臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第3101號原 告 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○訴訟代理人 王一翰律師被 告 乙○○兼訴訟代理人 丙○○上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國97年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○○對被告丙○○所有如附表所示不動產，由台中市中正地政事務所於民國九十五年十一月二十一日以普字第412790號收件登記之抵押權所擔保之債權不存在。
確認被告乙○○對被告丙○○所有如附表所示不動產，由台中市中正地政事務所於民國九十五年十一月二十一日以普字第412790號收件所設定之抵押權不存在。
被告乙○○應將上開抵押權之登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。
本件原告起訴時聲明：⑴確認被告乙○○與被告丙○○就坐落台中市○區○○○段○○○○○○○○號及442建號房屋（下稱系爭不動產），經台中市中正地政事務所95普字第412790號，登記日期為民國（下同）95年11月21日、權利人乙○○、權利價值新台幣（下同）300萬元之抵押權不存在，及抵押權設定之物權行為，應予撤銷。⑵被告乙○○、丙○○間應將系爭不動產，經台中市中正地政事務所95普字第412790號，登記日期為95年11月21日、權利人乙○○、權利價值300 萬元之抵押權設定登記，應予塗銷。嗣於本案審理中變更、追加聲明為：先位聲明：⑴確認被告間就系爭不動產經台中市中正地政事務所於95年11月21日以95普字第412790號收件登記之抵押權所擔保之債權不存在。⑵確認被告就系爭不動產，由台中市中正地政事務所95年11月21日以95普字第412790號收件登記之抵押權設定行為無效。⑶被告乙○○、丙○○應將上開抵押權登記塗銷。備位聲明：⑴被告間就系爭不動產產，由台中市中正地政事務所95年11 月21日以95普字第412790號收件登記之抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告乙○○、丙○○應將上開抵押權登記塗銷。被告無異議而為本案之言詞辯論，依前開民事訴訟法規定，視為同意前揭變更、追加，原告前揭訴之變更、追加即屬合法，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣訴外人兆宜實業有限公司（以下簡稱兆宜公司）邀同被告丙○○為連帶保證人，於民國94年9月29日，向原告借款400萬元，另於同年11月24日，向原告借款600萬元，並約定上開借款應自借款日起，按月給付利息，兆宜公司就上開借款如未依約按期清償本息，即喪失期限利益，全部債務視為到期，除就未清償之本金應支付依約定利率計算之遲延利息外，逾期在6個月以內者，應按上開利率10%，逾期超過6個月者，則須按上開利率20%計付違約金。詎兆宜公司就上開400萬元借款，自95年8月29日起即未依約清償本息，另就上開600萬元借款，則自95年8月24日起未依約清償本息，依據其與原告間之約定，其所負債務已視同全部到期，合計尚積欠原告1000萬元、利息及違約金，惟迭經催討，兆宜公司均置之不理。被告丙○○既為兆宜公司向原告所借上開款項擔任連帶保證人，自應就兆宜公司對原告所負上述借款本息及違約金債務，負連帶清償責任，此業經本院96年度重訴字第66號判決被告丙○○應就上開債務負責確定。
（二）原告於95年11月13日對被告丙○○聲請核發支付命令，被告丙○○於95年11月17日前來原告處了解債務情形。即旋於95年11月21日將系爭不動產設定第一順位抵押權予權利人即被告乙○○，權利價值300萬元，系爭不動產價值僅約248萬元，被告間就系爭不動產高額設定抵押權300萬元，極不合理。以系爭抵押權設定之時間，與原告聲請對系爭不動產執行假扣押查封時間同日，時間緊迫相連，在非償債而無其他資金需求，應無實際借貸金錢之下，顯見被告2人間係通謀虛偽意思，其行為依民法第87條第1項之規定，應屬無效。又被告間實無借貸關係，則其抵押權之物權行為係屬無償行為，且被告丙○○除系爭房地外，查無其他可供求償之有效財產所得，雖有薪資收入，亦屬微薄，是其所為之無償行為，損害原告之債權，原告自得依民法第244條第1項之規定，請求撤銷抵押權之債權行為及物權行為。
