臺灣臺中地方法院民事判決 96年度訴字第969號原 告 乙○○訴訟代理人 江來盛 律師被 告 甲○○訴訟代理人 涂朝興 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國96年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張請求被告返還保證金及不當得利：㈠關於請求返還保證金部分，原告主張：
⒈系爭坐落於臺中縣大里市○○路○○○號建物，係由原告所
出資興建做為經營仁化黃昏市場之用，自由原告取得前揭系爭建物所有權殆無疑義。固然原告曾向被告承租被告與其他共有人所共有之臺中縣大里市○○段第1502地號土地（下稱系爭土地），而原告向被告承租之部份面積約808坪，當初向被告承租被告分管部份之土地是做為停車場之用，主要作為供消費者到原告所經營之仁化黃昏市場購物時停車之用，租期第一階段為自民國84年1月1日起至87年
12 月31日止，共4年。⒉至87年12月31日租期屆滿時，原告於88年1月1日又與被告
簽訂第二份土地租賃契約書，其租期自88年1月1日起至92年12月31日止，租賃範圍亦同前之共有持分約808坪。而依前揭系爭之土地租賃契約書第10條約定，原告提交被告保證金新臺幣（下同）200,000元，於租任期滿無息返還。而本件原告業已將被告出租與原告之系爭土地返還與被告，據此被告應將前揭原告所提供之200,000元保證金全數返還。
⒊詎本件被告卻拒絕將前揭之200,000元之保證金返還與原
告，嗣經原告發函催告被告請其將200,000元返還與原告，詎被告仍不為所動，足見被告並無返還前揭系爭200,000元保證金之意思，被告前揭之行為顯然違反誠信原則，為維權益，爰特具狀起訴請求。
⒋又關於本件被告所提及圍籬之部分，當初係因為被告及其
他共有人在未經原告同意下將原告所有之前揭市場建物出租予謝燕燕，後來因謝燕燕中止該租賃契約離開，而將原告前揭黃昏市場建物丟下不管，結果讓宵小趁虛而入，進到原告之黃昏市場建物內，大肆將黃昏市場建物內值錢的物品偷竊拆卸變賣，犯案之小偷後來被原告報警查獲而被起訴判刑，原告有鑑於被告及其他共有人擅自將原告前揭之建物出租予第三人後，又在第三人中止租約之情形下，任由小偷竊取原告前揭市場建物貴重之設備及材料，讓原告損失慘重，而被告及其他共有地主又不讓原告拆除取回系爭市場建物，原告維護自己之權益，不得以只好自力救濟設置圍籬，以保護原告之財產。
⒌當初原告所承租作為興建作為黃昏市場之系爭地上建物，
並非在原告向被告所承租分管之土地上，原告向被告所承租之土地係作為停車場之用，但被告在原告對其他共有人起訴請求之事件中，卻以參加人之身份參加訴訟，並明知原告向其租用之分管部分之土地係作為停車場之用，但被告竟然扭曲事實，向本院93年度訴字第728號案件之承審法官偽稱原告與其所簽訂之租賃契約中有約定前揭作為系爭黃昏市場建物於租期屆滿之後無條件規被告所有之不實陳述，藉以混淆事實，拒絕原告將本件前揭系爭之黃昏市場建物拆除取回。蓋被告即其他共有人因覬覦於原告經營黃昏市場，認為利潤豐厚，乃思取而代之，而在雙方租賃期間屆滿之後，即以迅雷不及掩耳之速度與第三人謝燕燕簽訂土地租賃契約，並且將原告所有之本件系爭建物，據為己有出租予謝燕燕坐收收取租金及分配利益之好處。
㈡關於請求不當得利損害賠償部分，原告主張：
⒈緣本件原告所有座落於臺中縣大里市○○路○○○號仁化黃
昏市場建物，原告於與被告間所簽訂之土地租賃契約期間屆滿後，欲將本件系爭建物取回，詎本件被告等除拒絕原告取回系爭建物外，竟因覬覦鉅額租金及經營黃昏市場豐厚之利益，而將原告所有之前揭建物據為己有，而出租予訴外人謝燕燕，擬不費吹灰之力，坐享其成。
⒉再查依被告與第三人謝燕燕所簽訂之黃昏市場租賃契約觀
