變更、追加，為基於同一基礎事實，或為擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法條規定，亦應予准許。
二、原告起訴主張：㈠原告戊○○於民國84年11月7 日與訴外人林萬來（已於93年
10月27日死亡）訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以新台幣（下同）830 萬元向林萬來購買坐落臺中縣豐原市○○段643 、646 地號2 筆土地（下稱643 、646 地號土地）及其上第168 建號建物（即門牌號碼臺中縣豐原市○○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號，日後門牌改編為豐原市○○路○○○ 巷○○號）。並於付清買賣價金後，即依系爭買賣契約第8條之約定，將上開不動產之登記名義指定為原告甲○○，並辦妥所有權移轉登記。因643 、646 地號土地為不通公路之袋地，故買賣雙方於訂約之時即徵得鄰地所有人即被告之同意，由被告提供沿著臺中農田水利會所設置之水利溝渠（即坐落臺中縣豐原市○○段707 、731 、731-1 地號）往南，寬度約為11台尺之土地，作為買受人日後房屋及土地之通行。此觀系爭買賣契約書特別約定事項記載：「㈠甲方（即戊○○）、乙方（即林萬來）雙方經協議後，同意將來甲方進出路線應按依現行右側排水溝旁約拾壹台尺寬度延伸通行。俟將來計劃道路捌米開闢完成通行同時，甲方應無條件將原通行巷道廢除，歸土地所有權人收回營業使用收益，絕不得異議或要求任何補償情事。㈡乙方應協商土地所有權人同意將門前計劃道路捌米寬度直線於未開闢通行時不得擅自推積物品堵塞甲方通行」等語，而被告並在契約書第3 頁就「右列特別約定事項貳條本人同意無訛」處左方親自簽名，為同意通行之承諾至明。
㈡因原告戊○○所買受之643 、646 地號等2 筆土地，為不通
公路之袋地，須仰賴同段644 、645 、708 地號等土地往東，始能與豐原市○○路連絡（註：644 、645 地號為林萬來保留未賣之土地，林萬來於93年10月27日亡故後，該二筆土地由其子林光雄繼承，林光雄繼承後亦在買受人所留存之契約書上為同意戊○○通行使用之簽名，併予敘明）。被告為同段708 、740 、739 地號土地之土地所有權人，於系爭買賣契約書為同意通行之簽名後，提供原告通行之土地位置係沿著臺中農田水利會所設置之水利溝渠（即同段707 、731-
1 、731 地號之水利地）往南，即如臺中縣豐原地政事務所
97 年1月15日豐地測字號013900號之土地複丈成果圖（以下簡稱土地複丈成果圖）所示編號708-A001、739-A001、740-A0 01 之土地，再經由被告所有門牌號碼臺中縣豐原市○○路○○ ○號房屋之旁土地與育仁路聯絡。然自96年3 月、
4 月起，被告不知何故，竟在原提供通行之土地陸續設置土堆、磚塊及貨櫃屋，將原告房屋賴以通行之通路阻礙，致原告無法通行出入，原告迫於無奈，始於同年6 月、7 月間，徵得相毗鄰豐臣世家社區管理委員會之同意，暫時經○○○區○設道路出入，期間屢向豐原市調解委員會聲請調解，被告均置之不理，迫於無奈始提出本件訴訟謀求解決。
㈢依系爭買賣契約書第8 條：「雙方約定登記權利人由甲自由
指定而乙不得異議」之約定，其性質屬民法第269 條第1 項規定所稱之第三人利益契約，故原告甲○○雖非契約之當事人，亦可請求該契約特別約定事項第2 點之土地所有權人即被告履行應提供通行權之義務。另原告戊○○為買賣契約之當事人，參照民法第269 條第1 項前段之規定，自得依契約特別約定事項第2 點之約定，請求被告履行應提供通行權之義務，然通行權之給付對象為原告甲○○。退步言之，如認依契約所約定之通行權給付對象不包括原告甲○○，原告戊○○即將依契約特別約定第2 點所取得之通行權，以債權讓與之方式讓與原告甲○○，並以97年11月7 日書狀之送達作為債權讓與之通知。又原告甲○○名下643 、646 地號2 筆土地重測前為豐原市○○○段烏牛欄小段291-39、291-40地號，而被告所有同段708 地號土地重測前地號為豐原市○○○段烏牛欄小段291-23地號。