臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第877號原 告 新建大興有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○被 告 業昌營造股份有限公司法定代理人 己○○被 告 雨新營造有限公司兼 上一 人法定代理人 丙○○被 告 日南紡織股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○
庚○○上列當事人間請求給付貨款等事件，本院於民國96年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告業昌營造股份有限公司應給付原告新臺幣肆拾玖萬參仟捌佰壹拾貳元，及自民國96年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被告丙○○應給付原告新臺幣壹拾陸萬零伍佰玖拾元，及自民國95年4月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
前二項給付，如被告業昌營造股份有限公司、丙○○其中一人已履行給付，他被告於其給付金額範圍內免給付之義務。
被告雨新營造有限公司應給付原告新臺幣貳拾萬陸仟玖佰伍拾元，及自民國96年4月15日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告業昌營造股份有限公司負擔7分之4、被告丙○○負擔7分之1、被告雨新營造有限公司負擔7分之2。
本判決原告勝訴部份，於原告依次以新臺幣壹拾陸萬伍仟元、新臺幣伍萬肆仟元、新臺幣陸萬玖仟元為被告業昌營造股份有限公司、丙○○、雨新營造有限公司供擔保後，各得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：被告業昌營造股份有限公司（下稱業昌公司）、雨新營造有限公司（下稱雨新公司）、丙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
一、原告主張略以：㈠請求被告業昌公司、雨新公司、丙○○應連帶給付部分：
緣被告業昌公司向被告日南紡織股份有限公司（下稱日南公司）承攬興建臺中市○○路「日紡國寶集合住宅新建工程」（下稱日紡國寶工程），被告雨新公司向被告日南公司承攬興建苗栗「日紡天韻集合住宅新建工程」（下稱日紡天韻工程），二者均分別被告丙○○代表被告業昌公司、雨新公司向原告訂購建材。且被告丙○○並就被告業昌公司部分（日紡國寶工程），按每月貨款金額逐月開立付款人均華南商業銀行豐原分行，①發票日96年2月15日、票號JC200656、金額新臺幣（下同）160,590元（95年11月貨款），②發票日96年3月30日、票號JC0000000、金額115,855元（95年12月貨款），③發票日96年4月15日、票號JC0000000、金額86,580元（96年1月貨款）之個人支票3紙以為支付；暨就被告雨新公司部分（日紡天韻工程），按每月貨款金額，逐月開立付款人均臺中商業銀行軍功分行，④發票日96年3月15日、票號CKA0000000、金額70,870元（95年12月貨款），⑤發票日96年4月15日、票號CKA0000000、金額90,720元（96年1月貨款）之個人支票2紙以為支付，參酌此種交易模式，被告業昌公司與被告丙○○顯係日紡國寶工程貨款之買受人，並應負連帶清償責任，被告雨新公司與被告丙○○顯係日紡天韻工程貨款之買受人，並應負連帶清償責任。而日紡國寶工程（買受人被告業昌公司與被告丙○○）計有95年11月至96年2月貨款合計493,812元尚未清償，日紡天韻工程（買受人被告業昌公司與被告丙○○）計有95年12月至96年2月貨款合計206,950元尚未清償，且支票①屆期提示後因存款不足而退票，被告丙○○亦應就各紙支票給付票款。為此依買賣關係及票據關係提起本件訴訟。
㈡請求確認被告業昌公司、雨新公司對於被告日南公司承攬報酬債權存在部分：
被告日南公司曾於96年2月16日就日紡國寶、日紡天韻工程債務問題，邀集承攬人即被告業昌公司、雨新公司及原告等次承攬人進行協商並提出監督付款說明書，足見被告業昌公司、雨新公司對被告日南公司尚有工程款債權，其工程款債權數額應各如下：⑴被告業昌公司（日紡國寶工程）：可請領工程款應為1億5120萬元（契約總金額1億6800萬元×工程已完成約90%），已請領工程款1億2153萬6498元，未領餘款應為2966萬3502元，經扣除被告日南公司代償借款、票款1206萬8000元，尚有1759萬5502元。⑵被告雨新公司（日紡天韻工程）：可請領工程款應為5220萬元（契約總金額8700萬元×工程已完成約60%），已請領工程款3494萬4500元，未領餘款應為1725萬5500元，經扣除被告日南公司代墊款、借款合計1190萬6000元，尚有534萬9500元。⑶以上合計2169萬2002元。被告日南公司未證明前開建案工程有瑕疵，而承攬契約第21條之約定顯有違約金過高之情形，自不得不給付工程保留款，又被告日南公司就業昌公司工程款部份，提出0000000元之工程折讓款，並無相符佐證，至於被告日南公司提出被告丙○○、雨新公司之支票、退票理由單，與工程款數額無直接關連，其提出對於被告丙○○之支付命令可能是被告日南公司與承包商故意欺騙小包。原告聲請就被告業昌公司、雨新公司對被告日南公司之工程款債權為假扣押，被告日南公司竟聲明異議，為此提起本訴請求確認工程款債權存在等語。