之，前揭渠等租賃契約第1條觀之確係包含原告所有之建物，而依該約第3條關於系爭租賃之租金每年新台幣4,800,000 元，每月400,000元，而該400,000元之月租係土地連同原告之建物，則被告等因無權將原告所有建物出租謝燕燕而獲取之租金利益為每月新台幣200,000元，而渠等出租予謝燕燕所收取之租金全部共5個月，故金額為新台幣1,000,000元，而本件被告就其應得分配之金額為系爭租賃契約之三分之一，故被告應給付原告之金額為333,330元。
⒊按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社
會通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（本院61年台上字第1695號判例參照），惟於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準。又占有被侵奪，得依民法第92條規定請求返還、除去妨害及防止妨害之占有人，雖須就其占有物有事實上之管領力者，始克當之，惟此之所謂占有人並不以實際占有人為限，即間接占有人亦屬之。今本件被告未獲得原告之同意出租原告前揭系爭之建物，而獲取之租金利益，被告因此受有不當得利，為被害人之原告則受有損害。此種不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，原告自得依法請求，為此亦依法起訴請求等語。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告200,000元，及自93年1月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應給付原告333,330元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依民法第179條所訂之不當得利，係以無法律上之原因而受
有利益，致他人受損害為其要件，不僅受益者因無法律上之原因受益，他人亦須有所損害，且該損害及其範圍與受益間有直接因果關係為前提，但查：
⒈按原告所謂之黃昏市場租賃係以台中縣大里市○○○段
○○○號土地（現改為大里市○○段○○○○號）及該地號部份土地上之建物為標的，依原告證3之租金分配表及繼承系統表，及該份租約可知，原告係租與其中三分之一用地，又上開地上持分三分之一約808坪，本為被告所有，而依原告起訴狀之說明暨所附證1之記載，雙方租約亦已於92年12 月31日屆滿，換言之，上開土地已不受任何法律之限制，則被告本於所有權之權能為各種處分本即有權，何來無法律上原因之問題？⒉反之，原告就被告知上開土地全無任何權利或法律上利益
，就被告之處分亦無權置喙，又有何損害之可言？其關於不當得利之請求理由顯無理由。
⒊實者，依兩造相約第6條之約定，租賃期屆滿或終止時（
92 年12月31日）乙方設施水電、地上物，其他增設等，乙方無條件歸甲方所有……乙方願拋棄一切權利，並不得向甲方要求任何補償，實已不得為任何主張。而218號部份土地上之建物歸屬容因座落位置之問題，而有本條適用上之爭議，惟被告所租皆為自有之三分之一部份，如建物經該條為被告所有，被告自屬有權；如非被告所有，被告亦未以之出租，皆不生不當得利之問題。
⒋事實上，原告主張之設施或建物非附於土地不能存在，無
空間不能利用，準此，租約既已到期，原告就系爭土地之使用空間，並不存在任何權源，則如何徒以不含「空間」之「建材」租與他人而獲取合法利益？與空間一併出租，向他人收取租金或主張不當得利，反而是被告不當得利了。其主張實無依據。
㈡其次，原告關於保證金之請求，亦無理由，蓋兩造合約第11
