臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重再字第1號再 審 原告 辛○○訴訟代理人 劉佳田律師
張欽昌律師再 審 被告 甲○○複 代 理人 林開福律師複 代 理人 丁○○上當事人間請求返還出資額事件，再審原告對於中華民國95年9月20日本院95年度重訴字第231號確定判決提起再審之訴，本院於民國98年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院九十五年度重訴字第二三一號確定判決廢棄。
再審被告前訴訟程序之訴及假執行之聲請均駁回。
再審及再審前訴訟程序之訴訟費用，由再審被告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告起訴主張：
（一）再審原告原固設籍於台中縣太平市○○路○段○○巷28之3號房屋（下稱太平房屋），惟早於民國84年間即已遷徒住居於台中市○區○○街○○○號房屋（下稱建德街住所），且該太平房屋更約於86年間即被台中縣政府以違建為由予以強制拆除而不存在。再審原告自84年間遷入建德街住所起至90年間，每年農曆年春節期間，均會邀請親友在該住所舉辦春酒餐會，再審被告均在受邀之列，再審被告亦有數次應邀前往該住所。且再審原告之父黃清與再審被告之母黃梅係親兄妹，兩造為表兄弟關係，除共同投資本件旱溪段土地外，並另共同投資台中縣○○鄉○○段及太平市○○○段之不動產，顯見兩造無論在親屬關係及合作事業上均有密切之往來，故再審被告確實知悉再審原告之實際住所所在。乃再審被告明知再審原告自84年間起即居住於建德街現住所，卻利用再審原告未依實際居住情形辦理遷移戶籍登記之機會，於前訴訟程序起訴時，故意在起訴狀上記載再審被告住居於戶籍登記之太平房屋，未向法院陳報再審原告之實際住所，反指為再審原告所在不明，而聲請公示送達前訴訟程序之訴訟文書，致再審原告不知有前訴訟程序之進行及結果，故本件有民事訴訟法第496條第1項第6款所定之再審事由。
（二）再審原告因不知有前訴訟程序之存在，致再審原告於該訴訟程序終結前，客觀上毫無提出證物辯駁之可能，嗣經閱卷知悉原確定判決內容與案卷後，始發現原確定判決固以兩造與訴外人王獻昌等人就有關坐落台中市○區○○段之土地，簽定如再審被告於前訴訟起訴狀後所附原證1至原證5之契約書及協議書為由，判命再審原告應給付如原確定判決主文所示之金錢。然該等文書中有關再審原告與王獻昌共同投資再審被告百分之30股份、資金借墊及計算利息等約定，本即係兩造因不信任土地轉賣者王獻昌之誠信及能力，為使處理投資土地地上物糾紛之支出情形能由兩造掌控，並能以轉投資為由留住部分應支出予王獻昌之價金，以確保買受之土地能完整被交付與移轉登記，遂以上開約定內容勸使王獻昌簽立，該等約定就兩造間內部而言，本即係通謀虛偽意思表示之約定，兩造已合意確認有關共同投資坐落台中市○區○○段土地之權義，均與其他合夥人按各自實際出資比例計算分配，不受前揭因王獻昌所為約定之拘束。且再審被告亦以此合意，於94年間按各合夥人實際出資比例，而為盈虧分擔比例之計算，就各合夥人共同投資台中縣霧峰鄉土地及台中市○區○○段之土地，製作包括再審原告在內之各合夥人出資明細表，由此可知並不存在有所謂再審被告代再審原告及王獻昌墊付30%股份出資額之情，或以30%、15%或22.5%論列再審原告出資之情。再觀諸再審被告就共同投資台中市○區○○段土地所為之結算表，該表末頁顯示再審被告係按各合夥人之出資比例，結算其應退還予各合夥人之合夥資金餘額。依再審被告計算之結果，再審被告應退還再審原告新台幣（下同）3,469,524元，合夥出資人庚○○、癸○○及戊○○○各4,520,625元、3,117,673元、1,113,455元，經再審被告自行以去掉千元（含）以下尾數方式，於94年4月間，就應給付戊○○○部分，匯入戊○○○之帳戶；就應給付庚○○、再審原告及癸○○部分，則統一匯入庚○○帳戶，再由庚○○匯入再審原告及其子黃飛鵬帳戶，再由再審原告遞行匯款予癸○○，此有戊○○○等人之存摺影本可稽。而再審被告所應退還予再審原告該3,469,524元款項，亦係按再審原告之出資比例計算，並無以30%、15%或22.5%論列計算之情形，足見因王獻昌之因素而簽定有關轉投資30%出資之約定，確實早經兩造否定，且於王獻昌聲明退出合夥後，兩造更確認再審被告於前訴訟程序所據以主張請求之契約條款，本即為兩造間不受拘束之通謀虛偽意思表示，故再審被告於結算時，乃依兩造之真意約定，以各合夥人之實際出資比例結算。再審原告對再審被告本來就不存在出資墊付債務及利息債務，此衡諸上開證物甚明，再審被告於前訴訟程序之訴，顯無理由。然因再審原告無從知悉前訴訟程序之存在與進行，致亦無從提出斟酌前揭顯足為再審原告有利判決之證物（即原證10至原證15證物），本件顯有民事訴訟法第496條第1項第13 款所定之再審事由。
（三）再審原告與再審被告為表兄弟，感情一向良好，兩造間有關再審原告投資15%係之約定屬虛偽，此係為掌控土地出賣人王獻昌之故。縱屬可信，其法律關係亦屬合夥，依法應適用合夥之規定，而非再審被告所辯稱之隱名合夥關係或僅係共同出資合買土地。蓋再審被告邀集訴外人庚○○、壬○○、再審被告、乙○○、施秋金、戊○○○等8人，並非只是共同出資合買土地，而是共同經營土地買賣事業，藉之獲利，因而有土地買賣之盈虧及費用之支出。本件土地之買賣，其目的既在出售獲取盈餘，並非再審被告單獨一人可決定，自屬合夥。然無論係普通合夥或隱名合夥，再審被告於合夥未經清算程序前，即逕行起訴主張請求虧損若干云云，於法即有未合。蓋本件合夥，因再審被告擅將自行投資增購之土地部分計入合夥虧損，不被其他合夥人同意，故未完成清算程序。是原確定判決在再審被告未主張有完成合法清算程序之情形下，竟未依法駁回再審被告之訴，其適用法規顯有錯誤，故本件亦有民事訴訟法第496條第1項第1款所定之再審事由。
（四）兩造對訴外人王獻昌之人品、信用本即有疑，惟因樂觀於台中市○區○○段土地之發展前景，故在該等土地持份大部分已經訴外人王獻昌與原地主簽訂買賣契約之情形下，兩造乃決定向王獻昌購買其所購得之土地持份，並以邀約王獻昌入股投資、再審原告與王獻昌共分30%股份、王獻昌後續與其他地主洽簽土地買賣契約，由再審原告參與，並由再審原告與王獻昌同列後續土地持分之轉賣人等方式，藉以扣留住部分應付予王獻昌之買賣價金，充為入股投資資金，亦使再審原告立於與王獻昌相同之地位，使再審原告能有立場，確實掌控、干涉來自合夥成員之資金流向，以確保資金用於土地持分之取得及地上物占有人之排除，而不被王獻昌挪用於他處。至於入股30%、轉賣之權利義務等約定，於兩造內部間，乃互不拘束之通謀虛偽意思表示，自始無效。此由81年4月10日訂立之買賣契約，再審原告並非出賣人（即轉賣人），然再審被告及其他合夥人就買賣標的物所為出資之款項，均匯予再審原告，而非匯予出賣人（即轉賣人）王獻昌，再由再審原告直接與原地主接洽，簽發支票予原地主，履行王獻昌應對原地主履行之價金給付義務可明，故再審被告於前訴訟程序以自始無效之約定，據以請求再審原告為原確定判決所命之給付，自無理由。且姑不論該等約定之無效性，原確定判決准再審被告請求同時，未依契約約定，扣除以每坪4萬元價差轉投資部分，已有違誤。再就利息請求部分，亦有訴外裁判，無確實依據卻認准百分之20之利率，暨契約約定1年利息，卻判准5年等之違法情形。
