臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第100號原 告 辛○○訴訟代理人 林志忠律師訴訟代理人 石娟娟律師被 告 丙○○訴訟代理人 林春榮律師複代理人 施雅芳律師
楊大德律師上列當事人間請求清償債務事件，本院於民國97年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟伍佰壹拾貳萬玖仟貳佰玖拾玖元，及自民國96年1月10日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌佰肆拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳仟伍佰壹拾貳萬玖仟貳佰玖拾玖元（現金或等值可轉讓銀行定期存單）為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠先位請求部分：兩造具有兄妹血緣關係，而被告因身為蔡
氏家族之長子，故為家族財產之實際管理者。本件起源於被告於民國86年3月21日與訴外人乙○○就財產權讓與事項訂立協議書，雙方約定被告應連帶給付乙○○新臺幣（下同）l億l,000萬元，並約定付款方式為⑴86年6月21日給付2,750萬元；⑵86年9月21日給付2,750萬元。⑶86年12月21日給付2,750萬元；⑷87年3月21日給付2,750萬元，此有雙方簽立之協議書為憑。嗣因被告為調度履行協議書第一期款2,750萬元現金，就其中2,250萬部分，被告乃商請乙○○同意，以乙○○名義向台中市三信商業銀行貸款2,250萬元，並親自電請及央請其餘家族成員向原告請託，由兩造擔任該筆貸款之連帶保證人，原告並提供所有台中市○○區○○段○○號土地供抵押設定後，始順利借款2,250萬元作為清償前開協議書所載第一期款項。當時被告為順利取得該筆貸款，曾一再向乙○○及原告保證並與之約定，系爭2,250萬元貸款之本金及利息，被告均會按期向銀行繳納，並且負責清償到底。關此約定內容，兩造之兄弟即乙○○、丁○○、庚○○均知之甚稔。更且，被告亦開立乙紙票面金額與貸款金額完全相同之2,250萬本票交給乙○○收執，作為日後必會負責清償系爭貸款之保證。足見系爭2,250萬元之貸款，依兩造之約定，本應由被告負終局之清償責任。又被告依86年3月21日協議書約定，應連帶給付予乙○○四期款總計l億l,000萬元中，除於86年6月21日以乙○○名義貸款所得2,250萬元支付外，尚有餘款500萬元直至90年間才給付予乙○○，其中330萬元即是以原告名義，被告及乙○○列連帶保證人，向台中市三信商業銀行取得貸款後轉匯給乙○○。且因被告以原告名義辦理330萬貸款時，原告人在美國，當時被告曾親自打電話及央請其餘家族成員向原告請託，並再三向原告保證定會償付本金及利息，原告基於兄妹情誼，方才應允幫忙。是以辦理系爭330萬元貸款之程序及借據上之簽名、蓋章，均是由被告向三信商業銀行申辦，並代替原告及乙○○簽名、蓋章後，取得之330萬元轉匯給美國之乙○○。故系爭330萬元借款雖以原告名義為債務人，然依兩造之約定，被告應負終局清償責任。未料，被告於95年2、3月以後，拒不繳納系爭二筆貸款之本息，原告為顧及個人信用，不得已乃緊急調度資金，於95年5月9日全數代償系爭二筆貸款本息，總計清償2,555萬元，此有三信商業銀行出具之清償證明為憑。而上開2,555萬元，依兩造之約定，本應由被告負最終之清償責任。原告於清償後，自可本於兩造間所成立之履行承擔契約，向被告請求給付2,555萬元。關此事實，本院95年度重訴字第206號民事判決經詳細調查後，亦同此認定，該判決並已確定在案。本件原告於扣除前已行使抵銷權部分（即本院95年度重訴字第206號民事判決認定被告代原告繳納之地價稅計399,265元及房屋稅21,436元，合計420,701元）後，可再向被告請求償還25,129,299元。
㈡備位請求部分：如法院認為先位請求無理由，則因兩造均
為系爭2,250萬元貸款之連帶保證人，原告於95年5月9日已代為清償系爭貸款高達2,247萬元，原告於清償後，自得依民法第280條及第281條規定，請求同為連帶保證人之被告償還應平均分擔之部分。是以原告得向被告請求分擔額計為11,235,000元，扣除原告於本院95年重訴字第206號判決已確定抵銷之420,701元後，原告得再向被告請求償還之金額為10,814,299元。
㈢本院96年度重訴字第206號民事確定判決關於「系爭二筆
借款係約定均由被告負清償責任」及「被告代原告繳納地價稅399,265元、房屋稅21,436元，被告得請求原告返還」之爭點判斷，法院及當事人均應受其拘束，不得作相反之主張或判斷。
㈣台中市○○區○○段○○號土地係原告父親蔡謀江出資購
買，並登記原告名下，由原告取所有權。被告虛構借名登記之說，顯非實在。
㈤為此，提起本件訴訟，先位請求：⒈被告應給付原告25,
129,299元，及自本件支付命令送達被告之翌日（即96年1月10日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
備位請求：⒈被告應給付原告10,814,299元，及自本件支付命令送達被告之翌日（即96年1月10日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔；⒊願供擔保，請准宣告假執行。