條約定：乙方違背本契約各條件之一時，需付違約金200,000元正於甲方，但查：
⒈兩造合約終止後，被告不獨並未返還系爭土地於被告，抑
且於被告與其他共有人租與第三人謝燕燕時主張有權繼續經營仁化黃昏市場，並向各攤位催收費用，尤其為妨害被告之處分所作之圍籬迄未撤除，換言之，迄未將其所租返還被告，自無請求返還保證金之餘地。
⒉退一步言，原告違約未還，又明知被告就系爭租賃標的有
用益之權，且租與謝燕燕，乃竟於93年2月公告聲明收租並於93年5月以圍籬方式妨害被告所有權之使用及出租利益，自應分別給付被告違約金20萬元，及自93年6月1日起至拆除圍籬交還土地日止，按每月（80萬元÷6）133,333元給付之損害賠償金額，則以之抵銷，原告實再無權利可言。
㈢原告向被告承租之前，亦即84年1月1日前被告確已先行出租
他人使用，惟其時並無停車場之相關設備，係原告承租後，始進行施設，故有兩造合約第6條之爭議。又系爭二地並非原承租人不租，被告始向原告招租，而係在被告與該第三人之租賃關係中，因原告央人說情，被告始轉而出租與原告。
㈣其次，系爭土地及其上設施，依兩造合約第6條，及鈞院96
年度訴字第728號判決及台中高分院95年度上易字第322號判決，為被告所管有，有充分之之使用權能，則被告以之出租於第三人，既為不合法之處分，又原告之於被告所出租於第二人之系爭土地，復無任何合法之利益，自無民法第179條之不當得利問題。
㈤再者，有關保證金之返還，其關於圍籬之主張，亦無理由。
蓋被告圍籬之時市場尚有管理人員何淑娟，不會有所謂建物內值錢的物品失竊之問題，況依雙方合約，原告93年1月1日起即無權使用市場及停車場地，又豈會有所謂值錢之物品置於該地？矧被告管有出租之土地及設施並無所謂原告物品存在，何以亦一併圍籬？顯難自圓其說，其主張實難信服。則原告迄未返還所租土地，有何請求返還保證金之權利可言？㈥至所謂被告參加阻撓原告另案訴訟之進行，亦與本件無關。
良以被告93年7月26日具狀參加之前，該案之被告方訴代即於93年4月17日主張是項事由，有無理由，即該審法院調查之事項，參加與否不過身份之更動而已！並不影響原有程序之進行，於訟爭之解決亦非無益（否則，亦不必設參加制度），自不能謂被告於此妨害其權益。矧另案所爭為市場建物之歸屬與返還，與原告是否返還系爭土地予被告，及被告應否返還保證金於原告何干？原告未依約返還，甚至再為圍籬既是事實，即無請求返還保證金之餘地。
㈦事實上，沒有空間的「市場」不過是一堆廢材，沒有空間使
用權之建材，其權利內涵為何？利益狀況何在？其實問市攤位承租人就知道了。他們難道是在租建材，而不是租攤位空間？該案高分院判決顯然忽略了原告之建物無權使用土地空間，而其他出租人卻為地主之問題，原告既無合法之權益，自亦無收取租金之權可言，其酌減違約金之考量，未必妥當。惟無論如何，二案之基礎既不相同，被告就所出租土地有充分之權，又原告迄未返還租賃物，甚至違約損害被告該土地之利用，縱以兩造原有之租金計算，亦遠過之，其主張顯無理由。
㈧市場左側（面對市場）之宥一釣蝦場，依地主表示係在82年
前所建，合約不知所蹤，正確時日已無印象，另依93年度訴字第728號判決第10頁，兩造所不爭執事項可知，82年底在租與原告前即已存在，此外，被告與其它土地共有人租與謝燕燕之契約書第1條亦有釣蝦場之記載，又釣蝦場與原告之圍籬新舊情形清晰可見，足見原告所謂圍籬時在釣蝦場處留有通路，因地主租與釣蝦場始造成無路通行之狀況，並非事實。
㈨聲明：原告之訴駁回。如為不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
三、本件兩造不爭執之事實為：㈠台中縣大里市○○段○○○○○號土地（重測前為番子寮段218