（五）更何況再審被告於前訴訟程序，無非以81年4月10日訂立之買賣契約附則第3條之約定及81年4月18日所訂立買賣契約書第5條之約定為其請求之依據。然該等約定嗣後業經兩造與訴外人王獻昌於83年4月6日所訂立之協議書第1條約明予以作廢失效，則再審被告於前訴訟程序以三方約訂做廢之約定對再審原告為請求，自亦屬無據，應予駁回。因依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第13款之規定，提起本件再審之訴。並聲明：（1）本院95年度重訴字第231號確定判決廢棄；（2）再審被告之訴駁回。
二、再審被告則以：
（一）兩造確有遠親關係，再審被告亦因信賴彼此之親戚關係，而與再審原告共同投資不動產開發事業，計有3件，分別為81年間投資台中市○區○○段土地、77年間投資太平頭汴坑段土地、81年間投資台中縣霧峰鄉土地。後兩件即為再審原告所提原證5、6之合夥契約書，其上訂約日期雖為93年1月1日，然此因該兩件投資案當初均未簽立書面契約即進行購地等作業流程，為免事後發生爭議，故經訴外人即合夥人戊○○○聯絡後，於上開日期於另一合夥人庚○○家中會同補簽合約。又台中市○區○○段32筆土地此開發案，訴外人王獻昌曾答應給付再審原告300萬元，惟王獻昌事後因故退夥，上開費用理應由再審原告向王獻昌追討，然再審原告卻不斷無理要求再審被告及其餘合夥人承擔上開費用。兩造嗣於83年間在合夥人陳永豐家中，會同另一合夥人即壬○○商討上情，再審被告與該二名合夥人因不堪再審原告不斷吵鬧，迫於無奈始答應給付，並將金額改為93萬元，此從原證10第2頁上載「93萬辛○○仲介費」等語即明。歷經此事，再審被告始認清再審原告之為人及意圖，心灰意冷下遂斷絕聯絡至今已長達11年餘，亦不再合夥其他不動產開發事業，是再審被告絕無可能每年參加再審原告舉辦之所謂春節酒會。且再審被告自85年起至90年止，其間除88年外，每年之春節期間均出國旅行，倘再審原告果真自85年起，每年均事先邀請再審被告參與所謂之春酒餐會，則其焉有可能不知再審被告於每年之春節期間均出國，而無法出席？且再審被告於春節期間既在國外，又怎有可能出現在其所謂之春酒餐會，足見證人陳聖諭、丑○○、己○○○及陳丙○○等人均屬偽證。再審被告從未受再審原告之邀，參與其所謂位於建德街住所之春酒餐會。又再審原告雖另指稱其母黃林悅於90年11月26日過世時，其訃聞上印有建德街住所之住址云云。然依一般民間習俗，親戚之間根本不會相互發放訃聞，再審被告根本未曾收受訃聞，當然亦不知悉其上載有所謂再審原告之住所。且出殯地點係台中縣○○鎮○○路，亦非建德街住所，是再審原告執該訃聞欲證明再審被告知悉其所謂之建德街現住所，亦屬無據。是再審被告確不知再審原告辛○○業已未居住於太平房屋此戶籍住所，而係搬遷至建德街住所，前訴訟程序之訴訟文書係依再審原告太平房屋之戶籍地址送達，因再審原告未到場，再審被告遂向戶政機關申請再審原告之戶籍，惟住址均相同，故原確定判決之送達程序均屬合法，並無違誤，更無再審原告所指再審被告明知其住居所，故意指為不明而涉訟之情事。再審原告既未舉證證明再審被告有其所謂明知其建德街住所情形，則其據以提起本件再審之訴，顯無理由。
（二）又再審原告與訴外人王獻昌共同出售系爭台中市○區○○段32筆土地予再審被告時，於買賣契約書及契約附則上約定投資於再審被告個人名下之股份（即再審原告與訴外人王獻昌各15％），並非所謂通謀虛偽意思表示。再審原告主張此部分約定係屬通謀虛偽意思表示云云，依法應負舉證之責。再者，再審被告於77年間投資購○○○鄉○○○段土地時，再審原告亦投資於再審被告個人名下10％，其投資方式，亦係向再審被告借款代為支付，即只負擔利息不出本金之方式，此有再審原告所親自製作之投資案總表可按，足見再審原告向有以此方式投資於再審被告名下之習性，益徵再審原告所謂本件投資約定係屬通謀虛偽云云，確屬臨訟虛構之詞，委無足採。
（三）本件投資有分公的部分與私的部分，前者係指所有以現金自行出資者彼此間之關係，後者則指如有人投資（插股）在「以現金自行出資者」之名下者，其彼此間之內部關係部份，例如再審被告與投資在再審被告名下者（如再審原告）間之私的關係；另再審被告以外之現金出資者，亦可能有人插股在其之名下，其彼此間之私的關係亦同；此私的部份，自與公的部份結算無關，而不在公的部分結算範圍內。再審被告於94年間所為之結算，係針對所有以現金自行出資者間之關係（即公的部份）為結算，因而未將前開與公的部分無關之私的部份列入，不能因此即謂兩造間之前開私的關係，即屬通謀虛偽意思表示。縱再審原告於94年間結算時，僅就公的部份為結算，而暫未就兩造間之內部關係（即私的部份）為結算，在邏輯上並不等於兩造間之內部關係即為通謀虛偽，兩者間並無何邏輯上之必然性。再審原告以再審被告於94年間就本件投資案為結算時，並未就其「未以現金出資」之部分（即由再審被告個人墊借予再審原告部份）為結算，即謂關於其投資於再審被告個人部份，係屬通謀虛偽意思表示云云，顯屬無據。
（四）台中市○區○○段32筆土地，原由訴外人王獻昌於81年4月2日以每坪12萬元向原地主林錦灥等人所購得，嗣再由再審原告以仲介及共同出售者之身分（即一方面賺仲介費，一方面又賺差價），於8日後（即81年4月10日）將該等土地以每坪16萬元轉售予再審被告，每坪土地賺取差價4萬元，而再審原告除賺取差價外，尚賺取高額仲介費。觀諸81年4月2日及同年4月10日所訂立之該2份買賣契約，再審原告與王獻昌雖因轉賣而獲取每坪4萬元之差價，但需負擔增值稅、地上物補償等相關費用。且由該2份買賣契約有關付款進度之約定可知，事實上王獻昌、再審原告根本無需準備「支付原地主價款」之資金，而係由再審被告處取得後再轉付予原地主，連原本應由王獻昌、再審原告支出之增值稅、地上物補償等相關費用（按：再審被告係買清），亦要求再審被告先幫其墊付（即渠等無須出任何資金，類似買空賣空）。而因再審被告幫王獻昌及再審原告所墊付之金額與該原應付予王獻昌、再審原告之4萬元差價相當，故再審被告即直接以因該買賣所支出之一切款項作為購地成本，含再審原告在內之所有投資人亦均同意，此即原證10結算表以上開實際支出作為購地成本，而非以每坪16萬元作為購地成本之緣由，並非轉賣契約係所謂通謀虛偽意思表示。更何況原證10結算表係以何種方式作為購地成本，與「再審原告、王獻昌除賺取差價、仲介費外，並因看好上開土地之獲利前景，而另投資在再審被告名下，打算再繼續獲利」係不同之兩事，且無任何邏輯上之關聯，再審原告將之混為一談，亦屬無據。