由重測前烏牛欄段烏牛欄小段291-23、291-39、291-40地號等3 筆土地之手抄土地登記謄本觀察，原為被告單獨所有之土地，被告於78年9 月27日，始將上開291-39、291-40地號2 筆土地移轉登記予訴外人張林素雲，張林素雲再於78月10月18日，再將上開2 筆土地移轉登記予林萬來；由此以觀，上開291-23、291-39、291-40地號3 筆土地原為被告單獨所有之土地，後來因被告一部讓與之行為，始造成部分土地有不通公路之情事，原告甲○○亦得依民法第789 條第1 項之規定，通行被告之其餘土地以至公路。為此，原告戊○○、甲○○爰依上開特約事項之通行權約定、原告甲○○併依民法第789 條第1 項通行權之規定，求為命被告應將坐落臺中縣豐原市○○段如土地複丈成果圖所示編號738-A001、739-A001、740-A001部分土地上之土石清除，不得有妨礙原告甲○○通行之行為，並應容忍原告甲○○於其上舖設柏油或水泥路面以供通行之判決。
㈣對被告抗辯之陳述：
⒈被告在95年9 、10月間，即開始陸續將其興建房屋之廢土
堆置在原告通行之路徑，日益擴大其堆置面積，且未加管理造成風砂灰塵，影響原告之居家品質，原告料想被告最終之目的乃為堵塞原告之出入通路，方於95年10月間，申請臺灣電力股份有限公司遷移電線桿並進行將大門由往南改為往西之設置工程。
⒉原告在96年3 月18日當時，仍通行被告之土地與豐原市○
○路連絡，直至96年4 月份以後，被告始全部堵塞原告出入之通路，造成原告無路可走之窘境，原告乃與豐臣世家社區大樓之管委會協商，在與被告之路權糾紛解決前暫時借○○○區○○設道路。
⒊原告絕未拋棄對被告名下土地之通行權，理由如下：
①原告並無拋棄通行權之動機存在，理由甚明，因原告如
改走豐臣世家之社區通路，一則並無合法之權源，二則徒增自身之危險，此點由豐臣世家管理委員會所出具之證明書明確可證。
②再者，拋棄權利或免除債務皆須以意思表示為之，以上
所述有最高法院72年台上字第4737號裁判要旨及20年上字第452 號判例要旨㈡可資參照；由此以觀，被告既主張原告拋棄被告名下土地之通行權云云，即應就原告甲○○何時為拋棄袋地通行權之意思表示？原告戊○○何時為免除被告提供土地供通行之契約義務？二種事實負舉證責任，至為明顯。
㈤並聲明：
⒈被告應容忍原告甲○○通行其所有坐落臺中縣豐原市○○
段708 、739 、740 地號內如土地複丈成果圖所示編號708-A 001 、編號739- A001 、編號740-A001部分，面積分別為27 .74 平 方公尺、52.65 平方公尺、2.38平方公尺之土地。
⒉被告應將堆置在前項土地上之土石清除，不得有妨礙原告
通行之行為，並應容忍原告於該等土地上舖設柏油或水泥路面以供通行。
⒊對於第二項之請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯以：㈠被告以前所同意通行係指經由第708 號的最西方連接被告的
第739 號、水利地第731 之1 號接育英路巷道：查被告之遠房伯父林萬來，於84年11月7 日，將育仁段第643 號、646號土地及建物售予原告戊○○時，林萬來與原告戊○○約定通行內容時，被告當時並不在場，在書寫完特別約定事項後，才通知被告到場簽名在同意人欄位，被告當時僅知願提供沿著水利地旁之708 號西方（僅約3.3 米寬）、及第739 號、連接水利地第731 之1 號土地，供戊○○連接育英路巷道；故被告並非同意原告戊○○由第708 號土地之西方通往東方而至育仁路；故兩者不能混淆。況第708 號由西方到東方之方向連線，並無水利地，由此可証原告誤導被告原來所同意通行之方向。
㈡被告雖曾在原告戊○○與林萬林於84年11月7 日所訂立之不
動產買賣契約書之同意人欄上簽名，但被告並非該契約當事人；且當時只是同意「暫時供通行」，而並非永久供通行，況上開契約書特別約定欄第㈠款係載明：俟將來計劃道路捌八開闢完成通行同時甲方（指戊○○）應無條件將原通行巷道廢除歸土地所有權人收回管業使用收益，絕不得異議等情，而原告甲○○之第643 號、第646 號土地上建物（門牌為豐原市○○路○○○ 巷○○號房屋），其大門及車庫門，本為朝南方向（按即是朝向被告的第708 號土地），改為朝向西方。且已將「原來朝南之大門改以紅色圍牆封阻」通行，原告目前朝西方可通往育英路巷道連接公共道路育英路，則情事早已變更，故原告2 人均無權亦無必要再通行被告之土地。
㈢證人庚○○所有第706 地號土地，係屬豐原都市計畫（烏牛