地號，下稱系爭土地）現為被告持有3分之1之應有部分、訴外人何伯仁持有6分之1之應有部分、訴外人何柏滄亦持有6分之1之應有部分，另訴外人何淑珍、訴外人何淑娟、訴外人何立弘、訴外人何永桂等人則對該土地之另外3分之1應有部分公同共有。
㈡系爭土地於92年11月7日重測，重測前地號為番子寮段218號
，被告原擁有3分之1之應有部分，原告於88年向被告承租被告分管之特定部分，約808坪，兩造間並立有土地租賃契約書，租期自88年1月1日起至92年12月31日止。兩造租約在92年12月31日屆滿。
㈢本件坐落於系爭土地上之建物（建物門牌號：台中縣大里市
○○路○○○號）及其上設置之招牌，係由原告出資興建而原始取得。
㈣本院93年度訴字第728號判決書判決何淑娟、何淑珍、訴外
人何林珠、何立弘、何永桂應容許原告拆除並取回系爭土地上原告所建之未保存登記建物及設立之招牌。
㈤系爭土地由被告與何伯仁等共有人另與訴外人趙燕燕訂立「
黃昏市場租賃契約書」，出租與趙燕燕，約定租賃期間自93年1月1日起至95年12月31日止。
四、原告就其主張，提出租賃契約影本1份、存證信函影本1份、租金分配表及系統繼承表影本1份、臺灣高等法院臺中分院
95 年度上易字第322號判決節文影本1份、臺灣臺中地方法院94 年度易字第1151號宣示判決筆錄影本1份、確認書影本1紙、鑑定報告影本1紙等以資佐證；被告則提出黃昏市場租賃契約書影本1件、本院93年度訴字第728號判例影本1紙、、照片2幀、存證信函影本2件、現場履勘相片11幀、臺中縣大里市○○里○○路○○○○○號房屋稅單影本1份等，資為反駁之依據。本院參酌兩造所提出之上開主張及證據，並與兩造作成爭點簡化整理，認本件之主要爭點為：
㈠就請求返還保證金200,000元部分：
⑴原告是否於租賃契約終止後拒不搬遷，未依租約返還租賃
土地予被告及其它共有人？若未返還，則原告之違約狀態（未將租賃土地返還）是否仍在繼續當中？⑵被告是否有阻撓原告取回系爭土地上之建物及招牌？⑶原告得否向被告請求返還保證金？㈡就請求損害賠償及不當得利部分：
⑴被告及何伯仁等與謝燕燕所訂立之「黃昏市場租賃契約書
」，租賃範圍是否有包含原告所有之建物及招牌？⑵原告向被告所承租之分管部分，是否有包括原告所建築之
建物及招牌之坐落土地上？被告是否依雙方租賃契約第6條之規定，取得系爭土地上建物及招牌之所有權？⑶原告得否主張其於系爭土地上所興建之建物有相當之經濟
上利用價值，而得向被告主張不當得利？原告主張之金額是否合理？⑷被告是否得以違約金200,000元及每月133,333元之租金主
張抵銷原告之請求？
五、得心證之理由：㈠就原告請求返還保證金200,000元部分：
⑴其中第1項爭點，原告是否於租賃契約終止後拒不搬遷，
未依租約返還租賃土地予被告及其它共有人？若未返還，則原告之違約狀態（未將租賃土地返還）是否仍在繼續當中？原告主張其業已將被告出租與原告之系爭土地返還與被告，據此被告應將前揭原告所提供之200,000元保證金全數返還，被告分管之土地，並未有圍籬圍住之情形，故被告聲稱其分管之土地遭原告圍籬圍住，顯然與事實有所出入等語，被告則以：兩造合約終止後，原告不獨並未返還系爭土地於被告，抑且於被告與其他共有人租與第三人謝燕燕時主張有權繼續經營仁化黃昏市場，並向各攤位催收費用，尤其為妨害被告之處分所作之圍籬迄未撤除，換言之，迄未將其所租返還被告，自無請求返還保證金之餘地等語，資為抗辯。經查，兩造間之租賃契約已於92年12月31 日屆滿，然經本院勘驗現場之結果，發現已拆除的仁化市場舊址的確有圍籬圍住之情形，原告表示該圍籬係其所設置，而且發現該圍籬係以鐵架固定在土地上，並無滑輪，無法自由進出。而被告所分管之特定土地（約808坪）部分，亦因該圍籬圍住而無法自由進出，被告亦無法加以利用，有勘驗筆錄及勘驗照片11幀在卷可稽。