（五）又兩造與訴外人王獻昌於83年4月6日所訂立之協議書，其欲解決者共有兩部分之法律關係。一為：81年3月27日再審原告與訴外人王獻昌就坐落台中縣○○鄉○○段北溝小段27-5地號等12筆土地及地上建物（即建號1531、1532、
717 ）所簽立「合夥承買不動產契約書」之法律關係，另一則為81年4月18日訴外人王獻昌與再審原告共同出售台中市○區○○段○○○○○號等32筆土地予再審被告及投資在再審被告名下之法律關係。其協議書第1條固載有「合夥承買契約書作廢」等字，然其後即緊接記載「甲方（即王獻昌）不得對上開土地、建物主張任何權利」，且該協議書第1條上文亦已明載「甲方（即王獻昌）願拋棄上開土地及建物全部之權利，嗣後全部歸屬乙（即再審被告）、丙（即再審原告）二方享有權利及負擔義務」，足見僅係訴外人王獻昌退出相關合夥，而非土地買賣契約全部解除。且通觀該協議書第1條所載文義內容可知，拋棄者為王獻昌，拋棄之標的為上開土地及建物之權利；接受者為兩造，接受之標的為王獻昌所拋棄之權利，而非三方合意將土地買賣契約書作廢或解除，否則又何須記載甲方將所拋棄之權利歸屬乙、丙方享有及負擔？故再審原告謂該協議書係約定將兩份土地買賣契約作廢云云，顯與上開契約文義不相符合，且非事實，自無足採。
（六）再審原告與訴外人王獻昌於81年4月10日及81年4月18日所訂立之2份買賣契約，約明伊等就所載持分土地投資30﹪，每人各15﹪，亦即就2份買賣契約之持分土地總價金186,344,800元（計算方式：137,995,200＋48,349,600＝186,344,800）各投資15﹪，即各投資27,951,720元，此等款項則先向再審被告借用。申言之，再審原告所插股在再審被告名下之金額為27,951,720元（按：再審原告所插股者，僅該2份買賣契約所載持分土地，並不包括嗣後授權再審被告所增購之持分土地部分）。嗣後，訴外人庚○○、壬○○等7人要求投資此2份買賣契約之土地，並以現金之方式出資（再審原告亦有以現金投資），出資之人員及出資金額詳原證10之「十甲路出資明細」所載（按：該明細所會算者，雖包括該2份買賣契約所載之持分土地及嗣後授權再審被告所增購之持分土地部分，但因增購部分，各現金出資人並未實際支出現金，而係先由再審被告墊付，且此增購部分，各現金出資人之出資比例，與該2份買賣契約之出資比例相同，故該明細之「出資比例欄」乃就各出資人之實際現金出資金額，作為出資比例；亦即該出資比例欄所記載之金額，即為各出資人實際所支出之金額）。是扣除各該現金出資者之出資後，所餘款項即為再審原告之出資，故該出資比例欄所載「甲○○142,274,437」即為再審被告之實際出資金額，而此金額其中之27,951,720元，則為再審原告插股於再審被告名下之金額。又再審原告所插股於再審被告名下者，僅為該2份買賣契約部分，並不包括嗣後授權再審被告所增購之持分土地部分，而以現金出資者所投資之標的則包括增購部分，兩者範圍並不相同，故上開出資明細所結算者，係包括增購之土地持分部分，當然無法將再審原告所插股部分列入，益徵再審被告未將再審原告所插股部分列入該現金出資部分結算，即屬當然，再審原告執此即謂其之插股部分係所謂通謀虛偽云云，顯屬無據。
（七）又本件投資案，僅係由現金出資者合資購買土地，而未約定經營共同事業，亦無所謂營業存在。至再審原告另投資（插股）在再審被告名下之情形亦同，僅有合資，而未約定經營共同事業。故核其性質，僅屬合資或共同出資之無名契約，而非所謂之合夥。且再審被告於前訴訟程序之請求權基礎，係基於消費借貸關係及合資契約關係，故自無合夥相關法文或判例意旨之適用，是再審原告謂原確定判決有未適用民法第682條規定及最高法院53年台上字第203號判例之違法，其適用法規顯有錯誤云云，已顯屬無據。
（八）再審原告固另主張本件有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由。然縱有再審原告所指「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」情形，依同條項款但書之規定，仍須以「但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」。而再審原告於本件再審之訴所提之證物，根本與原確定判決之爭點無關，顯非屬「如經斟酌可受較有利益裁判」之證物，故其再審之訴，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回再審之訴。
三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算。但再審理由知悉在後者，自知悉時起算，此觀諸民事訴訟法第500條第1項、第2項之規定甚明。本件再審原告於95年12月29日具狀對本院95年度重訴字第231號確定判決，提起再審之訴，其再審訴狀表明因前訴訟程序對於再審原告有關訴訟文書及判決書之送達均以公示送達方式為之，致其不知有該訴訟之存在及判決結果。直至95年12月12日，再審原告之妹戊○○○發現執行法院人員對於再審原告所有坐落台中縣○○鎮○○段16及16-1地號土地實施強制執行查封行為，始以電話通知再審原告，再審原告因而委請律師上網搜尋裁判書並於95年12月15日閱卷，始知悉有再審事由等情。查本件再審被告於前訴訟程序起訴時，固於起訴狀上記載再審原告住居於設籍處所「台中縣太平鄉（按應為太平市○○○○○路4段12巷28之3號」，然經前訴訟程序第一審法院向該址送達訴訟文書，卻以「區段徵收拆遷，無此號」為由退回，再審被告因而聲請法院准為公示送達，故而其後對再審原告有關言詞辯論期日通知書及判決書之送達均以公示送達方式為之等情，業據本院調取95年度重訴字第231號返還出資額民事事件卷宗查閱屬實。是依此情形而論，縱使原確定判決於95年10月23日即已確定，並經前訴訟程序第一審法院核發確定證明書予再審被告，然因前訴訟程序之訴訟文書及原確定判決均以公示送達方法對再審原告為送達，而公示送達又鮮為人知悉，故再審原告謂其實際上並不知悉有該訴訟之存在及其判決之結果，衡諸一般常情，實不無可能。