欄地區細部計畫）劃設之「八米計畫道路用地」。既是八米計劃道路，且已提供「豐臣世家」大樓住戶通行，則已供公眾通行，且原告並已由該第706 號土地通往巷道連接育英路，則原告通行已十分便捷，故原告再主張通行被告的系爭土地，即是損人不利己，並無理由。況庚○○所有第706 地號及國有707 號水利地之土地上，已設置電力公司的電線桿，並有電信局的電信線路設施經過，則益証係供公眾使用之道路，所以設置上述電線桿及電信設施。又依本院於97年1 月25日勘驗時，原告訴訟代理人稱：第706 號土地旁邊，靠近水溝處，有樹木及電線桿的痕跡等情，足見因原告通行第70
6 地號土地，所以有砍樹及申請電力公司遷移電線桿之情事。而豐臣世家社區係因同意原告通行豐臣世家出入之既有道路，故原告甲○○始將其現在大門前之樹木予以砍去，並申請將電線桿移除。另第706 地號土地，係由豐原市公所設置柏油路面，及設置路燈在第706 號、第707 號土地上，益証係供由公眾使用。又證人丁○○（96年豐臣世家大樓主任委員）稱：豐臣世家大樓所以設置路障管制，係因不讓附近格林幼稚園的家長汽車進入，以免多位家長汽車停在該處妨害交通，甚至迴轉發生出入安全，故與原告得否通行該706 地號土地一事無關。又原告的大門內，本設有車庫，後來卻將車庫廢除，改種植花草樹林，則原告當然無法將其汽車停在大門內，故原告有意將車停在被告土地上，即無道理可言。㈣被告在系爭土地旁相鄰之訴外土地上，所興建新房屋多棟，
在建妥後，係於95年11月21日向臺灣電力股份有限公司申請安裝電表，安裝當時因存証必要，故有將電力所安裝之路線予以拍照，由該照片可知，在95年11月21日時，被告並無在原告屋旁堆置土方，被告係在96年4 月間始堆該土方，此有施工單位請款單可參，由該照片顯示，在95年11月21日當時，原告甲○○早已將其大門改為朝向西方，且其門前之電線桿也已移位，則原告甲○○所主張其因被告於95年8 、9 月間在其門前堆置土方致妨礙其通行，其不得不將大門改向云云，即不實在；事實是被告在其所有系爭土地上堆置土石之前，原告甲○○早已由西方通行。原告甲○○（申請人戊○○），係於95年10月19日，向臺灣電力股份有限公司臺中區營業處申請線路遷移登記，有函文可憑。足見原告甲○○不僅已改變通行方向更改為朝西通行，且更已向台電公司申請遷移線路，則原告甲○○已無使用被告土地之必要及事實。而因原告甲○○早已將其大門改向西方，故其早已由其朝西之大門出入，經由其所舖設在707 號水利地上水泥地、至70
6 地號柏油路，再延704 之1 地號至669 號（按係豐原都市○○道路用地）通往育英路，故原告甲○○之643 號、64 6地號土地並非袋地，並無原告甲○○所主張民法第789 條：
「因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」之情形，故原告甲○○早已可經由其他既成道路通往公路，則原告甲○○主張欲通行使用被告將供作建築使用之建地，絕不可採。
㈤被告所有739 地號一整筆，係供將來建造透天集合住宅使用
，每一戶均有店面，則假如依原告本件請求，即以豐原地政事務所於97年1 月25日複丈成果圖所載位置通行，則已造成被告無法蓋建整個店面之損失，就經濟利益衡量及比例原則，對被告極為不公平，且原告既已有通行公路之道路，自無損人而利己之理，故原告請求並無理由等語。
㈥並聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張：原告戊○○於84年11月7 日，與訴外人林萬來（已於93年10月27日死亡）訂立不動產買賣契約書，向林萬來購買坐落臺中縣豐原市○○段643 、646 地號2 筆土地，及其上第168 建號建物（即門牌號碼臺中縣豐原市○○○路○○○ 巷○○○ 弄○ 號，日後門牌改編為豐原市○○路○○○ 巷○○號），並依上開不動產買賣契約第8 條之約定，將上開不動產之登記名義指定為原告甲○○，並辦妥所有權移轉登記，故
643 、646 地號土地及其上第168 建號建物係原告甲○○所有；又同段708 、740 、739 地號土地則為被告所有，且被告於94年11月7 日，在上開不動產買賣契約書所載特別約定事項左方之同意人欄簽名等情，業據提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。