被告抗辯：
㈠原證一協議書所負債務，係由蔡陳春、丙○○、甲○○、
丁○○、庚○○連帶負責，嗣蔡陳春死亡，其所負債務由原告及其他兄弟姐妹繼承，非被告一人獨自負責。
㈡被告未簽發原證二之本票與任何人。
㈢被告未承諾負責清償系爭債務。
㈣原告雖為台中市○○區○○段○○號土地之名義上所有權
人，但實際上係被告借用原告名義而登記，此即原告何以願意提供該土地以設定抵押權並願擔任連帶保證人或借款人之原因。
㈤原告擅自將前開土地處分，並以出售土地所得款項以向三
信銀行清償系爭債務，故原告分文未支出，被告亦得作抵銷抗辯，故原告對被告並無請求權。
㈥原告係69年間結婚，與台中市○○區○○段○○號土地另
70%部分係75間蔡謀江死後所購買，二事相隔6年餘，且該部分土地是否購買，尚繫於購買當時價格之合理性，則原告主張該筆土地係蔡謀江欲購買作為原告之嫁妝云云，顯不符論理及經驗法則。參以該筆土地購買及登記時，原告不在台灣，對於資金來源亦不知情等情，本件土地既是由被告出面洽談及購買，自不得僅以系爭土地名義登記於原告名下，即否認被告借名登記之事實。
㈦台中市○○區○○段○○號土地移轉現值總額為44,059,20
0元，實際交易總額則遠超於移轉現值總額。被告僅以移轉現值總額與原告請求數額互為抵銷。至於抵銷後之餘額部分，待本件判決後另訴請求。
㈧本院96年度重訴字第206號民事確定判決中關於「系爭二
筆借款係約定均由被告負清償責任」及「被告代原告繳納地價稅399,265元、房屋稅21,436元，被告得請求原告返還」之爭點判斷，於本件無爭點效之適用。
㈨並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉訴訟費用
由原告負擔；⒊如受不利判決，願以現金或等值可轉讓銀行定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
㈠兩造為兄妹關係，彼等之父親蔡謀江於75年間死亡；原告
於69年2月12日結婚；兩造之兄弟姊妹尚有乙○○、甲○○、丁○○、庚○○、戊○○、己○○等人。
㈡被告丙○○、訴外人蔡陳春（兩造之母，已於95年8月間
死亡）、甲○○（被告之弟）、丁○○（被告之弟）、庚○○（被告之弟）與訴外人乙○○（被告之弟）於86年3月21日簽訂協議書，內容為：「立協議書人蔡陳春、丙○○、甲○○、丁○○及庚○○（以下簡稱甲方）、乙○○（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產，乙方應得之部分其淨值為新台幣（以下同）壹億玖仟萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條：前條價款扣除乙方前向甲方之借款捌仟萬元，甲方尚應連帶給付乙方壹億壹仟萬元整，其付款方法如左：⒈民國捌陸年陸月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。
⒉民國捌陸年玖月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。⒊民國捌陸年拾貳月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。⒋民國捌柒年參月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。……」而甲方應給付乙方之該1億1,000萬元，已全部支付完畢。㈢為支付協議書第參條之⒈所示2,750萬元其中之2,250萬元
，乃以訴外人乙○○為借款人，兩造為連帶保證人，而於86年6月21日向三信商業銀行營業部借款2,250萬元，並提供台中市○○區○○段○○號土地（登記所有權人為原告）設定抵押權供為擔保。
㈣原告於90年5月8日向三信商業銀行營業部借款330萬元，
被告及訴外人乙○○為該筆借款之連帶保證人，且亦以台中市○○區○○段○○號土地設定抵押權供為擔保。
㈤前述二筆借款，由原告於95年5月9日向三信商業銀行營業
部償還包括本金、利息及違約金分別為2,247萬元（本金部分為2,246萬元）、308萬元（本金部分為307萬元），合計2,555萬元。而該二筆借款歷次展期均由被告辦理，且自借款時起至95年3月8日止之本金、利息，均由被告繳納。
㈥依台中市○○區○○段○○號土地之舊登記簿謄本所示，
原告於75年7月8日以買賣為原因登記取得10分之7（義務人為林己玉3人），於75年11月28日以買賣為原因登記取得10分之3（義務人為盧友義），自此取得該土地所有權全部。嗣原告於95年4月1日將該土地出賣予訴外人劉瑞欉、林鉅祥，依彼等辦理所有權移轉登記所提出之買賣契約書所示，契約總價為44,059,200元（以公告現值乘以土地面積計算）。
㈦被告於95年3月23日委任全民聯合法律事務所張慶宗律師
發函予原告，其說明謂：「台端（指原告）來函指稱台中市○○段○號土地於75年11月28日已登記為台端單獨所有，丙○○先生個人並無意見，惟該土地經台端同意向三信商業銀行抵押貸款，自86年6月21日起至95年2月20日止所繳交利息高達1370萬4775元，加計清償本金2萬元，合計1372萬4775元，均係丙○○先生代為繳交，另地價稅自75年至94年共約164萬2417元（尚未包含利息），均係丙○○先生代為繳交，台端主張擁有單獨所有權之同時，應償還丙○○先生所代墊之款項合計共1536萬7192元（尚未包含利息），丙○○先生並在此聲明爾後將不再代墊地價稅及代繳抵押貸款本息，應由台端自行負責。」㈧被告於95年5月22日對原告提起清償分擔額之訴訟（本院