次查，再審被告其後曾於95年11月23日以原前確定判決為執行名義，聲請執行法院以95年度執字第67902號強制執行事件對再審原告所有包括坐落台中縣○○鎮○○段16及16-1 地號土地在內之多筆不動產實施強制執行，執行法院並於95 年12月12日至該16及16之1地號土地現場為勘驗，其時執行債務人即再審原告並未在場，且此勘驗期日及其前之執行命令通知書亦均未合法送達再審原告，而於翌日即95年12月13日，再審原告委任之律師即具狀聲請閱覽95年度重訴字第231號民事事件卷宗，並於同年月15日閱卷完畢等情，亦經本院調取上開執行及民事事件卷宗查閱無誤，並有再審原告所提出其上顯示搜尋日期為95年12月12日之網路公告裁判書及律師閱卷聲請書附卷可稽，核與再審原告所主張其直至95年12月12日，因其所有上開不動產被強制執行，經親友告知而委任律師查詢訴訟繫屬法院情形及閱卷，始知悉有前訴訟程序之存在等上情相符。是再審原告主張其遲至95 年12月15日閱卷後，始知悉原確定判決具有再審理由一節，應非無因，堪可憑採。從而，再審原告於95年12月19日提起本件再審之訴，揆之上開規定，自尚未逾30日之不變期間。又再審原告於95年12月29日提起再審之訴，其所具再審訴狀記載係依據民事訴訟法第496條第1項第6款及第13款之規定為之，惟其後於96年1月10日又向本院提出「再審補充理由狀」（見本院卷第三卷第19至21頁），載明原確定判決另有同條項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由，核雖與再審原告前此所主張之再審理由顯然有別，致其所應遵守之不變期間應分別計算，然因仍未逾再審之訴之30日不變期間，故亦屬合法，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：
（一）再審原告之父黃清與再審被告之母黃梅係親兄妹，兩造為表兄弟關係。
（二）兩造曾共同投資購買台中市○區○○段、台中縣○○鄉○○段（即原霧峰段北溝小段）及台中縣太平市○○○段之不動產，並曾於93年1月1日與訴外人庚○○、壬○○就台中縣○○鄉○○段土地補訂立書面之『合夥契約書』。同日並另與訴外人庚○○、戊○○○就台中縣太平市○○○段土地補訂立書面之『合夥契約書』。
（三）兩造對於81年4月10日土地買賣契約書（一）及契約附則（下稱甲買賣契約）之雙方簽名之真正，均不爭執。
（四）兩造對於81年4月18日土地買賣契約書（二）（下稱乙買賣契約）雙方簽名之真正也不爭執。
（五）再審原告與訴外人王獻昌曾於81年3月27日就合夥購買台中縣○○鄉○○段北溝小段地號土地等不動產訂立「合夥承買不動產契約書」（下稱丙合夥承買契約），該等不動產原由王獻昌向訴外人秦忠義締約購買。雙方約定合夥股份各2分之1，王獻昌應負擔之金額若暫時無法支付，再審原告同意先行代為支付，然王獻昌就再審原告此等墊付款，應按每1萬元每月利息180元計算，按月支付予再審原告。
（六）兩造（按再審原告同時代理再審被告）與訴外人王獻昌三方曾於83年4月6日就甲、乙買賣契約及丙合夥承買契約成立協議，並簽訂協議書，該協議書第1約定：王獻昌願拋棄該等契約標的土地及建物全部之權利，嗣後全部歸屬再審原告與再審被告二方享有權利及負擔義務（即合夥承買契約書作廢，王獻昌不得對各該土地、建物主張任何權利）。
（七）甲、乙買賣契約標的土地其中台中市○區○○段26-22、26- 23地號土地於89年10月4日由台中市政府完成徵收，徵收補償費為4,759,238元。
（八）甲、乙買賣契約標的土地（除台中市○區○○段26-22、26-23、26-33、26-36、26-44地號土地），面積1,065.
26 坪，於93年9月28日以每坪110,500元價格出賣予訴外人李文洲，價金共計117,711,230元，並支出土地增值稅5,404,658元及仲介費1,469,694元。
（九）甲、乙買賣契約標的土地其中台中市○區○○段26-33、26-36及26-44地號土地，面積39.813坪，嗣以每坪13萬元價格出賣予再審被告，價金5,175,690元。
（十）原證9及原證10第三頁第四頁（見本院卷第一卷第50至55頁）之各該結算明細表為再審被告所制作。
（十一）被證四之投資明細表為再審原告所制作。兩造投資購買台中縣太平市○○○段土地，其中再審原告之出資款（10％）係由再審被告先行墊付，並由再審原告計付利息予再審被告。
（十二）原證39（即被證11）所示手寫結算表係再審原告所製作。
（十三）再審被告曾於90年5月8日將應給付予訴外人林天成之增值稅款666,664元匯款至再審原告帳戶內，由再審原告轉付予林天成。
（十四）再審被告曾依原證10之結算表，匯款退還再審原告3,469,524元。
五、再審原告主張本院95年度重訴字第231號確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第13款所定之再審理由。又兩造於甲買賣契約與乙買賣契約中關於再審原告投資15％股份、價差轉投資、借墊投資款及其利息等約定，係屬通謀虛偽意思表示，且該等約定在訴外人王獻昌退出合夥後，更經確認作廢，故再審被告於前訴訟程序以該等無效之約定為依據，請求再審原告給付再審被告為其墊付之投資款及所積欠之利息，並無理由等情。然再審被告否認其事，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：（1）原確定判決是否具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第
13 款所定之再審事由？（2）兩造於甲、乙買賣契約中關於再審原告投資15％股份、借墊投資資金及利息計算等約定，是否屬通謀虛偽意思表示？（3）若非通謀虛偽意思表示，則該等約定是否已經兩造與訴外人王獻昌於83年4月6日簽立協議書予以作廢失效？（4）又若認上開轉投資約定為有效，則再審被告未先扣除以差價轉投資部分之款項，而以總價款之百分之15計算再審被告之墊付款共計27,951,720元，是否有理？（5）兩造合資購買土地，其法律性質為合夥或合資關係？若為合夥關係，是否已經清算程序？（6）再審被告主張以年息20％計算所謂之墊款利息，並請求5年期間之利息，是否有據？經查：
甲、原確定判決是否具有民事訴訟法第496條第1項第6款、第1款及第13款所定之再審理由？
（一）按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第6款定有明文。查再審原告主張其原固設籍於「太平房屋」，惟早於84年間即已遷居於「建德街住所」，而該太平房屋更約於86年間即被台中縣政府以違建為由予以強制拆除而不存在等情，業據其提出戶籍謄本、前訴訟程序訴訟文書不能送達事由報告書、估價單、台中縣政府函、出貨單、銷貨單、三信商業銀行信件通知、台中縣太平市公所函、立法委員郭俊銘及台中縣議員黃存忠聯合服務處函、喜帖信封、國泰人壽契約狀況一覽表、行政院農業委員會水土保持局第二工程所函及地價稅繳款書為證。且經本院向台中縣政府函詢太平房屋之拆除情形，亦經該府函覆：「本案之『太平市○○路○段○○巷內』等建物，最初於84年間經太平市公所查報時，大部分之違建人、違建地點為不詳，嗣經本府完成違章建築行政處分後，業於86年4月23日由本府執行強制拆除完竣．．．．．．