五、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；有通行權人，於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第787 條、第788 條、第789 條分別定有明文規定。本件原告甲○○主張其所有643 、646 地號土地，與被告所有同段708 、740 、739 地號土地，均係自被告所有重測前烏牛欄段烏牛欄小段291-3 地號土地分割而來，因643 、646 地號土地有不通公路土地情形，故主張依民法第789 條第1 項規定，通行被告所有坐落臺中縣豐原市○○段708 、739 、740 地號內如土地複丈成果圖所示編號708-A001、編號739- A001 、編號740-A001部分之土地，再往西聯絡育英路131 巷再與育英路聯絡。被告則否認原告甲○○所有之土地為袋地，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠原告甲○○所有643 、646 地號土地西邊之同段647 地號土
地雖為水利地，但經舖設水泥，與豐臣世家社區大樓背面出入之柏油道路（下稱系爭柏油道路）相通，並相接至育英路
131 巷道與育英路聯絡，為原告甲○○現有之通行路線，有地籍圖、勘驗筆錄及附圖、照片附卷可稽。而原告甲○○雖主張上開之通行路線，因遭豐臣世家社區大樓之住戶以其大門靠近大樓車庫為由，反對其通行系爭柏油道路，而須通行被告所有坐落臺中縣豐原市○○段708 、739 、740 地號內如土地複丈成果圖所示編號708-A001、編號739-A001、編號740-A001部分之土地，再往西聯絡育英路131 巷再與育英路聯絡云云，惟據臺灣省建築管理規則【民國94年6 月20日廢止】第5 條規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依左列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在四十公尺以下，雙向出口在八十公尺以下，寬度不足四公尺者者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到四公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到六公尺寬度之邊界線作為建築線。但面○○○區○○○巷道之基地，應以合計達八公尺寬度之邊界線作為建築線。二、地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺。三、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。四、現有巷道之寬度大於四公尺或六公尺者，仍應保持原有之寬度。五、建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路。依前項第一款退讓土地，不得以空地計算。第一項第一款所稱單向出口係指巷道僅一端接通計畫道路者。都市○○區○巷道之長度應自與計畫道路連接之出口起算。」可知，系爭柏油道路之形成，應係建商興建坐落同段64 9地號土地上之459 建號等整批建物（即豐臣世家社區住宅），於80年左右申請建築時，依都市計畫建築線退縮留設所形成，係留供該路兩側房屋所有權人及居住者出入之通路，並經編定為育仁路114 巷門牌號碼，且114 巷道內經設有路燈、電線桿、路面柏油等公共設施，此有地籍圖謄本、同段649 地號土地第二類謄本、同段459 建號建物登記第二類謄本標示其情，並有現場照片附卷可稽，是系爭柏油道路為現有巷道用地堪以認定。基此，縱證人庚○○證稱同段706 地號土地係伊所有，因政府尚未徵收，不是供公眾通行之道路，伊只提供豐臣世家社區大樓住戶通行云云，然並不足影響系爭柏油道路存有公用地役關係之既存事實，更無私設路障，妨礙公眾通行之權利，是上開通行路線自屬原告甲○○對外適宜之聯絡方式，其主張不能以系爭柏油道路與公路聯絡云云，自無足採。
㈡其次，民法第787 條第2 項所謂有通行權人，應於通行必要