95年度重訴字第206號），請求原告（即該訴訟之被告辛○○，下同）應給付：⑴被告（即該訴訟之原告丙○○，下同）為乙○○墊償乙○○向三信商業銀行借款2,250萬元之本金20,000元、利息13,704,775元，合計13,724,775元，而原告應分擔2分之1，其數額為6,862,387.5元；⑵代原告清償原告向三信商業銀行借款330萬元之本金210,000元、利息906,595元，合計1,116,595元；⑶代繳台中市○○區○○段○○號土地之地價稅1,368,254元及房屋稅41,694 元。以上合計9,388,930.5元，並請求自起訴狀繕本送達起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息。而本院95年度重訴字第206號民事判決以：系爭兩筆借款，兩造係約定均由被告負清償責任，被告請求原告分擔6,862,
387.5元及向其求償1,116,595元，即無理由，且因兩造約定由被告清償系爭借款，故原告清償前開借款2,247萬元，即得請求被告給付；被告代原告繳納地價稅合計399,265元、房屋稅21,436元，被告得請求原告償還。而因原告主張以前開2,247萬元債權與地價稅399,265元及房屋稅21,436 元之債權相抵銷，故被告請求原告給付代為繳納之該地價稅及房屋稅，亦無理由，因而駁回被告之訴。被告對該民事判決未提起上訴，於95年11月4日確定。
㈨原告所提出由乙○○持有之面額2,250萬元、發票日86年6
月21日、到期日未記載、票號40026之本票，其上「丙○○」之印文，與被告於79年10月17日簽訂之合夥契約書及94年1月31日出具之切結書其上「丙○○」之印文相同。
爭執之事項：
㈠本院95年度重訴字第206號民事判決關於「系爭二筆借款
係約定均由被告負清償責任」及「被告代原告繳納地價稅399,265元、房屋稅21,436元，被告得請求原告返還」之爭點判斷，於本件訴訟有無「爭點效」之適用？㈡原告先位主張兩造與訴外人乙○○間就系爭二筆借款訂有
履行承擔契約，原告於清償系爭二筆借款共2,555萬元後，得向被告請求給付，經以欠負被告之420,701元稅款相抵銷後，被告應給付原告25,129,299元，有無理由？㈢原告之先位請求若無理由，其主張已以連帶保證人身分代
乙○○清償2,247萬元，而被告同為該筆借款之連帶保證人，應與原告平均分擔（即2分之1），其數額為11,235,000元，原告得向被告請求給付，經以欠負被告之420,701元稅款相抵銷後，被告應給付原告10,814,299元，有無理由？㈣被告主張台中市○○區○○段○○號土地，係被告出資購
買並借用原告名義登記，本於借名登記之法律關係，主張暫以土地移轉現值總額44,059,200元（以公告現值計算）與原告請求之數額相抵銷，有無理由？
參、得心證之理由：本院95年度重訴字第206號民事判決關於「系爭二筆借款係
約定均由被告負清償責任」及「被告代原告繳納地價稅399,265元、房屋稅21,436元，被告得請求原告返還」之爭點判斷，於本件訴訟有無「爭點效」之適用？說明如下：
㈠關於爭點效理論，依學者駱永家教授之說明，所謂爭點效
係指「當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，且法院就該爭點亦加以審理而下判斷，則在以該爭點為先決問題的不同的後訴請求之審理上，不許為與該判斷相反之主張或舉證，亦不得為與該判斷相反之判斷。」（參見駱永家，《判決理由中判斷之拘束力》，民事法研究Ⅲ，1994年4版，頁37）。而最高法院首例承認爭點效理論之73年度台上字第4062號民事判決則指出：「確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力。但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」該判決就爭點效內容及要件所為之說明，乃廣為最高法院後續承認爭點效理論之判決所援用。而本院就爭點效理論，亦持肯認見解，先予敘明。
㈡經查，本件兩造所爭執「系爭二筆借款是否約定由被告負
清償責任」及「被告對原告是否有420,701元稅款債權」之爭點，皆屬本院95年度重訴字第206號民事判決（以下簡稱前訴判決）之重要爭點，且該判決對此等爭點均已審理判斷，揆諸前開說明，前訴判決對該等爭點之判斷，除有顯然違背法令，或本件訴訟之兩造已提出新訴訟資料足以推翻原判斷外，應有拘束法院及當事人之效力。亦即，法院及當事人對前訴判決就該等爭點所為之判斷，不得再任作相反之判斷或主張。茲就上開二項爭點，於爭點效之適用上，分別說明如下：
⒈系爭二筆借款是否約定由被告負清償責任部分：
⑴前訴判決以「原告主張：訴外人乙○○於86年6月21日