（三）退萬步言，縱被告2人間確有借款之給付，屬有償行為，惟被告2人為父女關係，被告乙○○對於被告丙○○所負之債務未清償，應知之甚詳，故被告乙○○於行為時，亦明知其所為之設定抵押權行為，將使被告丙○○之積極財產顯形減少，致原告債權無法獲償，執是，其設定抵押權之行為，顯已害及原告債權，爰依民法第244條第2項撤銷被告2人前揭設定抵押權之行為如備位聲明所示。
（四）被告2人雖提出銀行存摺、匯款申請書、本票影本等，證明被告丙○○確有向被告乙○○借300萬元。惟查被告乙○○係分別於95年11月20日、21日、22日，各以現金100萬元先存入被告乙○○之銀行帳戶再以匯款之方式，將款項匯予被告丙○○。被告乙○○之現金300萬元，從何而來？原存放於何處？何以借款300萬元，需分3日分別以100萬元匯款，實啟人疑竇。且依被告2人之手法，僅需有100萬元之現金，即可創造出300萬元，甚至更多之資金往來。析言之，於第1日，被告乙○○本人將預備之現金100萬元先存入其銀行帳戶，再匯款至被告丙○○之銀行帳戶，嗣被告丙○○於同日或隔日將100萬元現金領出，於第2日，再將領出之100萬元，利用與第1日相同之手法，即可創造出200萬元之資金往來，如此反覆實施，即可創造出鉅額之資金往來。又被告丙○○向被告乙○○借款300萬元，核諸常情，必有其目的，或為償付債務，或為購置財產，然由被告丙○○之銀行存摺觀之，上開款項均被以現金方式提領，去向為何？又被告乙○○之合作金庫銀行0000-000-000000號帳戶銀行存摺，於95年11月20日現金存入100萬元之前，結存金額僅有2,740元，台新銀行000-00-000000-0-00帳戶銀行存摺，於95年11月22日現金存入100萬元之前，結存金額僅有436元，可見上開帳戶並非被告乙○○之主要往來銀行帳戶，何以借貸款項予被告丙○○，必須先將現金存入該2帳戶，然後再行匯款？直接匯款予被告丙○○，豈不是更為簡便且合乎常情。
（五）本票為流通證券，基於票據之無因性，亦不足以作為借貸原因關係存在之證明。
（六）綜上所述，被告2人提出之銀行存摺、匯款申請書、本票等，仍無法證明被告2人間有系爭抵押權所擔保之300萬元借款債權存在。
（七）聲明：先位聲明：⑴確認被告間就系爭不動產，由台中市中正地政事務所95年11月21日以95普字第412790號收件登記之抵押權所擔保之債權不存在。⑵確認被告間系爭不動產，由台中市中正地政事務所95年11月21日以95普字第412790號收件登記之抵押權設定行為無效。⑶被告乙○○、丙○○應將上開抵押權登記塗銷。備位聲明：⑴被告間就系爭不動產產，由台中市中正地政事務所95年11月21日以95普字第412790號收件登記之抵押權設定行為應予撤銷。⑵被告乙○○、丙○○應將上開抵押權登記塗銷。
二、被告丙○○、乙○○則以：
（一）被告丙○○因為擔任伊大伯銀行借款之連帶保證人，於伊大伯公司經營不善後，始被銀行追討債務，被告丙○○為了救伊大伯之資產，確實有向被告乙○○借款300萬元，此有匯款、銀行存摺及本票可證。被告丙○○在未被原告列為欠款人之前，即已先處理系爭不動產，又原告查封被告丙○○之財產，被告丙○○事先並不知道，何有原告所稱脫產之意圖。又被告丙○○大伯之債權人不是只有原告1人而已，被告丙○○將向被告乙○○所借得之款項還原告以外之債權人。被告乙○○並不知道被告丙○○積欠原告債務，自無詐害原告債權可言。原告主張被告乙○○明知詐害原告債權之事實，應負舉證之責。
（二）民法第87條與民法第244條不能併存主張，最高法院50年台上字第547號判例參照。
（三）原告係於95年11月15日向法院申請對被告丙○○核發支付命令，被告丙○○則係在95年11月22日收到本院95年度促字第8011號支付命令，所以系爭不動產設定抵押權時，被告丙○○並不知道原告有對其發支付命令。被告乙○○確實有借錢給被告丙○○，被告乙○○不會告訴子女其有多少私房錢，及將錢藏在何處，家人間之借貸，為一般人常有之行為，不能因為被告乙○○是被告丙○○之父親，就認為借款不實在。故原告不能以民法第87條、第244條提起本件訴訟。