」等情明確，有該府97年4月15日府工程字第0970103796號函附卷可稽。復參諸原告所提出由美迪傢俱行於84年9月15日出具之估價單，其上載明再審原告之住居所為「建德街住所」；而自86年起之歷年地價稅繳款通知書，其上之再審原告住址亦均記載為「建德街住所」；且原告所提出之前揭台中縣政府函文、估價單、喜帖信封及台中縣太平市公所函文等多項文件上亦均載明再審原告住居於「建德街住所」。依此以觀，再審原告雖設戶籍於「太平房屋
」，然早於84年間即已遷居於「建德街住所」，且該太平房屋嗣於86年4月23日亦已被台中縣政府以違建為由，強執拆除完畢等情，應非虛妄，僅因再審原告未依實際遷出及遷入情形，依戶籍法辦理遷徒登記，致其戶籍登記資料並未變更而已。是再審原告主張其原固設戶籍登記於「太平房屋」，然早於84年間即已遷徒居住於「建德街住所」一節，尚非無因，應可採信。
（二）惟再審原告主張再審被告於前訴訟程序起訴前已明知其早於84年間即遷居於「建德街住所」，然竟故意隱匿此情，於再審起訴狀上記載再審原告仍住居於「太平房屋」此戶籍登記處所，並故指再審原告所在不明，而矇請法院准為公示送達等情，則為再審被告所否認。再審原告雖舉證人戊○○○、陳聖諭、丑○○、己○○○、陳丙○○、黃秀絹、黃秀麗、子○○、癸○○等人，旨欲證明再審原告自
84 年間遷入「建德街住所」住所起至90年間，每年農曆年春節期間，均會邀請親友在該住所舉辦春酒餐會，再審被告均在受邀之列，並有數次應邀前往參加等情。且證人陳聖諭、丑○○、己○○○、陳丙○○、子○○、癸○○等人亦確曾到場證述：再審原告於「建德街住所」舉辦春酒餐會，伊等參加時，有見過再審被告等情在卷。然因此等證人所證陳春酒餐會舉行之時間，或曰初二、初三，或曰初五左右，或曰初四左右，或曰初二之後，或曰過年期間，初幾忘記了等語。而再審被告又陳明其自85年起至90年止，其間除88年外，其餘每年之春節期間，均出國旅行，並提出護照在卷為憑，顯見二者時間有所齟齬。縱使因已時隔一段不算短期間，難期證人陳聖諭等人對春酒餐會舉行之時間為正確之記憶，然因並未有其他事證足以為佐，且前揭證人所證述在春酒餐會見到再審被告之時間，又與再審被告於春節出國旅遊之時間有所衝突，故而前揭證人有關再審被告曾參加再審原告於「建德街住所」舉辦之春酒餐會之證言，自難遽為憑採。
（三）惟縱使證人陳聖諭、丑○○、己○○○、陳丙○○、子○○及癸○○等人所證述曾於農曆年春節期間，參加再審原告於「建德街住所」舉辦之春酒餐會，見過再審被告亦應邀參加等情，尚難遽令本院憑信。然再審原告之父黃清與再審被告之母係親兄妹，兩造為表兄弟關係，既為兩造所不爭執之事實，並有戶籍謄本在卷足稽。且再審原告之母黃林悅於90年11月26日死亡，其訃聞封面除印有喪宅：瑞昇塑膠股份有限公司，台中縣○○鎮○○路○段○○○號外，並另印有連絡處，即再審原告住居所在：鵝肉黃食品行，台中市○區○○街○○○號；而其訃聞內並印有再審被告父、母姓名即「夫胞妹黃梅（適王）」、「夫胞妹婿王為」等情，有再審原告提出之訃聞（見本院卷第一卷第118頁至120頁）在卷可考。且證人即再審原告之弟庚○○亦證述該訃聞有寄給再審被告，再審被告有參加告別式，告別式地點設在其梧棲住處等情明確。復參以再審被告與其兄王茂雄確曾致贈奠儀4,100元及輓聯1份，並親臨上址梧棲喪宅參加告別式等情，亦為再審被告所不爭，並有再審原告提出之訃聞及禮簿節本附卷足稽，由此足認再審原告指稱再審被告於前訴訟程序起訴前，已知悉其已遷居至「建德街住所」，而非住居於原戶籍登記處所之太平房屋一節，顯非無因。再審被告雖否認再審原告有向其寄發前開訃聞情事，並謂：依一般民間習俗，親戚之間根本不會相互發放訃聞，伊根本未曾收受該訃聞，當然亦不知悉其上載有再審原告之建德街住所云云。惟查，所謂「訃聞」，即俗稱之「白帖」，其用意係告知親朋好友家中有親人往生，亦即報告喪事之柬帖，並使親友得以知悉並前往致祭，表達哀思慰問之情。在現今繁忙之社會，除先行以電話通知少數至親好友外，寄送訃聞予一般親朋好友，無非係奔赴告喪之絕佳便捷方法，且為現今社會所通常使用之方式。乃再審被告竟指稱一般民間習俗，親戚之間並不會相互發放訃聞云云，著實令人意外，且再審被告亦未舉證證明確有此種習俗存在，自難令人採信。復參諸再審被告曾自承其與再審原告因訴外人王獻昌退夥，原應由王獻昌給付予再審原告之仲介費用，再審原告即轉而要求再審被告及其餘出資人承擔，兩造並於83年間在訴外人陳永豐家中商討此情，再審被告等人因不堪再審原告不斷無理吵鬧，迫於無奈始答應給付再審原告仲介費用93萬元，再審被告並因此芥蒂，自83年後即與再審原告無往來，雙方斷絕聯絡長達11年餘等情在卷，倘若被告所稱此情屬實，則以兩造自83年後即互無往來之情況下，再審原告於其母黃林悅90年間逝世時，衡情當無可能親自告知再審被告其母往生事宜，為免雙方多年未有聯絡之尷尬，自極其可能以寄發訃聞之方式向其告喪，由此益徵證人庚○○前揭證言為可採。是再審原告主張再審被告於前訴訟程序起訴前，已明知再審原告實係住居於「建德街住所」，應非無稽。再參以兩造除共同投資購買台中市○區○○段土地外，並另投資購買台中縣○○鄉○○段（即原霧峰段北溝小段）及台中縣太平市○○○段之不動產，嗣並曾於93年1月1日與訴外人庚○○、壬○○就台中縣○○鄉○○段土地補訂立書面之『合夥契約書』。同日並另與訴外人庚○○、戊○○○就台中縣太平市○○○段土地補訂立書面之『合夥契約書』；且再審被告更曾於90年5月8日將應給付予訴外人林天成之增值稅款666,664元匯款至再審原告帳戶內，由再審原告轉付予林天成，復為兩造不爭執之事實，並有再審原告提出由再審被告製作之結算表（見原證10）及再審原告之存摺節本存卷可查。是再審被告於90年間既仍探知得再審原告之帳戶，並匯入款項委其輾轉給付訴外人林天成，且其後於93年1月1日並再會同再審原告補簽訂前揭合夥契約書，可見再審被告辯稱其自83年起即與再審原告斷絕往來，且不知再審原告係住居於「建德街住所」云云，實難使人憑信。且縱令再審被告並不確知再審被告於84年間已自太平住所遷居至建德街住所屬實，然由上述情節以觀，已足認再審被告可輕易探查至再審原告之實際住居所或應為送達之處所。乃再審被告於前訴訟程序起訴時，明知再審原告實係住居於「建德街住所」，竟於訴狀上記載再審被告係住居於早於86年間即被台中縣政府拆除之「太平房屋」，嗣無法送達訴訟文書後，又不向法院陳報再審原告之實際住居所，故指為所在不明，而聲請前訴訟程序第一審法院為公示送達，無異剝奪再審原告參與辯論及為利己陳述之機會，自具有民事訴訟法第496條第1項第6款所定之再審理由。從而，再審原告主張原確定判決有此再審事由，並據以提起本件再審之訴，揆之上開規定，於法即屬有據，應以准許。
