臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第2934號原 告 乙○○訴訟代理人 邱華南律師
林坤賢律師被 告 中友百貨股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 潘正雄律師
李郁芬律師上列當事人間塗銷地上權登記事件，本院於民國97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落台中市○○區○○段第458號、458 之1號、458之3號、458之4號、637號、644號土地，為訴外人即受告知訴訟人中屋建設實業股份有限公司（以下稱中屋建設公司）所有，於民國（下同）90年8月8日，中屋建設公司與被告虛偽通謀意思表示，由中屋建設公司擔任設定義務人，以被告為設定權利人，於各筆土地上，設定權利範圍全部之地上權（新台幣10萬元），收件文號為台中市中興地政事務所90年中字第009910號，其後中屋建設公司於其所有坐落台中市○○區○○段○○○號、458之1號、458之2號、458之3號、458之4號、636號、637號、644號土地上營造建築物，該建物部分，於93年11月間，由債權人國際票券金融股份有限公司聲請強制執行，並由原告拍得，原告與訴外人中屋建設公司間，就系爭建物有買賣契約存在，且因系爭建物經原告拍定後，原告與中屋建設公司間就建物所在，有土地租賃關係存在（民法第425條之1第1項），原告為中屋建設公司之債權人。又該建物於拍定時尚未建築完成，故原告於拍得前開建物後，欲辦理變更起造人名義繼續營造該建物，惟因系爭土地上有地上權設定，須地上權人即被告同意，始得辦理變更。然查該地上權之設定，顯係出於通謀虛偽之意思而為，應屬無效。原告為繼續營造所拍定取得之建築物，而辦理變更起造人名義，然經主管機關台中市政府要求，須得地上權人之同意，對於訴外人中屋建設公司與被告就系爭土地所為地上權設定法律行為之效力，關乎原告申請變更起造人名義是否須經被告同意，及將來被告對於原告所有之系爭建物是否得主張權利，經原告通知中屋建設公司對被告行使請求塗銷地上權登記之權利，中屋建設公司怠於行使，原告乃基於民法第242條對被告提起本件訴訟等語，並聲明：被告應將訴外人中屋建設公司所有坐落台中市○○區○○段第458號、458之1號、458之2號、458之3號、458之4號、637號、644號土地，於90年8月8日，台中市中興地政事務所90年中字第009910號收件辦理，以訴外人中屋建設公司為設定義務人，以被告為設定權利人，所設定權利範圍全部之地上權設定登記，應予塗銷。並陳明：願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：本件原告主張其係透過鈞院強制執行拍賣取得系爭土地上之建物，其與中屋建設公司間並無債權債務關係，原告無代位中屋建設公司行使權利之資格；又代位訴訟必須以債權人如不代位行使債務人權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之，惟依原告所陳其提起本件訴訟之目的，係導因其透過拍賣取得系爭土地上之建物所有權，其為便於利用土地而提起本件訴，然依其所述情節，與代位權之行使必以保全債權之目的不合；且本件系爭土地存有第一順抵押權3億6000萬元，第二順位抵押權人為被告，擔保金額達4億8870萬元，原告亦無法透過拍賣而保全其債權，其提起本件訴訟，並無實益；至於原告主張被告與中屋建設公司間就系爭地上權之設定為通謀虛偽意思表示而無效，被告否認之，原告就該通謀虛偽意思表示之事實，復未舉證證明，其主張即無理由等語，並聲明：駁回原告之訴；且陳明：如受不利益之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項（本院採為判決基礎）
１、訴外人中屋建設公司在其所有坐落台中市○○區○○段
458 、458-1、458-2、458-3、458-4、636、637、644等地號土地上營造建築物，該建物部分由訴外人國際票券金融股份有限公司聲請強制執行，由原告於93年11月25日以1億5800萬元拍定，本院民事執行處於94年4月22日發給權利移轉證書（93年度執字第10283號）。依該權利移轉證書所載，原告拍定取得之不動產為建號：1427；基地坐落：台中市○○區○○段458、636、637、644地號；樓層：
地面層、二樓層、騎樓、地下一層、地下二層、地下三層。
２、原告向台中市政府申請變更前開建物之起造人，台中市政府於94年5月27日以府授都建字第10262號補正通知書表示原告就未併案拍賣土地應再檢附土地所有權人及地上權權利人同意書。
３、被告就中屋建設公司所有坐落台中市○○區○○段458、
458 -1、458-2、458-3、458-4、636、637、644等地號土地，於90年8月8日設定地上權及抵押權。地上權部分，其權利價值每筆土地均為100,000元，存續期間：90年7月30日至110年7 月30日，地租：無；抵押權部分，其權利價值為最高限額488,700,000元，存續期間：90年7月30日至110年7月30日，清償期：110年7月30日，利息：無，遲延利息：無，違約金：無。上開被告之地上權，原告曾訴請確認不存在，業經台灣高等法院台中分院95年度上字第309號判決、最高法院96 年台上字第348號裁定，以地上權尚未塗銷，且原告非系爭地上權之真正權利人為由，裁判駁回確定。
４、原告拍定取得之建號1427建物，其建造執照為台中市87中工建建字第530號。而依台中市政府95年3月3日府都建字第0950036212號函所示，嗣後○○○區○○段○○○○號分割出同段458-1、458-2等地號係屬法定保留地，未納入87中工建建字第530號建造執照基地範圍，同段458-3、458-4等地號，均屬87中工建建字第530號建造執照基地範圍。
（二）爭執事項：