之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，此項規定，依誠信原則，對於民法第789 條第1 項所謂不通公路土地之所有人，亦有其適用。而643 、646 地號土地西邊之64
7 地號水利地已舖設水泥，往南連接同段707 、731 、731之1 地號土地，依卷附照片顯示，同為水利地，如加蓋後並經舖設水泥或柏油者，亦可供通行之用，且依卷附地籍圖謄本觀之，其寬度亦約有3.33公尺，向西亦可與育英路131 巷相通，由此聯絡公路，即不致對被告所有同段708 、739 、
740 地號內如土地複丈成果圖所示編號708-A001、編號739-A001、編號740- A001 部分之土地造成損害。
㈢綜上，原告甲○○所有之643 、646 地號土地，既能通行系
爭柏油道路至公路，或藉由在上開水溝上加蓋舖設水泥或柏油供通行以達公路，自難認有通行困難以致不能為通常使用之情形，與袋地通行權之要件不符。是原告甲○○主張其所有643 、646 地號土地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行被告所有同段708 、739 、740 地號內如土地複丈成果圖所示編號708-A001、編號739-A001、編號740-A001部分之土地之必要云云，即屬無據，不應准許。
六、另原告戊○○、甲○○主張：原告戊○○向林萬來購買643、646 地號土地及其上第168 建號建物，立有系爭買賣契約書，並於系爭買賣契約書之特約事項記載：「㈠甲方（即戊○○）、乙方（即林萬來）雙方經協議後，同意將來甲方進出路線應按依現行右側排水溝旁約拾壹台尺寬度延伸通行。俟將來計劃道路捌米開闢完成通行同時，甲方應無條件將原通行巷道廢除，歸土地所有權人收回營業使用收益，絕不得異議或要求任何補償情事。㈡乙方應協商土地所有權人同意將門前計劃道路捌米寬度直線於未開闢通行時不得擅自推積物品堵塞甲方通行」，被告並於上開特約事項左方之「右列特別約定事項貳條本人同意無訛。」旁之同意人欄簽章，故被告同意原告戊○○及其指定之不動產所有權登記人可享有無償通行被告所有同段708 、739 、740 地號內如土地複丈成果圖所示編號708-A001、編號739-A001、編號740-A001部分之土地之權利，原告自得請求被告應將上開土地上之土石清除，不得有妨礙原告甲○○通行之行為，並應容忍原告甲○○於其上舖設柏油或水泥路面以供通行等語。被告則辯稱：依契約之本意，僅係暫時性之同意原告戊○○通行，即將來計劃道路捌米開闢完成通行之同時，原告戊○○即應無條件將原通行巷道廢除，歸被告收回管業使用收益，依該契約書所載，並無買方戊○○得請求舖設柏油路或水泥路面之約定，更無原告甲○○得要求被告之約定；而原告甲○○之第
643 號、第646 號土地上建物（門牌為豐原市○○路○○○ 巷○○號房屋），其大門及車庫門，本為朝南方向（按即是朝向被告的第708 號土地），改為朝向西方。且已將「原來朝南之大門改以紅色圍牆封阻」通行，原告目前朝西方可通往育英路巷道連接公共道路育英路，則情事早已變更，故原告2人均無權亦無必要再通行被告之土地等語。經查：
㈠被告自認於系爭買賣契約書特約事項之同意人欄親自簽章，
可見原告戊○○與被告間就該特約事項所示之土地，即有通行權之約定。而按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，是解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情，方期不失立約人之真意（最高法院19年度上字第58號、39年度台上字第1053號、18年度上字第1727號判例參照）。查原告戊○○向林萬來購買系爭房地時，系爭房地之通行路線係向南出入，此觀諸上開特約事項載明：「…進出路線應按依現行右側排水溝旁約拾壹台尺寬度延伸通行」等語，而依地籍圖所標示，排水溝即系爭房地西邊由北向南依序之647 、707 、731 、731 之1 之水利地，參以原告自承南邊之644 、645 地號土地為林萬來保留未賣之土地，林萬來於93年10月27日亡故後，該2 筆土地由其子林光雄繼承，林光雄繼承後亦在買受人所留存之契約書上為同意戊○○通行使用之簽名等語，且被告亦自承當時僅知願提供沿著水利地旁之708 號西方（僅約3.3 米寬）、及第739 號、連接水利地第731 之1 號土地，供原告連接育英路巷道等語，足見原告戊○○為使其所購買之系爭房地能使用南邊之他人土地供道路通行，始要求出賣人林萬來為系爭特約事項之約定，並經被告同意，是系爭特約事項之真意應指林萬來同意無償提供644 、645 地號土地，且被告同意無償提供排水溝旁約拾壹台尺寬度之708 、740 、739 等土地供原告戊○○買受之系爭房地南向通行使用，足認被告確有承諾提供排水溝旁約拾壹台尺寬度之708 、740 、739 等土地供道路通行之義務。