（四）至再審原告固另聲請訊問證人戊○○○、黃秀琴、黃秀絹、黃秀麗等人，旨欲證明其自84年間遷居「建德街住所」起至90年間，每年農曆年春節期間，均會邀請親友在該住所舉辦春酒餐會，再審被告亦有數次受邀前往參加，可見再審被告早已知悉再審原告已遷居「建德街住所」情事。然因本院已依前述事證據以認定本件具有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審理由，故再審原告此之聲請，核無必要，附此敘明。
（五）又再審原告固主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款及第13款等3個再審理由，而合併提起本件再審之訴。然因再審原告已陳明就此數個再審事由為選擇之合併，請求法院擇一為有利於再審原告之認定等情（見本院卷第三卷內97年6月10日言詞辯論筆錄）。且經本院調查審認之結果，已認原確定判決確具有民事訴訟法第496條第1項第6款之再審理由，詳如前述，則本院自得執此逕為本案有無理由之審判。至原確定判決是否另具有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審理由，即無庸再為審究，併為敘明。
乙、本案有無理由？
（一）兩造於甲、乙買賣契約中關於再審原告投資15％股份、借墊投資資金及利息計算等約定，是否屬通謀虛偽意思表示？
（1）再審被告於81年4月10日以每坪16萬元價格向訴外人王獻昌購買坐落台中市○區○○段土地，應有面積862.47坪，總價款137,995,200元，雙方並訂立土地買賣契約書（即甲買賣契約），由再審原告擔任見證人。其契約附則第3條規定：「本項土地轉售給甲方（按即再審被告），．．．．．．，但其中30∕100（照買賣面積計算）供為乙方之股份。辦法如下：1、乙方為「王獻昌、辛○○」合夥，佔本項土地面積30∕100，王、黃內部各為1∕2，換言之，甲方佔70∕100，乙方佔30∕100。2、乙方負擔費用（即買賣金額137,995,200元之30∕100）暫由甲方支付，
乙方按現行銀行利息計算，將一年份全部利息一次存入指定銀行帳簿處理．．．．．．）」。其後再審被告復於81年4月18日與再審原告、訴外人王獻昌再行訂立另一土地買賣契約（即乙買賣契約），其買賣土地標的為台中市○區○○段不同持分土地，每坪價金亦為16萬元，應有面積
302.185坪，總價48,349,600元。該契約第5條第2款規定：「乙方（按即再審原告與王獻昌）另向甲方（按即再審被告）投資30∕100產權，暫時資金由甲方借墊者，其利息按民間利息，照實由乙方負擔。甲、乙雙方前次契約仍比照本件處理」，有各該買賣契約書附本院95年度重訴字第231號返還出資額民事事件卷宗可稽。再審被告並以兩造間有前揭共同出資，其中再審原告出資比例佔15％（即
30 ∕100之一半），而由再審被告先行代其墊付各該出資額之約定，據以於前訴訟程序起訴請求再審原告返還代為墊付之出資額。再審原告固不否認有簽名於前揭甲、乙買賣契約書，惟主張兩造間有關上開再審原告出資百分之15，並由再審被告先行墊借部分之約定，係屬通謀意思表示，自始無效等情。
（2）經查，依甲、乙買賣契約所載買賣價款金額及再審原告出資佔15％比例核算結果，再審原告就甲、乙買賣契約標的之台中市○區○○段土地之出資數額似應為27,951,720元【計算方式：137,995,200＋48,349,600＝186,344,800，186,344,800×15％＝27,951,720】。然觀諸再審被告所製作有關共同出資購買台中市○區○○段及台中縣○○鄉○○段（即原霧峰段北溝小段）土地之各該出資人出資明細表，其上記載再審被告共出資157,610,165元，再審原告則出資800萬元，其餘出資人即訴外人庚○○、壬○○、癸○○（即明細表上所載蔡先生）、乙○○、陳永豐（嗣由訴外人施秋金承受其出資部分）、戊○○○、王獻昌則依次出資2,015萬元、1,000萬元、700萬元、600萬元、300萬元、250萬元、150萬元，有該明細表（見原證9）附卷可稽。扣除霧峰鄉土地之出資額後，甲、乙買賣契約標的之旱溪段土地，其出資者共有再審原告、再審被告、庚○○、壬○○、癸○○、乙○○及施秋金等7人，而其出資額則依次為779萬元、142,274,437元、1,015萬元、700萬元、700萬元、600萬元、300萬元，而其中再審原告之投資額779萬元，係含現金500萬元仲介費轉出資279萬元等情，業據再審原告陳明在卷，核與再審被告於94年間就投資旱溪段土地所製作之結算表（見原證10）末頁之「十甲路出資明細」所載之投資人及投資金額相符。準此以觀，兩造於甲、乙買賣契約中有關再審被告出資15％，並由再審被告代其先為墊付之此部分出資款之約定，若非虛偽，則再審原告就甲、乙買賣契約標的之旱溪段土地之出資總額即應為35,741,720元【27,951,720＋7,790,000＝35,741,720】，而非僅有779萬元，此應為再審被告所明知。
乃再審被告竟於其自行製作之上開出資明細表及結算表記載再審原告之出資額僅779萬元，並依此出資額所占全體出資數額之比例計算盈虧，而據以核算出應返還再審原告3,469,524元。是該借墊15％出資款之約定，是否真實，即有可疑。
（3）再審被告雖指稱本件投資有分「公的部分」及「私的部分」，前者係指所有以現金自行出資者彼此之關係，後者則係指投資（插股）在「現金自行出資者」之名下者，其彼此間之內部關係。94年間結算所製作之結算表，係針對所有以現金自行出資者之關係（即公的部分）為結算，再審原告出資15％部分既投資在再審被告名下，二者為私的關係，此私的部分自與94年間所為公的部分結算無關，故而未將此私的部分列入該結算表云云。惟查，證人即旱溪投土地投資之一乙○○證稱：「我們是暗股，靠甲○○」等語，而證人即另一投資者壬○○亦證述：伊有參與投資旱溪土地，係依附在甲○○投資暗股內等情，是依伊等證言可知，乙○○與壬○○固均以現金分別出資600萬元及700萬元，然伊等主觀上均認為係投資在再審被告名下，屬於「暗股」，再參諸再審被告所陳上開「公」、「私」部分之認定標準，亦應核屬再審被告所謂之「私的部分」，何以再審被告認為其二人之出資係屬於「公的部分」，豈非矛盾？且此等屬於「私的部分」之出資款既列載於結算表上，並按其出資比例結算盈虧，何以依再審被告個人之認知，亦屬於「私的部分」之有關再審原告15％出資額即再審原告插股在再審被告名下之27,951,720元部分，卻未表彰於上開出資明細表及結算表上，實有疑義。就此，再審被告雖再解釋稱：原證10之結算表係針對所有現金出資者所為之結算，再審原告向再審被告借款15％出資款投資部分，因未拿出現金，故不在結算範圍。且其結算標的，除