足見被告抗辯原告為妨害被告之處分所作之圍籬迄未撤除，即迄未將其所承租之土地返還被告等語，堪以採信。次查，原告主張其為維護財產而迫不得已，花費金錢設置圍籬，除了可以避免前揭建物再度遭到破壞而蒙受損失，其實地主亦因前揭圍籬而可以避免他人將垃圾或其他廢棄物任意傾倒在系爭土地上而間接受到保護云云。然原告與被告及其他系爭土地共有人之租約既已於92年12月31日屆期而終止，原告即應返還土地於被告及其它共有人，並將所有物遷空。以符租賃契約之本旨。然原告竟反而以其物品仍在租賃土地上為由，而拒不返還土地並設置圍籬，實已本末倒置。顯見原告所辯並不合於租賃契約之本旨，委無可採。故足認原告於租賃契約終止後，未依租約返還租賃土地予被告及其它共有人。應認原告之違約狀態（未將租賃土地返還）仍在繼續當中。
⑵次就第2項爭點，被告是否有阻撓原告取回系爭土地上之
建物及招牌乙節，原告主張：原告於與被告間所簽訂之土地租賃契約期間屆滿後，欲將本件系爭建物取回，詎本件被告等除拒絕原告取回系爭建物外，竟因覬覦鉅額租金及經營黃昏市場豐厚之利益，而將原告所有之前揭建物據為己有，而出租予訴外人謝燕燕，擬不費吹灰之力，坐享其成。再查依被告與第三人謝燕燕所簽訂之黃昏市場租賃契約觀之，前揭渠等租賃契約第1條觀之確係包含原告所有之建物云云，被告則抗辯以：依兩造相約第6條之約定，租賃期屆滿或終止時（92年12月31日）乙方設施水電、地上物，其他增設等，乙方無條件歸甲方所有……乙方願拋棄一切權利，並不得向甲方要求任何補償，實已不得為任何主張。而218號部份土地上之建物歸屬容因座落位置之問題，而有本條適用上之爭議，惟被告所租皆為自有之三分之一部份，如建物經該條為被告所有，被告自屬有權；如非被告所有，被告亦未以之出租，皆不生不當得利之問題等語。經查，本件原告所承租者乃被告及其它土地共有人間基於明示或默示分管合意之特定部分土地，原告向被告承租部分則係用作停車場之部分，其面積約808坪，其上並未有設置工作物或招牌。而原告另向訴外人何淑娟、何淑珍、何林珠、何立弘、何永桂承租土地設置仁化黃昏市場及攤位等未保存建物，租約期滿後，經本院93年度訴字第728號判決書判決何淑娟、何淑珍、何林珠、何立弘、何永桂應容許原告拆除並取回系爭土地上原告所建之未保存登記建物及設立之招牌。後經原告拆除上開未保存登記建物及設立之招牌，故原告既未於被告所分管之土地部分設置招牌或工作物，則原告主張被告有阻撓原告取回系爭土地上之建物及招牌云云，則顯非合於情理。至於被告與何淑娟、何淑珍、何林珠、何立弘、何永桂等人另與訴外人謝燕燕訂立黃昏市場租賃契約，乃屬另外之債權關係，尚不能憑此而推斷被告有阻撓原告取回系爭土地上之建物及招牌等行為。綜上，原告主張被告有阻撓原告取回系爭土地上之建物及招牌云云，顯不可採。
⑶就第3項爭點，原告得否向被告請求返還保證金乙節，原
告主張：依兩造間土地租賃契約書第10條約定，原告提交被告保證金200,000元，於租任期滿無息返還。而本件原告業已將被告出租與原告之系爭土地返還與被告，據此被告應將前揭原告所提供之200,000元保證金全數返還等語。被告則以：兩造合約終止後，被告不獨並未返還系爭土地於被告，抑且於被告與其他共有人租與第三人謝燕燕時主張有權繼續經營仁化黃昏市場，並向各攤位催收費用，尤其為妨害被告之處分所作之圍籬迄未撤除，即迄未將其所租返還被告，自無請求返還保證金之餘地等語，資為抗辯。經查，本院於96年8月20日履勘現場，發現系爭土地確實有遭原告以圍籬圍住，且該圍籬係以鐵架固定於地面，無法移動之情形。而被告所分管之土地經圍籬圍住，無其他通行道路與外界聯絡，有履勘現場之照片11幀附卷可稽。可見原告迄於本院審理時亦未將承租之土地返還於被告，是原告即不得依兩造間之租約第10條請求返還保證金。
㈡就請求損害賠償及不當得利部分：
⑴關於第1項爭點，被告及何伯仁等與訴外人謝燕燕所訂立