以兩造為連帶保證人，向三信商業銀行借款2,250萬元，經延展清償期限至95年12月16日；被告於90年5月8日以原告及訴外人乙○○為連帶保證人，向三信商業銀行借款318萬元，經延展清償期限至95年7月8日，兩件借款均以被告提供之不動產坐落台中市○○段○○號之土地設定抵押供擔保。訴外人乙○○至95年2月20日未清償任何本息，原告代為清償20,000元之本金及13,704,775元之利息，合計13,724,775元；就被告之貸款，原告代為清償210,000元之本金及906,595元之利息之事實，業據原告提出借據、放款客戶歸戶查詢、放款帳卡明細單為證，並有三信商業銀行檢送之約定書、授信申請書、簡覆表為證，亦為兩造所不爭執，堪認為真實。而被告抗辯：被告清償上開乙○○之貸款計2,247 萬元及被告名義貸款計308萬元之事實，亦據其提出證明書及放款帳卡明細單為證，並有三信商業銀行檢送之領回借用條、印鑑證明、地上權拋棄證明書、抵押權塗銷同意書為證，復為兩造所不爭執，亦堪認為真實。再被告就其抗辯：就訴外人乙○○於86年6月21日以兩造為連帶保證人，向三信商業銀行借款2,250萬元之借款，乃為支付原告、訴外人蔡陳春、甲○○、丁○○、庚○○與訴外人乙○○於86年3月21日所立協議書原告應支付訴外人乙○○之第一期款，並約定本利由原告負責清償；就被告於90年5月8日以原告及訴外人乙○○為連帶保證人，向三信商業銀行借款318萬元之借款，乃為支付上開原告應支付訴外人乙○○之部分期款，原告一再保證會清償本金及利息等情，亦據其提出協議書及本票為證，並據證人即兩造之兄弟乙○○、庚○○及丁○○分別於95年7月18日、95年8月22日在本院證述：『當時是丙○○拜託我（即乙○○）當借款人，並拜託我父母及兄弟姊妹要辛○○當連帶保證人並提供抵押物設定擔保借款，因為丙○○是我們家族財產的管理人，除了我按照協議書不再擁有財產外，其他人的財產都是由丙○○管理，借這筆錢是要還我協議書第一筆款，當初我就要求他本金及利息都要由他向銀行清償，我也有要求他開壹張本票給我當擔保用，當初他都有答應，他會負責，也有開本票給我，辛○○當時也知道借這筆錢是要清償我的第一期款，本金及利息都要由丙○○負責清償，辛○○也知道，我母親及其他兄弟也都知道，辛○○當初是提供協助，幫助我們兄弟完成協議書的事，丙○○卻反過來告他，我們也覺得莫名其妙，因為這借款都是他要來負責的，後來因為依據協議書，我還有尾款五百多萬元丙○○還沒有付清，經過五、六年，我有一次在美國需要用到錢，丙○○就借十萬美金，匯到辛○○戶頭，辛○○再匯到我兒子的戶頭，這三百一十八萬元是借新還舊有的十萬美金，這筆借款本金及利息也是丙○○要付的』；『時是因為協議乙○○要分家，那時我母親及兄弟都有參與，達成協議要讓乙○○分出去，全部要付他一億一千萬元，再加上之前欠款八千萬元，總共是一億九千萬元，達成協議之後有在律師處寫協議書，我同意後就回美國了，所以簽協議書時我不在臺灣，後來丙○○說他資金不足，就跟我母親、我們兄弟拜託我姐姐，由我姐姐提供土地出來抵押，借第一筆款兩千兩百五十萬元給乙○○，那時我大哥丙○○跟我說本金及利息他都會負責，所以我姐姐辛○○才答應提供土地來抵押，幫忙我二哥乙○○先分家，所以這個案子我覺得很好笑，為何丙○○會去告我姐姐辛○○，本來本金及利息就應該由我大哥丙○○負責。後來借那一筆錢，我二哥乙○○在美國急著用錢，我大哥丙○○就拜託我母親及我又跟我姐姐拜託，用他的名字借出大約十萬美金，幫助我們完成分給我二哥乙○○的分家款，本金及利息也都是我大哥丙○○要付的，也是我大哥去辦的，辛○○人在美國，所以在銀行的借據上都是丙○○替辛○○簽的，印章也都是丙○○蓋的』；『因為在協議書上就有說明，在86年3月21日協議書上有寫要付乙○○第一筆款，因原告丙○○現金不夠，所以與乙○○、庚○○及我商量，共同拜託辛○○提供土地擔保，然後丙○○說所借的款項及利息都由他自己清償。借318萬元是因為乙○○於美國出了事情急需要錢，所以才又借了318萬元，這是經過乙○○與丙○○他們商量，當時我們拜託辛○○繼續以土地擔保借這筆款項，丙○○說他要負責清償這筆款項』等語明確，證人乙○○並提出本票原本供核對。雖原告否認證人乙○○、庚○○及丁○○之證言，並否認證人乙○○所提出本票之真正，另提出臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書用以證明證人乙○○、庚○○及丁○○與原告有嫌隙，提出匯出匯款申請書、轉帳貸方傳票用以證明上開被告之借款乃匯予被告。惟按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信，最高法院亦著有53年度台上字第2673號判例意旨足資參照。原告雖提出上開臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書用以證明證人乙○○、庚○○及丁○○與原告有嫌隙，惟該案乃證人乙○○、庚○○及丁○○因與原告談論銀行債務時發生口角，致證人乙○○、庚○○及丁○○有毀損之嫌，尚未能即認證人乙○○、庚○○及丁○○於本事件之證言，即不可信。再原告提出之上開匯出匯款申請書、轉帳貸方傳票僅能證明上開被告之借款確有匯予被告，並未能憑認兩造間就該貸款約定之清償責任為何。是證人乙○○、庚○○及丁○○之證言，尚難認有證據足認為虛偽，已難認有不實。再證人乙○○、庚○○及丁○○之證述，並互核相符，並與被告提出之協議書約定內容互核亦相符合。