甲、乙買賣契約標的外，另包括嗣後陸續增購之旱溪段土地。而因所有現金出資者所投資之標的包括嗣後增購部分，然再審原告借款投資部分僅限於甲、乙買賣契約標的土地，二者投資範圍不同，無法併在一起結算云云。然查，證人乙○○、壬○○及癸○○均證稱伊等並不知道嗣後有陸續增購土地情事，且證人壬○○、癸○○並分別證述再審被告將嗣後增購部分土地列入合夥分配盈虧範圍，其他投資人並不同意，且對利息之算法亦有質疑等情甚詳，足見壬○○等人應無授權再審被告嗣後再行購買其所謂增購部分之土地，並合意就此增購部分土地以原現金出資比例共同投資，而由再審被告先行墊付，嗣再給付利息予再審被告情事。此參諸再審被告既自承於94年4月間將結算後之金額匯入現金出資者所提供之帳戶前約1、2個月，現金出資者曾在訴外人庚○○家中開會，會中再審被告有提出就嗣後增購部分土地由其先行墊付之出資款部分，其利息計算方式之3個方案，經與會者討論結果，決議以「銀行掛牌定期儲蓄存款固定利率＋基本放款利率÷2」此方案（按即原證10所載計息方案，見本院卷第一卷第55頁）為其計付利息之依據，亦足以為佐。蓋再審被告所謂之現金出資者若確有授權再審被告嗣後增購土地，並同意以原現金出資比例共同投資，但由再審被告先行墊付，現金出資者再計付利息予再審被告情形。則有關利息之計算方式，因墊借金額數目非寡，事關所有出資者之權益甚大，衡情各該投資人於授權再審被告購地之初，彼此即應洽商議定，以免事後衍生紛爭，焉有可能於事後結算之際，再審被告始行提出數個方案由出資者討論決定？此顯與一般常理有悖。是再審被告以再審原告插股於其名下之15％投資款27,951,720元部分，係屬所謂「私的部分」等情由，而無法將之列入於結算表上為結算云云，其說法不免牽強，尚難令本院憑信。更何況，即使再審被告所稱其係因再審原告就該15％投資比例係投資於其名下，屬於「私的部分」，與現金出資者屬於「公的部分」不同，且彼此之投資標的與結算標的土地範圍亦有所出入，不宜將此部分投資列於結算表上一併結算等情，確為實在。然再審被告於結算完成，並據以製作結算表時，其投資之盈虧結果已然確定，斯時再審原告插股投資於再審被告名下部分，應亦極易結算出雙方應為給付之差額，縱令尚有利息之問題，尚待雙方會算，然至少可確認再審原告向再審被告借款投資之本金高達27,951,720元，較之於結算表所示結算結果應返還再審原告之金額3,469,524元，顯然高出甚多，乃再審被告竟在再審原告尚對之負欠高額投資款之情況下，毫無條件將該3,469,524元匯入訴外人庚○○帳戶，再由庚○○輾轉匯款予再審原告，而未將之暫時保留，待雙方之債權債務結算後，再作處理，或主張抵銷，置令自己之債權可能處於無法受償之境地，實與一般常理有違。足徵再審原告主張兩造於甲、乙買賣契約中有關借款投資之約定係屬通謀虛偽等情，尚非無因。
（4）再者，據再審被告所製作之該結算表以觀，其中第1、2頁記載關於購買甲、乙買賣契約標的土地所支出之成本數額，其中有關購地支出之總價款計為139,791,000元（計算方式：1,164.925坪×12萬元＝139,791,000元），而非以前述甲、乙買賣契約之總價款共186,344,800元計列，且將仲介費、代書費、工程受益費、土地增值稅及處理土地占有人所為支出等林林總總之費用全部列入購地之總成本範圍內，總計含再審原告之仲介費在內，購買甲、乙買賣契約標的土地所支出之成本共計185,714,437元，核與前揭買賣總價款之數額有所出入。再審被告雖辯稱該結算表第1、2頁所載明細係請小姐依再審原告於83年間手寫明細（見被證11）而製作，其僅依其手寫內容予以電腦繕打，並未再予核對，亦未更動其內容。且其所以未以每坪16萬元作為購地成本，係因再審被告依甲、乙買賣契約之約定，除需代再審原告與訴外人王獻昌給付每坪12萬元之價金予原地主外，嗣需再給付每坪4萬元之價差予再審原告與王獻昌。但因再審原告與王獻昌就原應負責給付之地值稅、地上物補償費等相關費用，再審原告與王獻昌亦要求再審被告代為給付，而此等代繳之金額總計為46,662,325元【計算方式：原證10第1、2頁所有支出計185,714,437元，扣除土地總價款「1,164.925坪×12萬元＝139,791,000元」後，再加計結算表第3、4頁其中「90年林天成增值稅666,664元」、「天成過戶代書費及其他57,224元」、「天成殘餘4等過戶代書費及其他15,000元」，合計46,662,325元（185,714, 437－139, 791,000＋666,664＋57,224＋15,000＝46, 662,325）】，已與每坪4萬元之價差46,586,200元相當【計算方式：（862.47坪＋302.185坪）×4萬元＝46,586, 200】，甚至多出76,125元，故再審被告經所有投資人（含再審原告）之同意，即直接以因甲、乙買賣契約所支出之一切款項作為購地成本云云。惟查，甲買賣契約標的土地原係訴外人王獻昌於81年4月2日向訴外人即原地主林錦灥等人購買，每坪價金12萬元，價金共計103,500,000元，有土地買賣契約書（見被證7）附卷可稽，嗣王獻昌於81年4月10日再將之轉賣予再審被告，每坪價金16萬元。而乙買賣契約標的土地則原由訴外人王獻昌與再審原告向訴外人即原地主林天貴、林天增等人購得，價金合計36,751,400元（上開價金詳細計算方式詳再審被告97年10月1日準備15狀），其後再將之轉賣予再審被告，亦有各該買賣契約書（見被證13 ）在卷可按。又甲、乙買賣契約約定再審被告係「買清」，即土地增值稅、受益費及地上物拆除或承買等費用，並保留部分價款（即轉賣價差部分款項）供作再審原告與王獻昌投資土地股款之用。而甲、乙買賣契約各該實際保留價差款項金額則分別為34,495,200元（計算方式：137,995, 200－103,500,000＝34,495,200）及11,598, 200元（計算方式：48,349, 600－36,751, 400＝11,598, 200），二者合計46,093, 400元（計算方式：34,495,200＋11,598,200＝46,093, 400）等情，既為兩造所不爭執。