之「黃昏市場租賃契約書」，租賃範圍是否有包含原告所有之建物及招牌乙節，原告主張：被告因覬覦鉅額租金及經營黃昏市場豐厚之利益，而將原告所有之前揭建物據為己有，而出租予謝燕燕，擬不費吹灰之力，坐享其成。查依被告與第三人謝燕燕所簽訂之黃昏市場租賃契約觀之，前揭渠等租賃契約第1條觀之確係包含原告所有之建物等語；被告則抗辯：沒有空間的「市場」不過是一堆廢材，沒有空間使用權之建材，其權利內涵為何？利益狀況何在？其實問市攤位承租人就知道了。他們難道是在租建材，而不是租攤位空間云云。經查，依被告及何伯仁另與謝燕燕訂立之租賃契約書，第1條即約定：「土地建物所在地及使用範圍：土地、原大里市○○○段○○○○號現改大里市○○段○○○○○號。建物、大里市○○路○○○號鐵架房及水、電力等設施、停車場。（不含同地號仁化路636之號，即現有釣蝦場範圍）。」，可知上開契約所約定的租賃範圍，有包含仁化路638號之鐵架房（即建物及招牌），故堪認被告及何伯仁等與謝燕燕所訂立之「黃昏市場租賃契約書」，租賃範圍有包含原告所有之建物及招牌。
⑵次就第2項爭點，原告向被告所承租之分管部分，是否有
包括原告所建築之建物及招牌之坐落土地上？被告是否依雙方租賃契約第6條之規定，取得系爭土地上建物及招牌之所有權？原告主張：本件原告與被告所簽訂之租賃契約係作為停車場之用，其上並無建物，而在前揭租賃契約中約定『所設施水電、地上物、其他增設等於租約屆滿時，無條件歸還』係指停車場上之廁所或簡易車棚及所鋪設之柏油路面等設施，與原告前揭之建物無關等語；被告則以：依兩造契約第6條之約定，租賃期屆滿或終止時（92年12月31 日）乙方設施水電、地上物，其他增設等，乙方無條件歸甲方所有……乙方願拋棄一切權利，並不得向甲方要求任何補償，實已不得為任何主張等語置辯。本院經查，本件原告所承租者乃被告及其它土地共有人間基於明示或默示分管合意之特定部分土地，原告向被告承租部分則係用作停車場之部分，其面積約808坪，其上並未有設置工作物或招牌，已如前述，亦為本院93年度訴字第728號判決所認定。而原告所主張之建物、招牌等係位於何淑娟、何淑珍、何林珠、何立弘、何永桂所出租與原告之分管土地上，被告並不因兩造間租約之第6條而取得上開建物及招牌之所有權。故被告以租約第6條而主張其取得建物及招牌，並無理由。
⑶關於第3項爭點，原告得否主張其於系爭土地上所興建之
建物有相當之經濟上利用價值，而得向被告主張不當得利？原告主張之金額是否合理？原告主張：本件被告未獲得原告之同意出租原告前揭系爭之建物，而獲取之租金利益，被告因此受有不當得利，為被害人之原告則受有損害等語。被告則抗辯以：沒有空間的「市場」不過是一堆廢材，沒有空間使用權之建材，其權利內涵為何？利益狀況何在？其實問市攤位承租人就知道了。他們難道是在租建材，而不是租攤位空間云云。經查，本院93年度訴字第728號判決於審理時送請鑑定後，認定上揭建物及招牌於該判決起訴時市價尚值3,247,597元（見上開判決第14頁），故可認原告興建之未保存建物及招牌等自具有相當之經濟上利用價值。又被告及其它系爭土地共有人等將系爭土地及黃昏市場攤位出租與謝燕燕，自因原告所興建之建物及招牌而增加租賃物之價值，故被告抗辯沒有空間的「市場」不過是一堆廢材云云，顯非可採。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文，查本件被告以原告所興建之未保存建物及招牌，與土地一併出租與謝燕燕，有原告提出之黃昏市場租賃契約書可稽，則被告因此而受有之利益，原告自得對之主張不當得利。