㈢並聲明：⑴被告業昌公司及被告丙○○應連帶給付原告49萬
3812元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑵被告雨新公司及被告丙○○應連帶給付原告20萬6950元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息5%計算之利息。⑶確認被告業昌公司對於被告日南公司承攬報酬債權於49萬3812元範圍內成立。⑷確認被告雨新公司對於被告日南公司承攬報酬債權於20萬6950元範圍內成立。⑸原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告業昌公司、雨新公司、丙○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、被告日南公司抗辯略以：㈠被告業昌公司、雨新公司於96年1月間即發生財務危機，其
承攬系爭工程應付下游小包商工程款在同年月31日即有退票事件，下游小包商及材料商多不願進場施作或提供物料，導致工程進度停滯不前，其中日紡國寶工程至96年2月1日尚有
22.9%未完成、日紡天韻工程至96年2月16日更高達57.74%未完成，此有監造人陳明偉建築師出具之工程進度勘驗書可憑，被告業昌公司、雨新公司已請領各77.1%、42.26%工程款，並無已施作未請領之工程款債權存在。本件是由於被告日南公司付給被告業昌公司、雨新公司都付現金，而上開公司付給小包是2個月遠期支票，所以才會有落差。另被告業昌公司、雨新公司、丙○○應連帶給付被告日南公司票款1065萬元，且被告日南公司曾因被告業昌公司、雨新公司於96年2月15日農曆春節前（2月17日為除夕）爆發嚴重退票，顧念習俗使小包廠商好過年，於同年月16出面以「第三人清償」方式替被告業昌公司代償141萬8000元、被告雨新公司代償125萬6000元，合計267萬4000元。依此計算，被告業昌公司、雨新公司尚積欠被告日南公司1332萬4000元。
㈡雖被告業昌公司、雨新公司各有保留款653萬5326元、182萬
5500元尚未請領，惟保留款須待全部工程結束、驗收合格時結算，並須扣除損害賠償及承包商應負責事由所生費用、款項始就餘額給付。況被告業昌公司、雨新公司因作輟無常、曾無故停工5日以上，且負責人丙○○經退票200餘紙未補，已成拒絕往來戶，經被告日南公司催告改善未果，已委請林益輝律師於96年3月21日以臺中法院郵局第935號、936號存證信函終止工程契約並請求損害賠償，而終止契約依承攬契約書第21條第2項後段：「乙方（即被告業昌公司、雨新公司）已興建部分概歸甲方（即被告日南公司）所有，並無條件放棄已完成工作之報酬請求權及原承攬之有關權益，並另以本工程承攬總金額的百分之十，作為懲罰性違約金給付甲方」，則被告業昌公司、雨新公司之保留款債權已因該「無條件放棄已完成工作之報酬請求權及原承攬之有關權益」之約定事由發生，屬解除條件成就而當然歸於消滅，況被告日南公司尚對被告業昌公司、雨新公司各有承攬總金額10% 即1680萬元、870萬元懲罰性違約金債權，若再加上前開被告業昌公司、雨新公司積欠被告日南公司1332萬4000元，被告日南公司實是此次承包商倒閉最嚴重被害人。
㈢並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告請求被告業昌公司、雨新公司、丙○○給付部分：㈠原告主張㈠部分事實，已據提出送貨單、支票及退票理由單
、發票、簡式合約及工程合約、收款對帳單明細表（以上均影本）等件為證，被告業昌公司、雨新公司、丙○○對於原告主張之事實，均已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，應視同自認，本院即應採為判決之基礎。惟按債權債務之主體應以締結契約之當事人為準，就買賣契約所生買賣標的物之給付請求權涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在之可言（最高法院40年度臺上字第1241號民事判例參照）。又連帶債務係指數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。故連帶債務之成立，須以當事人有「明示」約定或法律有規定者為限。