亦徵證人乙○○、庚○○及丁○○之證言與事實相符。再徵之系爭貸款之歷次展期均由原告辦理，且自貸款之初至95年3月8日止之本利及違約金均由原告清償之事實，此除有上開原告提出之借據、放款客戶歸戶查詢、放款帳卡明細單及三信商業銀行檢送之約定書、授信申請書、簡覆表可稽外，並據原告於本院95年9月19 日言詞辯論時陳述：『乙○○及辛○○之借款，如果要展期，都是我去辦的』等語明確，更明證人乙○○、庚○○及丁○○之證述與事實相符，當為可信。則系爭兩筆貸款，兩造既約定均由原告負清償責任，原告就其清償之本利及違約金，分別依民法第280條、281條之規定請求被告分擔6,862,387.5元及依民法第312條之規定，向被告求償1,116,595元，即無理由。且因兩造約定由原告負責清償系爭貸款，被告清償上開乙○○之貸款計2,247萬元，依上說明，即得請求原告給付。」為由，認為兩造就系爭二筆借款，係約定均由被告負清償責任。
⑵被告就該項爭點，於本院抗辯：系爭第一筆借款（即2,
250萬元部分）係為清償前開協議書所定應給付乙○○之第一期款2,750萬元，惟該筆借款依協議書應由蔡陳春、丙○○、甲○○、丁○○、庚○○連帶負責，非被告一人獨自負責，故原告主張兩造有約定該筆借款由被告負責清償，顯與事實不符；又依該協議書約定，最後一期款項應於87年3月21日給付完畢，惟系爭第二筆借款（即330萬元部分）係於90年所借，顯與該協議書所定給付無關等語。惟查：
①被告丙○○、訴外人蔡陳春、甲○○、丁○○、庚○
○與訴外人乙○○於86年3月21日簽訂協議書，內容為：「立協議書人蔡陳春、丙○○、甲○○、丁○○及庚○○（以下簡稱甲方）、乙○○（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產，乙方應得之部分其淨值為新台幣（以下同）壹億玖仟萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條：前條價款扣除乙方前向甲方之借款捌仟萬元，甲方尚應連帶給付乙方壹億壹仟萬元整，其付款方法如左：⒈民國捌陸年陸月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。⒉民國捌陸年玖月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。⒊民國捌陸年拾貳月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。⒋民國捌柒年參月貳拾壹日給付貳仟柒佰伍拾萬元。……」（不爭執事項㈡參照）。由該協議書之約定，可知乙○○自家族分產所得之1億1,000萬元，其給付義務人為被告與蔡陳春、甲○○、丁○○、庚○○等五人，非僅被告一人而已，此固屬無疑。惟依證人乙○○證述：「（法官：86年3月21日所簽訂的協議書，甲方應該給你1億1千萬元，是否全部給付給你？）是，現在已全部付清，付款的時間約六年，最後一次是我在美國有急需要10萬元美金，當時還有500萬元未付，這一次付了330萬元，還剩170萬元未付，我從美國回來二、三個月才向丙○○要，他才付清尾款。」「（法官：該1億1千萬元是由何人給付？）除了第一期款2,750萬元，剩下三期款都是從我們家共同財產支付給我，第一期款因為丙○○的現金不夠，他只有給500萬元，另向三信借2,250萬元以原告的財產抵押，丙○○有開一張本票給我作為擔保，因我是分出來，不應該用我的名義借錢。」「（法官：向三信借2,250萬元，既然是來給付第一期款2,750萬元的部分，為何要用你的名義當借款人？）被告就是要我當借款人，他說他保證會還錢，我就問他要用什麼保證，他就開本票作為保證。」「（法官：你父親在75年過世當時，你與丙○○作何職業？）我父親當時是經營白雪舞廳，兼做不動產買賣與建築業與建材買賣，我與被告跟著父親一起做生意，領我父親的薪水。」「（法官：你父親過世後，這些經營的事業如何處理？）曾在我父親靈前開家族會議，所有財產先不要分，先將白雪舞廳暫時交給被告負責財務營收部分，業務部分交給我處理，其他兄弟等待他們完成學業，才回來舞廳幫忙，舞廳直到現在還在經營，我分出來後就沒參與家族事業。」（以上參見本院96年12月12日言詞辯論筆錄），又「（法官：協議書約定應該給你的1億1千萬元，其中後面3筆錢是由何人給付你？）當時有賣119筆土地其中的土地，將其土地價款付給我，因賣土地價款都放在被告，所以是被告交給我。」「（法官：86年6月21日應付給乙○○的第一筆款2,750萬元是向三信銀行貸款其中2,250萬元，該貸款應該是由何人還？）是被告要還，因他用我當人頭借錢，他要付我第一筆款，因錢不足，要求我妹妹提供土地作擔保，被告有保證他會付本金及利息。」「（法官：被告表示他會付借款的本金及利息，是要用他個人的錢支付或用他管理的公產來付？）我不知道，只要錢給我就好。」（以上參見本院97年7月25日言詞辯論筆錄）；另證人丁○○證述：「（法官：在本院95年重訴字第206號訴訟中作證表示依乙○○名義所借2,250萬元及依原告名義所借的318萬元，丙○○都表示所借款及利息由他負責清償，但是依該協議書，支付乙○○的第一筆款項應該是由協議書的甲方即你母親蔡陳春、丙○○、丁○○、庚○○、甲○○等人連帶給付，為何丙○○表示要由他負責該二筆借款的清償？）因當時只有二哥乙○○要分出去，大哥丙○○說二哥要分出去，利息及本金就由他來付，丙○○當時為白雪舞廳的執行負責人，其他兄弟在舞廳幫忙，都是領公司的薪水，所以丙○○就說這二筆款項他要負責。」「（法官：協議書第三條第二、三、四款應給付乙○○的錢是由何人支付？）由丙○○支付，因他在管理公司，所有要付乙○○的錢都是由他負責，丙○○的錢是以我父親所留下的財產處理所來，包括白雪舞廳的盈餘，簽了協議書以後財產都是大哥丙○○在處理。」「（法官：支付乙○○的1億1千萬元有無用丙○○自己的錢支付？）不清楚，第一期款要給付時丙○○就說沒錢，就商量以原告名下土地抵押貸款來支付，丙○○有表示這些貸款的錢他要支付，包括利息及本金。