１、原告是否為中屋建設公司民法第242條所規定之債權人？
２、中屋建設公司是否怠於行使權利，而原告若不代為行使其債權無法保全？
３、被告跟受告知訴訟人中屋建設公司間，就系爭地上權設定是否違反民法第757、832條規定而當然自始無效。
４、被告跟受告知訴訟人中屋建設公司就系爭地上權設定是否通謀虛為意思表示。
四、得心證之理由：本件原告主張其係中屋建設公司之債權人，因中屋建設公司怠於行使對被告之權利，致其債權受有損害之虞，其乃代位中屋建設公司對被告提起本件訴訟以保全其債權云云，惟原告之主張業為被告否認，並以前詞置辯，經查：
（一）本件原告固稱：其因前述向法院拍賣取得中屋建設公司所興建未保存登記建物，而得依買賣契約關係及法定租賃權對中屋建設公司主張權利，其為中屋建設公司之債權人云云，惟查：
１、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段固定有明文，惟代位權乃債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使債務人權利之權利，自須具有債權人身份之人，於債務人怠於行使權利時，且其怠於行使權利之結果對債權人之債權有影響時，債權人方得代位行使權利。本件原告主張訴外人中屋建設公司在其所有坐落台中市○○區○○段458、458-1、458-2、458-3、458-4、636、637、644等地號土地上營造建築物，該建物部分由訴外人國際票券金融股份有限公司聲請強制執行，由原告於93年11月25日，以1億5800萬元拍定，本院民事執行處於94年4 月22日發給權利移轉證書（93年度執字第10283號）。依該權利移轉證書所載，原告拍定取得之不動產為建號：1427；基地坐落：台中市○○區○○段458、636、637、644地號；樓層：地面層、二樓層、騎樓、地下一層、地下二層、地下三層等事實，固為被告不爭執，惟系爭執行事件，其拍賣程序乃法院代債務人中屋建設公司出售其所有之上開系爭未保存登記建物，原告出價標得且付清價款，執行法院已核發權利移轉證書予原告，且將行標的點交付予原告占有使用，而終結執行程序，是中屋建設公司就系爭拍賣應對原告履行之義務，業已履行完畢，原告就系爭拍賣程序對出賣人中屋建設公司，已無其他請求得為主張，是就系爭拍賣程序，原告已非中屋建設公司之債權人，原告主張其依系爭拍賣程序尚得對中屋建設公司主張權利，為中屋建設公司之債權人，實無可採。
２、又原告復主張其因拍賣取得前述未保存登記建物之所有權，就未保存登記建物在之土地，與土地所有權人即中屋建設公司間，有租賃關係存在，其亦屬中屋建設公司之債權人，亦得代位中屋建設公司主張權利云云，按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1項，固定有明文，惟上開民法規定必於土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，方有其適用，如房屋所有權人讓與者非屬所有權，即無適用之餘地，本件原告固出價拍賣取得占有系爭未保存登記建物，然因該等未保存登記建物，未曾為第一次所有權登記，依民法75 8條規：不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。系爭原告基於拍賣程序取得事實處分權之未保存登記建物，其未經第一次所有權登記，興建該等房屋原始取得所有權之中屋建設公司無法將該等未保存登記建物所有權，依法移轉登記予原告，是原告固依拍賣程序取得系爭建物之事實處分權，惟原告並非系爭未保存登記建物之所有權人，應可認定。按原告就系爭未保存登記建物，對中屋建設公司僅取得事實處分權，而非取得所有權，此與前述民法第425條之1第1項規定，取得房屋所有權之要件，即有不符，自難認原告就其占有使用之前述未保存登記建物，已對中屋建設公司取得法定承租權，是原告主張其得對中屋建設公司主張租賃權，為對中屋建設公司之債權人，亦無可採。
（二）退步而言，縱使原告所主張之租賃關係存在，訴外人中屋建設公司亦僅有同意原告就系爭未保存登記物，在其坐落所在土地上使用之義務，而系爭未保存登記建物本已占有系爭土地使用中，中屋建設公司無另為交付土地予原告使用之義務，原告對中屋建設公司亦無其他請求權存在，系爭土地上是否有地上權登記存在，就原告之未保存登記建物使用系爭土地，並無妨害之虞，原告主張其有代位中屋建設公司對被告行使權利塗銷系爭地上權登記之必要，亦無可採。至於原告主張其向台中市政府申請變更前開建物之起造人，台中市政府於94年5月27日，以府授都建字第10262號補正通知書表示，原告就未併案拍賣土地應再檢附土地所有權人及地上權權利人同意書一節，被告與中屋建設公司就系爭建築執照起造人名義之變更，對原告本不負同意之義務，且原告就系爭建築執照名義之變更，亦非提起本件塗銷地上權登記之訴，即得以解決，原告主張其有代位中屋建設公司提起本件訴訟，以保障其債權之必要，亦無可採。
五、綜上所述，原告未能舉證證明其為中屋建設公司之債權人，且未能舉證證明其有代中屋建設公司行使請求塗銷系爭地上權之必要，是原告基於代位權，訴請被告應將訴外人中屋建設公司所有坐落台中市○○區○○段第458號、458之1號、458之2號、458之3號、458之4號、637號、644號土地，於90年8月8日，台中市中興地政事務所90年中字第009910號收件辦理，以訴外人中屋建設公司為設定義務人，以被告為設定權利人，所設定權利範圍全部之地上權設定登記，予以塗銷，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎己為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，均核與判決結果無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 4 月 9 日
書記官 楊家印