查原告所提出之簡式合約、工程合約書所載買受人（甲方）係被告業昌公司、雨新公司，並無任何關於被告丙○○亦為買受人之記載，再原告主張本件交易模式係被告丙○○代表被告業昌公司、雨新公司出面向原告訂購建材，且被告丙○○逐月就應付貨款開立「個人」名義支票以為給付云云，然查其中被告雨新公司應付貨款部份，原告所提出之付款人均臺中商業銀行軍功分行，④發票日96年3月15日、票號CKA0000000、金額70,870元及⑤發票日96年4月15日、票號CKA0000000、金額90,720元支票（見本院卷第14、15頁），其發票人欄係依序蓋用雨新公司及丙○○印章，而前開簽章並與雨新公司設立登記表之公司印章及代表公司負責人印章（俗稱公司大、小章）相符，此外別無丙○○個人簽名或其他印章，再依公司法第108條第1項規定，有限公司之董事執行業務，並代表公司，故就系爭④、⑤支票全體簽章形式及趣旨，依一般社會觀念而為判斷，被告丙○○蓋章部分，僅能認定係本於被告雨新公司法定代理人身分發票，而非與該公司共同發票，故原告主張被告丙○○係開立「個人」名義支票給付前開貨款，自無可採，又本件亦無任何事證足認被告業昌公司及丙○○，或被告雨新公司及丙○○「明示」對原告負連帶責任，且法律亦無規定此時為連帶債務。原告主張被告丙○○亦為買受人，並負連帶責任云云，於法不合。從而，本件僅足認被告業昌公司、雨新公司為買賣契約當事人，原告依買賣之法律關係所為請求，僅對於被告業昌公司、雨新公司部分有理由。
㈡原告主張被告丙○○就日紡國寶工程前開貨款，逐月開立付
款人均華南商業銀行豐原分行，①發票日96年2月15日、票號JC200656、金額160,590元，②發票日96年3月30日、票號JC0000000、金額115,855元，③發票日96年4月15日、票號JC0000000、金額86,580元之支票3紙以為支付，而其中支票①屆期提示退票之事實，已據提出支票及退票理由單為憑。而按支票為發票人委託銀錢業等金融機關付款之票據，支票之發票人，僅應依照支票文義擔保支票之支付，票據法第4條及第126條分別定有明文，又依同法第144條準用第85條第1項規定，支票經向付款人提示而不獲付款，為行使追索權之前提要件。且同法第132條規定，執票人縱未於票據法第130條所定提示期限內為付款之提示，僅對於發票人以外之前手喪失追索權（即對於發票人不喪失追索權），乃為逾期提示可否發生喪失追索權之效果，並非免除執票人提示付款之規定。則原告就前開已提示之支票①，固得依票據關係請求被告丙○○給付，然就前開支票②、③既未提示，其請求即無從准許。又原告主張被告丙○○就日紡天韻工程貨款逐月開立前開支票④、⑤部分，因上開支票僅足認為被告雨新公司為發票人已如前述，原告依票據法律關係請求被告丙○○給付票款，即無理由。
㈢綜據上述，原告既得依買賣關係請求被告業昌公司、雨新公
司分別給付貨款，暨依票據關係請求被告丙○○給付系爭支票①票款，係被告業昌公司及被告丙○○2人就其中如系爭支票①票款數額部分，係基於不同法律關係而發生，與連帶債務基於同一法律關係所生者不同，學理上稱為不真正連帶債務，其二人對於原告所負給付義務，因被告一人之履行給付，他被告於其給付金額範圍內免給付之義務。
二、原告請求確認被告業昌公司、雨新公司對於被告日南公司工程款債權存在部分：
㈠原告主張被告業昌公司、雨新公司對於被告日南公司有工程
款債權之事實，既經被告日南公司否認，前開法律關係存否之不明確自足使原告私法上地位有受侵害之危險，此項不明確得以確認判決予以排除，原告提起本件訴訟請求確認前開工程款債權存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡原告主張前開工程款債權存在，於起訴時僅係以前開工程之
定作人即被告日南公司曾於96年2月16日邀集承攬人即被告業昌公司、雨新公司及原告等次承攬人進行協商並提出清償方案為其依據，惟債之清償，原得由第三人為之，而被告日南公司係前開日紡國寶、日紡天韻工程之定作人，而承攬人即被告業昌公司、雨新公司因財務困窘無力清償次承攬人（小包商）之工程款，顯足使上開工程因之停頓，被告日南公司就被告業昌公司、雨新公司對於次承攬人債之履行顯有利害關係，為確保工程繼續進行，而出面邀集承攬人（被告業昌公司、雨新公司）、次承攬人進行協商或提出清償方案，合於社會常情，自無足怪。再依原告提出之「監督付款說明」（見本院卷第21頁）記載：「自民國96年2月16日起由日南紡織公司就日紡國寶及日紡天韻兩工地之施工案，經驗收合格之請款行監督付款之制。…⒍農曆年假期結束後，若未進駐上述兩工地行施工或修繕之廠商或工作人員，日南公司不處理原營造場退票事宜，所欠款項該等小包應逕向業昌或雨新營造公司請領之。…⒐2月16日前之材料工資未請款部分，伺日南公司與業昌、雨新公司結算後處理之（預計三月底四月初）」等語，益徵被告日南公司係為確保次承攬人（小包）於農曆年後繼續進場施作，遂允諾於96年2月16日起就已請款部分（即次承攬人已向承攬人業昌公司、雨新公司請款而有資料可查者）負監督之責，至於未請款部分暫不為任何處理。故依上開事證，顯不能據以推認被告業昌公司、雨新公司對於被告日南公司尚有工程款債權存在。