」（以上參見本院97年2月25日言詞辯論筆錄）；並參酌簽立系爭協議書當時，乙○○有提出其父親蔡謀江生前所留119筆不動產之清冊（均借名登記在他人名下）及其中部分不動產之評估報告（卷附不動產清冊及評估報告總覽參照），以作為析分家產計算之依據等情，可知應給付乙○○之1億1,000萬元，其給付義務人雖為被告與蔡陳春、甲○○、丁○○、庚○○等五人，但實際上並非以渠等個人固有之財產支付，而是以蔡謀江所留財產之收益（如白雪舞廳收入）或變賣土地所得之價金支付。質言之，乙○○分得之1億1,000萬元，本來即是在析分其父親蔡謀江所留之財產，故以蔡謀江所留財產之收益（如白雪舞廳收入）或變賣土地所得之價金支付，即屬當然。惟因蔡謀江所留財產數量龐大，且其中絕大多數土地係借子女或他人名義登記，無法逕以繼承之法律關係處理，故蔡謀江之繼承人即以類如「公產」之方式集中管理該等財產，並由身為長子之被告為該公產之管理人。②被告為家族公產之管理人，且前開協議書應給付乙○
○之第二、三、四期款項，係被告以其管理公產所得資金（即白雪舞廳之收入或變賣土地之價金）支付，已如前述。茲系爭第一筆借款（即2,250萬元部分）既然是為清償協議書所定應給付乙○○之第一期款2,750萬元，則該筆借款亦應由被告以其管理公產所得之資金償還之，誠屬當然。準此以論，前訴判決認為該筆2,250萬元借款應由被告負清償責任，即非無據。惟本院認為被告所負之清償責任，係緣於其為公產管理人地位所生之責任，而非其個人固有之責任。故被告如係基於公產管理人地位對原告負有債務，自得以其管理之公產清償之。而被告如係以自有財產對原告為清償（不論係主動清償或被動清償），自亦得由管理之公產中取償；或類推適用民法第546條第3項規定，向其餘公產所有人請求賠償，庶不至因管理公產而蒙受不測之損害。
③關於系爭第二筆借款（即330萬元部分），證人乙○
○證稱：「（法官：86年3月21日所簽訂的協議書，甲方應該給你1億1千萬元，是否全部給付給你？）是，現在已全部付清，付款的時間約六年，最後一次是我在美國有急需要10萬元美金，當時還有500萬元未付，這一次付了330萬元，還剩170萬元未付，我從美國回來二、三個月才向丙○○要，他才付清尾款。」等語（參見本院96年12月12日言詞辯論筆錄），核與前述應給付乙○○第一期款2,750萬元部分僅先給付2,250元之事實相符，故乙○○前開證詞，應足採信。被告所辯依該協議書約定，最後一期款項應於87年3月21日給付完畢，惟系爭第二筆借款（即330萬元部分）係於90年所借，顯與該協議書所定給付無關云云，自非可採。
⑶據上所述，足認前訴判決就該項爭點所為判斷，其認事
用法並無違背法令之處，被告於本件訴訟所提出之主張及新訴訟資料，亦不足以推翻前訴判決之判斷，故本院及兩造自應受其判斷之拘束。從而，兩造就系爭二筆借款，係約定均由被告負清償責任（惟係緣於其為公產管理人地位所生之責任，而非其個人固有之責任），誠屬灼明。
⒉被告對原告是否有420,701元稅款債權部分：
⑴前訴判決以「原告主張：其為被告之利益代繳共1,368,
254元之地價稅，及41,694元之房屋稅等情，固據其提出地價稅繳款書及房屋稅繳款書為證，並聲請向臺中市稅捐稽徵處及三信商業銀行函調坐落台中市○○段3地號土地之地價稅、房屋稅繳款書及繳款人資料。惟查原告就其主張代繳85年、88年、89年、90年、91年、92年之地價稅，雖臺中市稅捐稽徵處業函送被告自78年─94年地價稅課明細表過院，固有該處民權分處95年6月6日中市稅民分一字第0959005019號函及該函檢附之地價稅課稅明細表在卷可憑。然依該表所示，僅能知被告自78年─94年地價稅課稅額若何，並未能即認為原告繳納該稅額。則原告就其此部分之主張，既未另舉證以實其說，復為被告否認，自難認其主張代繳85年、88年、89年、90年、91年、92年之地價稅之主張為真實。再經本院向三信商業銀行函查結果，僅得認81年、83年、84年、86年、87年地價稅額分別為70,193元、72,424元、74,656元、85,549元、96,443元，合計399,265元，81年、82年、83年、84年、87年、88年、90年房屋稅額分別為2,046元、2,893元、3,247元、3,831元、3,638元、2,943元、2,838元，合計21,436元為原告所繳納，有三信商業銀行檢送之繳款情形一覽表、地價稅繳款書、支票、該行95年9月1日三信銀業字第9502478號、0000000號函及該函所檢附之繳納情形一覽表及支票在卷可憑，餘原告主張其代繳76年至80年之地價稅因超過三信商業銀行之保存期限已銷毀，82年之地價稅為以現金繳納，93年之地價稅並非於三信商業銀行繳納，代繳78年至80年之房屋稅因超過三信商業銀行之保存期限已銷毀，85年、86年及89年之房屋稅為以現金繳納，75年、77年之房屋稅並非於三信商業銀行繳納，亦有上開三信商業銀行檢送之繳款情形一覽表、地價稅繳款書、支票、該行95年9月1日三信銀業字第9502478號、0000000號函及該函所檢附之繳納情形一覽表及支票在卷可稽，均未能即認係原告所繳納。