（四）系爭抵押權之設定，乃依合法程序辦理，其既經登記完成，即具有公信力。並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項為兩造不爭執，而得為本件判決基礎：
（一）被告丙○○為兆宜公司借款之連帶保證人，於94年9月29日、同年11月24日，向原告借款，迄今合計尚積欠原告1,000萬元、利息及違約金，此並經本院96年度重訴字第66號判決被告丙○○應清償原告上開債務確定。
（二）被告丙○○於95年11月21日將系爭不動產設定300萬元普通抵押權（即系爭抵押權）予被告乙○○，並有土地、建物登記簿謄本在卷足憑。
四、本件兩造爭執者厥為：㈠被告2人間系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？㈡被告2人間系爭抵押權設定之物權行為，是否為通謀虛偽之意思表示？茲說明如下：
Ａ、系爭抵押權所擔保之借款債權不存在。
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又當事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。且確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例要旨參照）。本件原告變更聲明後之先位聲明請求確認被告2人間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，核其性質為消極確認之訴，被告2人否認原告前開主張，則依上開判例要旨，被告2人應就系爭抵押權所擔保之借款債權存在之事實，負舉證責任。
（二）被告固於本院審理時提出匯款單、本票、系爭抵押權設定契約書及銀行存摺影本等件為憑，惟查：
⒈被告乙○○於本院陳稱略以：被告丙○○約在95年10月間
向伊借錢，伊則約在95年11月底借300萬元給被告丙○○，伊自己大概有170萬元到180萬元，錢都放在家裡，伊有向伊2個兒子及女兒借錢，約各借80多萬元，他們都是一次拿80多萬元給伊，但沒有同時給伊。伊沒有跟兒子、女兒說何時要還錢，被告丙○○也沒有說何時要還錢，伊不知道被告丙○○在外面有向別人借錢，她借錢時沒有說借錢的原因。伊兒子、女兒都是拿現金到伊台中市○○路○○○ 巷○號2樓之2的住處給伊，錢都是用袋子包著給伊，拿錢給伊時，伊有打開來看，但沒有算，錢是一捆一捆，都是仟元鈔票。伊不知道系爭房屋之價值，被告丙○○向伊借錢時，並沒有說要設定抵押權給伊，伊也不知道被告丙○○將系爭不動產設定抵押權給伊等語（見本院97年5月
13 日言詞辯論筆錄）。⒉被告丙○○於本院陳稱略以：伊沒有錢還被告乙○○，所
以就先設定系爭抵押權給被告乙○○，伊沒有事先告訴被告乙○○要設定抵押權，如果事先告訴他，原告又會認定他們事先就串通好等語（見本院97年5月13日言詞辯論筆錄）。
⒊證人己○○於本院結證稱略以：被告乙○○說被告丙○○
要用錢，所以被告乙○○向伊借錢，時間約在95年11月間，伊自台中縣大里農會提領現金大約82萬元給被告乙○○，都是仟元鈔票，用農會的袋子包著，伊交錢給被告乙○○後就走了，所以伊不知道被告乙○○有無算錢，伊與被告乙○○就此筆借款沒有約定何時還錢，因為伊不會匯錢，所以領現金給被告乙○○等語（見本院97年5月13日言詞辯論筆錄）。
⒋證人戊○○於本院審理時結證稱略以：因被告乙○○要借
錢給被告丙○○，而向伊借錢，伊有借被告乙○○85萬元，因為伊信用不好，怕人查封，所以伊沒有將錢存在銀行，錢都放在台中市○○路○段○○○號6樓住家的床底下。伊是拿現金在台中縣大里市○○路○段○○○號5樓之4住家給被告乙○○，都是仟元鈔，沒有用袋子裝，是零散的仟元鈔，沒有分一捆一捆，伊交錢給被告乙○○時，伊有算錢，被告乙○○也有算，伊認為即使是父女借錢也要算清楚，被告乙○○沒有說何時還錢等語（見本院97年5月13日言詞辯論筆錄）。
⒌從上開被告之陳述及證人之證述，被告乙○○對證人戊○
○交付借款之地點，錢包裝之方式，有無清點金額等情節，所述與證人戊○○不一致；再依證人戊○○所述「即使是父女借錢，也要算清楚」之情形，則為何沒有約定還錢時間？又被告2人均稱被告乙○○不知系爭不動產有設定抵押權給被告乙○○，此與一般借款為求得擔保均要求設定抵押權之常情不符，是被告所提出之匯款款項往來，係為製造系爭抵押權擔保之借貸關係存在之假象，甚為明確，則原告主張系爭抵押權設定登記係出於通謀虛偽意思表示，自堪採信，被告等所提出之匯款單、存摺影本、本票及抵押權設定契約書等文件，尚難認定被告2人間有300萬元借款之事實，原告主張被告2人間之系爭借款債權不存在，應可採信。