則果爾兩造間有關前開借墊投資款15％之約定並非虛偽，上開保留價差款項轉作投資款後，其不足部分始為再審被告代再審原告墊付之款項，依此核算結果，再審被告代再審原告墊付之投資款僅有4,905,020元【計算方式：46, 093,400÷2＝23,046, 700（按：依契約所載再審原告與王獻昌就30∕100 投資比例各2分之1核算），27,951,720－23,046,700＝4,905, 020】。縱使如再審被告所稱，再審原告與訴外人王獻昌依甲、乙買賣契約所應負擔給付之工程受益費及地上物補償等費用實際上均由再審原告代為繳付屬實，然其所代繳之款項依該等買賣契約所載，亦應僅由再審原告與訴外人王獻昌負擔，不應列為購地之成本範疇，由全體投資者分擔。且即使再審被告所製作之結算表第1、2頁係依據再審原告手寫支出明細內容（即被證11）所製作，然再審原告既參酌該等資料據以製作結算表，衡情對其所載各該支出明細應會審酌是否屬實及有無必要，且該等支出既與成本金額之高低有關，影響所及者，將是結算結果各投資者盈虧之多寡，再審被告身為投資者之一，且投資金額龐大，豈有可能對再審原告所記載之各該支出明細放任不予審核，容令其自身權益受損？是再審被告所稱此情，尚難遽信。玆再審被告既肯認再審原告手寫支出明細資料，並以之作為購買甲、乙買賣契約標的土地之成本範疇，並載明購地之價款金額為139,791,000元（計算方式：1,164.925坪×12萬元＝139,791,000元），而非以每坪16萬元計算之價款數額186,344,800元列計，更未將各該買賣契約所載價差保留款轉為投資股款部分予以扣除，而係將所有因甲、乙買賣契約標的土地所支出之款項，列計為所有購地之成本支出，並依各投資者之現金出資額比例據以計算所應返還之款項，是再審原告執此主張認兩造間就前開借款投資之約定係屬虛偽，應非無稽。
（5）又再審被告雖另以兩造於77年間投資太平市○○○段土地時，再審原告亦投資於再審被告名下10％，其投資方式，亦係由再審被告代為墊付該等出資款，再審原告只負擔利息，並不支出本金，認再審原告向有以此方式投資於再審被告名下之習性，並提出再審原告所製作之投資總表（見被證4）為證，以為兩造間就甲、乙買賣契約有關墊借投資款之約定，確非屬虛偽之論據云云。惟查，兩造與其他出資者即訴外人庚○○、戊○○○就投資太平市○○○段土地部分，曾於93年1月1日補行訂立合夥契約（見原證6），就該合夥契約與被證4之投資總表參互以觀，再審原告出資之比例確占百分之10，且未實際支出款項，而係以向再審被告借款，由再審被告為其墊付10％出資款之方式為之。然即使如此，亦難執此遽爾推論再審原告就其他土地之出資情形，亦必然係以此種方式為之。更何況倘如再審被告所稱，再審原告係因看好旱溪段土地之發展前景，認為土地將來之漲幅，絕非僅區區之「應付利息」金額，在無餘裕資金之情況下，以向再審被告借款抵付，只負擔利息，不出本金，類似買空賣空方式投資旱溪段土地，則衡情再審原告就其出資額全部亦僅須向再審被告借款，由再審被告代其先為墊付即可，又何須另行出資779萬元，多此一舉？由此益徵再審被告以再審原告之前投資頭汴坑段土地之模式，藉以推論再審原告投資旱溪段土地之方式亦有可能如此，以為兩造間就甲、乙買賣契約有關借款投資之約定，非屬虛偽之論據，於邏輯推論上顯非必然，自難執為有利於再審被告之認定。復參諸再審原告於前揭投資總表載明其向再審被告借墊10％投資款，所約定之利率為：自77年5月15日至同年12月15日止，依年利率6.5％計算；77年12月16日至78年3月15日止，依年利率7.5％計算；78年3月16日至同年3月30日，依年利率8.5％；78年3月31日至同年4月30日，依年利率10％；自78年5月1日至同年5月30日，依年利率12％計算，可見兩造間就借款利息之約定，固自週年利率6.5％起遞為增加，然最多亦僅按週年利率12％計算。反觀本件借款投資之約定，倘非虛假，其計付利息之利率竟高達週年利率百分之20以上，高出銀行之放款利率水準甚多，若短期內投資之土地無法售出獲利，則其所負擔之利息金額將十分可觀及沈重。再審原告既係基於投資牟利之立場，且兩造又有共同投資其他土地之經驗，衡情應不可能對此風險毫無慮及。復參以兩造自81年4月間為該借款投資之約定起，迄至再審被告於前訴訟程序起訴時止，已長達14年餘，若該投資借款之約定為真，僅僅以週年利率百分之20計算，每年之利息即高達500多萬元，頗為可觀。更何況甲買賣契約附則第3條亦曾定明應將1年份全部利息一次存入指定之再審被告帳戶內。何以長達10餘年之期間，均未見再審被告催請再審原告給付借款利息，任令其利息債權請求權罹於時效亦無所謂？此顯與一般消費借貸之貸與者，於應允借款同時，並約定須給付利息，係為賺取利息之常情迥異，由此益徵再審原告主張兩造間於甲、乙買賣契約有關借款投資及計付利息之約定係屬虛偽一節，顯非無因。
（6）綜上，再審原告主張兩造間於甲、乙買賣契約中關於再審被告投資15％，由再審被告代其墊付此部分投資款，而所為借款投資及計付利息之約定，係屬通謀虛偽意思表示等情，依前揭事證綜合以觀，既已足使本院憑信。從而，再審被告執該等無效之約定，依據消費借貸及合資之契約關係，請求再審原告給付出資額9,835,949元及所積欠自90年6月1日至95年5月31日止之利息共27,951,720元，暨加給法定遲延利息，於法自屬無據。
（二）又兩造間前揭有關借款投資此部分之約定，既經本院認定係為通謀虛偽意思表示，而屬無效，已如前述，則兩造間於本件訴訟之其餘爭點，即因與本件判決結果並無影響，自無再予逐一論究之必要，附為敘明。
六、綜上所述，本件再審原告主張本院95年度重訴字第231號確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審理由，且兩造間於甲、乙買賣契約有關借款投資之約定係屬通謀虛偽意思表示等情，既屬可信，再審被告所辯，尚非可採。從而，再審被告依據該無效之約定，起訴請求再審原告給付代墊之出資款及給付積欠之利息，自屬無據。再審原告提起本件再審之訴，訴請廢棄原確定判決，並駁回再審被告於前訴訟程序第一審之訴，為有理由，應予准許。
七、再審被告於前訴訟程序第一審之訴既經駁回，其假執行之聲請自亦失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果尚不生影響，爰不逐一贅敘，併此敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審被告於前訴訟程序第一審之訴為理由，依民事訴訟法第505條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
民事第二庭 法 官 吳美蒼正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 98 年 4 月 7 日
書記官 黃于容