是原告就其此部分之主張，雖持有繳款書，亦未能遽認乃為其所繳納，原告既未能就其此部分代繳之主張，舉證以實其說，依上說明，亦難認其此部分之主張為實在。則僅能認81年、83年、84年、86年、87年地價稅額分別為70,193元、72,424元、74,656元、85,549元、96,443元，合計399,265元，81年、82年、83年、84年、87年、88年、90年房屋稅額分別為2,046元、2,893元、3,247元、3,831元、3,638元、2,943元、2,838元，合計21,436元為原告所繳納。原告既代被告繳納地價稅合計399,265元，房屋稅21,436元，則原告原得依民法第176條第1項之規定，請求被告償還。」為由，認為被告代原告繳納地價稅共399,265元、房屋稅共21,436元，被告得依民法第176條第1項規定請求原告償還。
⑵台中市○○區○○段○○號土地之登記所有權人為原告
，被告雖主張該土地為其出資購買，借名登記在原告名下，惟為本院所不採（詳如後述）。故前訴判決認為被告代原告繳納該土地之地價稅共399,265元，另代原告繳納房屋稅共21,436元，係屬適法之無因管理，被告得依民法第176條第1項規定請求原告償還，其認事用法並無違背法令之處，兩造於本件訴訟亦未提出任何新訴訟資料足以推翻前訴判決之判斷，故本院及兩造自應受其判斷之拘束。
原告先位主張兩造與訴外人乙○○間就系爭二筆借款訂有履
行承擔契約，原告於清償系爭二筆借款共2,555萬元後，得向被告請求給付，經以欠負被告之420,701元稅款相抵銷後，被告應給付原告25,129,299元，有無理由？說明如下：
㈠系爭二筆借款，由原告於95年5月9日向三信商業銀行營業
部償還包括本金、利息及違約金分別為2,247萬元（本金部分為2,246萬元）、308萬元（本金部分為307萬元），合計2,555萬元（不爭執事項㈤參照）。而原告用以清償系爭二筆借款之資金，係來自其出賣台中市○○區○○段○○號土地之價金，亦為兩造所不爭執，並有三信商業銀行營業部於95年7月17日出具之證明書及其以97年4月9日三信銀審（營業）字第9700967號函復本院所檢附該證明書記載內容所憑相傳票影本等為證。
㈡被告雖辯稱：台中市○○區○○段○○號土地是被告出資購買而借名登記在原告名下；若非如此，亦屬公產云云。
惟查：
⒈依台中市○○區○○段○○號土地之舊登記簿謄本所示
，原告於75年7月8日以買賣為原因登記取得10分之7（義務人為林己玉3人），於75年11月28日以買賣為原因登記取得10分之3（義務人為盧友義），自此取得該土地所有權全部（不爭執事項㈥參照）。
⒉證人壬○○於本院具結證稱：「（法官：在民國75年間
是否有將台中市○○區○○段○○號土地賣給原告？）第一次是原告父親蔡謀江與我合資共同購買，由被告代表出面辦手續，錢是他父親蔡謀江出的，第二次是由丙○○出面代表買回去，錢是如何出、登記給何人，我也不清楚。」「（法官：第一次買賣該筆土地，是否由你和蔡謀江合夥購買？）除了我們二人以外，還有蔡裕泉、林己玉共四人合夥。」「（法官：第二次由丙○○出面買回去是在何時？）是在他父親過世之後的事。」「（法官：丙○○出面買回該筆土地是買全部或是其中一部分？）他原來投資部分保留，買回其他部分，即買我、蔡裕泉及林己玉的部分，等於全部土地都是他的。」「（被告訴訟代理人：第二次交易時，除了與丙○○接觸外，還與何人接觸？）我之前與蔡謀江合夥買土地，都是與丙○○出面，這一次也是丙○○出面代表，但他母親知道，其他人沒有與我接觸。」「（原告訴訟代理人：第一次投資系爭土地，你自己部分是否自行出資？）是我自己出資。」「（原告訴訟代理人：丙○○有無投資你的部分？）沒有，是我自行投資。」「（法官：第二次買回該筆土地，他媽媽跟你說了什麼？）她說要跟我買回這筆土地，由丙○○出面。」（以上參見本院96年9月5日言詞辯論筆錄）。由上開證述內容，並參酌前揭原告登記取得系爭土地所有權之過程，可合理推知兩造之父蔡謀江與證人壬○○、訴外人蔡裕泉、林己玉等四人合夥購買系爭土地時，係將蔡謀江出資10分之3部分借名登記為盧友義所有，另10分之7部分登記為壬○○、蔡裕泉、林己玉所有。而兩造之父蔡謀江死亡後，被告銜其母親之命向壬○○、蔡裕泉、林己玉等三人購買系爭土地10分之7部分，於75年7月8日登記為原告所有；另原借名登記在盧有義名下之10分之3部分，於75年11月28日登記為原告所有。準此，系爭土地原借盧友義名義登記之10分之3部分，係兩造之父蔡謀江出資購買，非被告出資購買，誠無疑義；至於向壬○○、蔡裕泉、林己玉等三人購買之10分之7部分，被告既係銜其母親蔡陳春之命購買，且蔡謀江死亡後，家族公產是由被告管理，故應認為此部分是以蔡陳春之資金或公產購買，而非被告自行出資購買。從而被告所辯該土地是其出資購買而借名登記在原告名下云云，不足採信。
⒊乙○○於86年3月21日分產時，雖將該筆土地列於不動
產清冊中，且於評估可分得財產數額時，亦將該筆土地列入評估範圍內（即標的1），惟乙○○就此證稱：「（法官：你為何要請估價公司作這份財產清冊？）因我要分出來，需要總財產的資料來計算我可分多少財產，這份財產清冊有包含公產與私產，這119筆是我父母所有財產，但其中已分給我三個妹妹部分是屬於她們，也列入這119筆內，因都是我父母親的財產。」（參見本院97年7月25日言詞辯論筆錄）；另證人丁○○證稱：