㈢雖原告聲請命被告日南公司提出日紡國寶、日紡天韻工程各
期請款資料，嗣並主張被告業昌公司、雨新公司尚有工程款債權各1759萬5502元（計算式：契約總金額000000000元×工程完成90%－已領000000000元－代償款款1206萬8000元）、534萬9500元（計算式：契約總金額00000000元×工程完成60%－已領00000000元－00000000元）云云，然查：
⒈依被告日南公司提出之系爭工程請領明細及付款資料（見本
院卷第203至225頁），其中日紡國寶工程於96年2月1日整體工程進度尚有22.9%未施工完竣、日紡天韻工程至96年2月16日整體工程進度尚有57. 74%未施工完竣，且因承包商發生財務問題工程施工進度明顯受阻，此有監造人陳明偉建築師出具之工程進度勘驗書在卷可憑，且被告日南公司辯稱被告業昌公司、雨新公司已就施工完竣部分（即工程進度各77.1%、42.26%）工程款各1億2952萬8000元、3677萬元請款等情，亦與卷附請款明細附表（本院卷203、206頁）及統一發票、付款支票、折讓單等付款資料相符，原告主張工程完成進度已達90%及60%而得請領相當之工程款，並未提出相符之證據以實其說，尚不足採。則原告主張逕按契約總金額×工程完成比例各90%、60%計算可領工程款，並主張尚有已施作未請款數額，已無可採信。
⒉原告主張被告業昌公司、雨新公司對於被告日南公司工程保
留款債權（依被告日南公司自承係653萬5326元、182萬5500元，見前開附表）存在云云。惟依被告提出之工程合約特別條款關於付款辦法約定：「乙方依契約辦理申請估驗工程款，並於每期估驗工程款金額中保留5%之金額作為工程保留款用，於驗收合格並交屋完成後一次給付乙方，但乙方應負責款項得由上述金額中扣除」（見本院卷第221頁），則雙方係就已發生之承攬報酬債權約定於每期給付時保留一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付，而定有不確定清償期限，且承攬人如有應負責款項，定作人得逕自該保留款中扣除；而日紡國寶、日紡天韻工程僅分別完成77.1%及42.26 %，已如前述，且被告日紡公司尚因系爭工程為被告業昌公司、雨新公司代墊各00000000元、00000000元，此為原告所自承（見前開原告主張之計算式），前開款項，自應於本件工程保留款中扣除，依此計算結果，前開工程保留款已無餘額（計算式：①被告業昌公司部分：0000000－00000000元＝－0000000元；②被告雨新公司部分：0000000－00000000 元＝－00000000元），原告空言主張前開工程款債權存在，自難以採信。況被告日南公司並已因被告業昌公司、雨新公司有作輟無常、無故停工、票據退票等情事，依工程合約書第21條第1項約定，向被告業昌公司、雨新公司終止契約及請求損害賠償，有被告日南公司提出之臺中法院郵局96年3月21日第935號、936號存證信函在卷可憑，其自非不得依同條第2項：「…如有上述情形之一者，乙方已興建部分概歸甲方（即被告日南公司）所有，並無條件放棄已完成工作之報酬請求權及原承攬之有關權益，並另以本工程承攬總金額的百分之十，作為懲罰性違約金給付甲方」（見本院卷第69頁）之約定請求按工程承攬總金額10%之懲罰性違約金。是原告主張被告業昌公司及雨新公司對於被告日南公司之工程款債權存在，即難認有據。
三、綜據上述，原告依據買賣關係請求被告業昌公司、雨新公司各給付438,053元、206,950元，及均自起訴狀繕本送達翌日即96年4月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，暨依票據關係請求被告丙○○給付160590元及自96年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且被告業昌營造股份有限公司、丙○○其中一人已履行給付，他被告於其給付金額範圍內免給付之義務，即屬有據，應予准許，逾此部分則屬無據，應予駁回。原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額准許之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
四、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均不一一論述，附此敘明。
肆、一造辯論、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書、第390條第2項。
中 華 民 國 96 年 9 月 6 日
民事第二庭 法 官 林慧貞以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 9 月 6 日
書記官