惟原告主張：依被告與第三人謝燕燕所簽訂之黃昏市場租賃契約觀之，前揭渠等租賃契約第1條觀之確係包含原告所有之建物，而依該約第3條關於系爭租賃之租金每年新台幣4,800,000元，每月400,000元，而該400,000元之月租係土地連同原告之建物，則被告等因無權將原告所有建物出租謝燕燕而獲取之租金利益為每月新台幣200,000 元，而渠等出租予謝燕燕所收取之租金全部共5個月，故金額為新台幣1,000,000元，而本件被告就其應得分配之金額為系爭租賃契約之三分之一，故被告應給付原告之金額為333,330元云云，惟按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件被告雖以原告所搭建之建物及招牌出租予謝燕燕，然被告以租金之一半加以計算不當得利之數額，仍嫌過高，參之本件系爭土地公告現值為48,798,720元（每平方公尺6,400元，面積為7,624.80平方公尺），而原告所搭建之建物及招牌經本院於93年度訴字第728號審理時送請鑑定後，認定上揭建物及招牌於該判決起訴時市價尚值3,247,597元，依被告等人租與謝燕燕每月400,000元之租金比例計算之，建物及招牌部分所占租金比例約為6.24%｛計算式：3,247,597÷（00000000+0000000）×100%｝＝6.23982%，故建物及招牌部分之租金應為每月24,960元（計算式：400,000元×6.24%＝24,960元）。而被告擁有系爭土地三分之一之應有部分，每月不當得利之數額應為8,320元（24,960÷3＝8,320元），被告及其他共有人出租予謝燕燕所收取之租金全部共5個月，故原告主張被告不當得利之數額，應為41,600元（8320元×5＝41,600元）。原告逾此部分數額之主張即屬無據。
又查，兩造間之租賃契約既於92年12月31日終止，但原告仍拒不返還土地予被告，甚至以固定圍籬圍住系爭土地，致被告無法使用系爭土地。且93年1月份仁化黃昏市場攤商租金由訴外人何淑娟收取後將其中500,695元交給原告，其中1,032,395元則交給謝燕燕等情，亦為本院93年度訴字第728號審理時，原告所不爭執，故原告既已受有上揭500,695元之利益，已然顯逾前開被告不當得利所獲之金額。故原告主張被告應給付原告333,330元部分，即不可採。
⑷末就第4個爭點，被告是否得以違約金200,000元及每月13
3,333元之租金主張抵銷原告之請求？查系爭土地於93 年1月時已出租予謝燕燕，然而93年1月份仁化黃昏市場攤商租金由土地共有人之一的何淑娟收取後，仍將其中500,695元交給原告，其中1,032,395元才交給謝燕燕，已如前述，故原告得利之數額已逾原告得請求被告不當得利之金額，故被告主張以違約金200,000元及每月133,333元之租金主張抵銷原告之請求部分，本院即無庸再予審酌。
六、綜上所陳，原告憑以訴請被告應給付原告200,000元之租賃保證金，及自93年1月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之部分，為無理由，不應准許。又原告憑以訴請被告應給付原告333,330元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，亦屬無理由，不應准許。原告之請求既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，亦應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果無影響，爰不再逐一加以論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 9 月 21 日
民事第二庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 9 月 21 日
書記官 吳慕先