Ｂ、系爭抵押權之設定係虛偽設定。被告2人間借款之債權契約，核與系爭抵押權設定之物權契約並非同一，本於物權行為之獨立性及無因性，就系爭抵押權設定之物權行為是否為通謀虛偽意思表示，仍應審酌其他證據獨立認定。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，固有最高法院48年度台上字第29號判例要旨可資參照。其次，抵押權為從屬於主債權之存在而存在，於非最高限額抵押，以所擔保之原債權存在為前提要件，被告2人間就系爭不動產固有一般抵押權之設定登記，然因抵押權係從屬於債權，被告2人間之系爭抵押權設定契約書並未約定就將來發生之債權為擔保，且依被告所提出之匯款證明文件，尚不能證明被告2人間有借款之事實，則該借款債權並未存在，已如上述，即無抵押權成立之可言，亦不能因有系爭抵押權設定登記之事實，而推定系爭借款債權存在。被告乙○○雖稱其不知有本件抵押權之設定，但其既將設定抵押權之證件資料交付予被告丙○○辦理抵押權登記，2人自有設定抵押權之合意。被告2人間既無借款債權，則系爭抵押權設定係出於通謀之虛偽意思表示，而依法無效，自堪認定。
五、按確認之訴，除確認證書真偽之訴外，應以法律關係為訴訟標的，此觀民事訴訟法第247條之規定自明，契約為法律關係之發生原因，非即法律關係之本身，契約之有效與否，本屬一種法律問題，不得為確認之訴之標的，惟以契約係通謀虛偽意思表示為原因，提起確認之訴時，雖其訴之聲明係求確認抵押權設定行為無效，真意實係以抵押設定之債權及物權契約無效為理由，求為確認抵押權不存在之判決，法院認其訴為有理由時，判決理由內雖須說明抵押權設定契約之無效，其主文內祇須確認該抵押權不存在，無須確認抵押權設定契約無效（司法院院字第2775號解釋參照），本件原告聲明求為判決確認被告乙○○對被告丙○○所有如附表所示之不動產，由台中市中正地政事務所於95年11月21日以普字第412790號收件之抵押權設定行為無效，依上說明，其真意係在請求判決確認被告乙○○對被告丙○○所有如附表所示之不動產，由台中市中地地政事務所於95年11月21日以普字第412790號收件所設定之抵押權不存在。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項定有明文。本件兩造間之借款及抵押權設定既係通謀虛偽有如前述，依前開法條之規定，核屬無效，被告間並無實際之借款，原告請求確認被告乙○○對被告丙○○系爭抵押權所擔保之借款債權不存在、確認上開抵押權不存在及被告乙○○應將上開抵押權登記塗銷，均於法有據，應予准許。爰判決如主文所示。至於原告雖聲明被告乙○○、丙○○應塗銷系爭抵押權登記，然塗銷抵押權登記僅須抵押權人為之即可，設定義務人尚無庸一併列為被告，是原告此部分請求之真意應係請求被告乙○○應將系爭抵押權登記塗銷，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院上開審認，自毋庸逐一論駁。又本院既認原告先位聲明有理由，自無庸就其備位聲明之法律關係再予審究，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
民事第三庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 27 日
書記官 王志伃附表：
一、土地部分：┌─────────────┬──┬─────┬──────┐│ 地號 │地目│ 面積 │權利範圍 ││ │ │(平方公尺)│ │├─────────────┼──┼─────┼──────┤│ 台中市○區○○○段 │建 │101.00 │全部 ││ 113-135地號 │ │ │ │└─────────────┴──┴─────┴──────┘
二、建物部分：┌────────────┬───────────┬────┐│建號 │ 門牌號 │權利範圍│├────────────┼───────────┼────┤│台中市○區○○○段442建 │台中市○區○○路○○○ 巷│全部 ││號 │3衖18號 │ │└────────────┴───────────┴────┘