嗣後林萬來依系爭買賣契約第8 條之約定，由原告戊○○指定將系爭房地移轉登記予原告甲○○所有，則上開特約約定事項既係為系爭房地之通行權而約定，該約定之通行債權（下稱系爭通行債權）自應附隨於系爭房地之所有權較為完整，且符合一般經驗法則，故應認於系爭房地所有權依原告戊○○指定移轉登記予原告甲○○時，該約定之通行債權已由原告戊○○讓與原告甲○○。
㈡次查，原告甲○○於受讓系爭通行債權後，嗣將系爭房地之
大門，改為朝向西方，並將原來朝南之大門改以紅色圍牆封阻通行，此有勘驗筆錄及附圖、照片附卷為憑。參以原告甲○○係於95年10月19日，向臺灣電力股份有限公司臺中區營業處申請遷移現在之房屋大門前電桿；且原告告訴被告犯強制罪案件，則指訴被告係於96年3 、4 月，在708 地號等土地堆置土石，亦分有臺灣電力股份有限公司臺中區營業處函、本院97年度易字第2403號刑事判決書1 紙在卷可佐，堪認原告甲○○所有系爭房地，在被告堆置土石以前即已不再向南通行。
㈢按使用借貸之利益，在於借用人，借用人如欲拋棄使用利益
者，使用借貸關係為之消滅，乃理所當然，亦契約自由原則之當然結論。次按「放棄」權利乃單獨行為，不須相對人承諾，即發生效力。又按以各種表示方法間接表示意思者，或以事實行為表示某種特定之效果意思，為默示之意思表示，其效力與明示之意思表示並無不同。查，原告戊○○係為使其所購買之系爭房地能使用南邊之林萬來、被告之土地供道路通行，始要求出賣人林萬來、被告為系爭特約事項之約定，並經林萬來、被告承諾，且系爭通行債權嗣移轉予原告甲○○，已如前述，則原告甲○○既將系爭房地之大門，改為朝向西方，並將原來朝南之大門改以紅色圍牆封阻通行；而自系爭房地向西通行後，與系爭房地南邊之644 、645 、70
8 、740 、739 地號土地，其間阻隔未加蓋之水溝一情，此觀諸勘驗筆錄及附圖、照片亦明，原告甲○○自不可能已向西通行，又折返向東跨越水溝，再繼續通行系爭房地南邊之土地，足認其將原來朝南之大門以紅色圍牆封阻通行，並改朝西向通行，已經拋棄由其房地南邊通行如土地複丈成果圖所示編號738-A001、739-A001、740-A001部分土地之通行利益，況系爭通行權本係基於系爭房地南向進出而約定，已如前述，堪認原告甲○○已有放棄系爭約定之通行債權之默示意思表示，則該約定通行之債權債務關係為之消滅，原告依系爭約定之通行債權，請求被告應將坐落臺中縣豐原市○○段如土地複丈成果圖所示編號738-A001、739-A001、740-A001部分土地上之土石清除，不得有妨礙原告甲○○通行之行為，並應容忍原告甲○○於其上舖設柏油或水泥路面以供通行云云，自無可採。
七、綜上所述，系爭房地既能通行系爭柏油道路至公路，或藉由在上開水溝上加蓋舖設水泥或柏油供通行以達公路，自難認有通行困難以致不能為通常使用之情形，與袋地通行權之要件不符。又被告依系爭通行權之約定，負有無償提供如土地複丈成果圖所示編號738-A001、739-A001、740-A001部分土地予系爭房地所有權人做道路通行之義務；惟系爭約定通行債權之債權人即原告甲○○既已默示放棄系爭約定之通行債權，原告2 人自不得再向被告主張原告甲○○通行上開土地之權利。從而，原告戊○○、甲○○依系爭通行權之約定、原告甲○○併依民法第789 條第1 項通行權之規定，請求被告應將坐落臺中縣豐原市○○段如土地複丈成果圖所示編號738- A001 、739- A001 、740-A001部分土地上之土石清除，不得有妨礙原告甲○○通行之行為，並應容忍原告甲○○於其上舖設柏油或水泥路面以供通行，為無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第四庭 法 官 郭佳瑛正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
書記官 謝明倫