「（法官：簽立協議書時對這份財產清冊如何討論？）將我父親所買的不動產列出，我母親及兄弟大概估算其市價，我母親說登記給妹妹的部分不要算入估價財產，再寫協議書的內容。」證人庚○○證稱：「（原告訴訟代理人：財產清冊為何將原告名下財產列入？）財產清冊是將我父母的財產全都列入，但女兒的部分沒有計算在內。」「（原告訴訟代理人：女兒的部分沒有計算在內是協議時約定？）因我母親說登記在她們名下的財產就是給她們，所以協議時就沒有計算在內。」「（法官：不動產評估報告總覽標的一台中市○○區○○段○號也在估價師所估價的範圍內，但該筆土地是登記在原告名下，與你所述登記在女兒名下的財產就算是女兒的，不計入估價範圍內有所矛盾？）乙○○請人估價，將我父母在台中市的財產全部估價。」「（法官：達成協議時對標的一的土地沒有提出質疑？）都是父母的財產，大家都是兄弟，且母親在場。」「（原告訴訟代理人：台中市以外的不動產有無算入你們兄弟分產的範圍？）有。」「（原告訴訟代理人：標的一的登記在原告名下土地，協議時有無算入分產的範圍內？）沒有，那是給原告的。」（以上參見本院97年2月25日言詞辯論筆錄）。參以系爭協議書之簽訂人僅有蔡陳春（兩造之母）、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○、庚○○等兄弟，原告及其妹己○○、戊○○等三人不包括在內，亦即兩造之父蔡謀江死亡後所留財產（即家族公產），原告及其妹己○○、戊○○等三人並無法分得。故證人乙○○、丁○○、庚○○證稱其母表示登記在女兒名下之不動產就給女兒，不算入公產，即非無據，且符常情。從而該筆土地於86年3月21日簽訂協議書當時，即不算入簽立協議書雙方可得析分之財產，而屬原告自有之財產（應認為係緣於父親蔡謀江及母親蔡陳春之贈與）。
㈢被告為支付協議書第參條之⒈所示2,750萬元其中之2,250
萬元，以乙○○為借款人，兩造為連帶保證人，而於86年6月21日向三信商業銀行營業部借款2,250萬元，並提供原告所有之台中市○○區○○段○○號土地設定抵押權供為擔保（不爭執事項㈢參照）；又原告於90年5月8日向三信商業銀行營業部借款330萬元，被告及乙○○為該筆借款之連帶保證人，且亦以台中市○○區○○段○○號土地設定抵押權供為擔保（不爭執事項㈣參照）。準此可知，兩造及乙○○就系爭二筆借款債務須對出借人三信商業銀行營業部負連帶清償責任。而該三人就連帶清償責任之內部分擔，則係約定由被告負最終清償責任（惟此係緣於被告為公產管理人地位所生之責任，而非其個人固有之責任）。茲原告既然以出賣其自有財產之價金清償系爭二筆借款債務，自得依前述約定請求被告給付2,555萬元。
㈣被告對原告有420,701元稅款債權，已如前述。原告對被
告之該2,555萬元債權，經以欠負被告之420,701元稅款相抵銷後，被告尚應給付原告25,129,299元（計算式：25,550,000-420,701=25,129,299，民法第335條第1項併為參照。而被告之420,701元稅款債權，原告已於本院95年度重訴字第206號訴訟中行使抵銷權）。
原告之先位請求若無理由，其主張已以連帶保證人身分代乙
○○清償2,247萬元，而被告同為該筆借款之連帶保證人，應與原告平均分擔（即2分之1），其數額為11,235,000元，原告得向被告請求給付，經以欠負被告之420,701元稅款相抵銷後，被告應給付原告10,814,299元，有無理由？說明如下：
茲因原告之先位請求有理由，故本項爭點即無庸再為論述判斷。
被告主張台中市○○區○○段○○號土地，係被告出資購買
並借用原告名義登記，本於借名登記之法律關係，主張暫以土地移轉現值總額44,059,200元（以公告現值計算）與原告請求之數額相抵銷，有無理由？說明如下：
㈠被告主張台中市○○區○○段○○號土地係其出資購買而
借用原告名義登記乙節，業經本院認為不足採信，已如前述。故兩造就該筆土地並無成立借名登記契約，誠為明確。
㈡據上，被告本於借名登記之法律關係，主張對原告有44,0
59,200元之損害賠償債權，即乏依據。其以該不存在之44,059,200 元損害賠償債權主張與原告請求之數額相抵銷，自無理由。
綜上所述，原告請求被告給付25,129,299元，及自支付命令
送達被告之翌日（即96年1月10日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。而原告備位請求部分，因係以先位請求無理由為其停止條件，而本院既認定原告先位請求為正當，則備位請求即因停止條件未成就而無庸為判決。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
兩造各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均與法律規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件訴訟費用，應由敗訴之被告負擔。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 97 年 8 月 15 日
民事第三庭 法 官 游文科正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 15 日
書記官