臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第139號原告即反訴被告 谷京科技股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 曹宗彝 律師複代理人 洪毓良 律師
鄭晃奇 律師被告即反訴原告 泛亞電信股份有限公司（即東信電訊股份有限
公司之承受訴訟人）法定代理人 乙○○訴訟代理人 何惠心 律師
蕭炳旭 律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國97年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣陸拾柒萬玖仟玖佰壹拾玖元及自民國96年5月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決於反訴原告以新台幣貳拾貳萬陸仟元或等值之台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告以新台幣陸拾柒萬玖仟玖佰壹拾玖元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
訴訟費用由反訴被告負擔。
事 實
壹、本訴部分
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）29,764,669元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。暨陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告東信電訊股份有限公司（下稱東信公司）係於民國95年1月1日，由台亞國際電信股份有限公司（下稱台亞公司）合併東信電訊股份有限公司（下稱原東信公司）後，並於同日更名而產生新公司，且概括承受原東信公司所有權利義務。而訴外人阿囉哈數位科技股份有限公司（下稱阿囉哈公司）與原東信公司於93年11月2日簽訂語音長碼租用合作契約書（下稱系爭合作契約）。在系爭合作契約有效期間，經原東信公司之同意，阿囉哈公司於94年3月14日將契約之權利義務讓與原告，並簽訂協議書。原告與原東信公司嗣於94年5月11日簽訂語音長碼合作契約增補協議書（下稱增補協議），就拆帳比例重為約定。再者，系爭合作契約雖以1年為期，惟依據系爭合作契約第8條規定，當事人約定於契約屆滿前1個月，任一方以書面通知他方續約，即自動展延1年。因系爭合作契約於第1年契約期間屆滿前，當事人均同意續約，是系爭合作契約自94年11月2日起至95年11月1日止延續1年，契約內容則仍以93年11月2日所簽訂之系爭合作契約及94年5月11日簽訂之增補協議為準。
（二）系爭合作契約第1條第3項規定，被告（即甲方）經由原告（即乙方）營運語音資訊專線所承租之門號而產生之獲利，將以比例拆帳與原告。依據同條第5項第3款、第7款之規定，兩造係每月拆帳1次，被告應於收到原告發票後之次次月10日前匯款與原告。依據系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定，依市話撥打行動費率，其有包含第二類電信業者轉接話務在內，應以市話撥打行動費率計算，其每分鐘
6.2元，減價時段每分鐘3.6元。被告主動通知原告95年4月之帳款，經拆帳後之原告所得金額為14,672,781元，原告固開立統一發票請款，然被告迄今均未付款，並將統一發票退回。甚者，被告就同年5月份之帳目，竟拒絕對帳，經原告自行拆帳之結果，被告應給付原告15,100,184元，原告同意依被告提出修正前應拆帳，即被告應給付金額為15,091,888 元。基上，原告依據系爭合作契約及增補協議之法律關係，請求被告給付原告29,764,669元。
（三）交通部依據電信法第17條第2項規定，於86年2月28日訂定發布第二類電信事業管理規則，故我國於86年間已將電信事業區分為第一類電信事業及第二類電信事業，並開放民間申請經營第二類電信事業。系爭合作契約之簽訂時間為93年11月2日，而被告經營電信事業，應知悉市場上已有第二類電信業者存在之事實。退步言，縱使被告於簽訂系爭合作契約時，不知有第二類電信業者存在，然就中華電信股份有限公司（下稱中華電信）替第二類電信業者轉接話務至被告之系統，被告與中華電信間為此簽訂合約。是被告與中華電信簽約時，應知悉有第二類電信業者轉接市話之情形存在，依據被告提出之光碟資料，被告應於94年7月前即與中華電信簽訂第二類電信業者轉接話務之合約，是被告簽訂系爭合作契約時，被告已知悉市場上有第二類電信業者轉接市話之情事。再者，系爭合作契約就拆帳費率之區分，係依據來話方為市話、行動電話或國際電話做類型區隔，在被告與台亞公司合併前，兩造對拆帳金額，並未發生爭執。顯見當事人簽訂系爭合作契約時，並未區別第二類電信業者轉接之話務與第一類電信業者轉接之話務，兩者之拆帳費率相同。
（四）按系爭合作契約第1條第3項之第3-1款記載，被告可得額外獲利金額，其各項金額計算，將隨被告與其他電信業者之互連合約異動而改變。是兩造已協議將獲利金額，以表列類型及約定費率計算之，計算公式：被告獲利＝來電類型價額×通話時間。而來電類型分市話、行動電話及國際電話。至於被告自中華電信就第二類電信業者轉接市話所能收取之費用，其係被告與中華電信間之契約關係，自與原告並無關連。從而，被告就其所收取之費用低於應拆帳與原告之費用，係被告與不同之對象所簽訂之不同契約所致，其非應歸責原告之事由，不得強令原告犧牲契約上之利益，以分擔被告之損失。
（五）系爭合作契約為減免統計與查核成本之困難，故將獲利金額以固定公式計算之。至於被告與其他電信業者所訂立之契約，其與原告無涉。是經由第二類電信業者轉接之市話，被告應向其他電信業者收取若干費用，始符合其履行依獲利公式計算之拆帳金額後，而得平衡其損益，自屬被告之成本計算問題，而非於其實際發生虧損後，單方要求原告配合變更拆帳費率。況被告自始知悉第二類電信業者轉接之市話與一般市話有所不同，仍自94年7月起至95年2月止，均按一般市話之費率計算拆帳金額，並如數給付。退步言，縱認系爭合作契約原未約定第二類電信業者轉接之市話，亦應認雙方已有默示之意思表示，將第二類電信業者轉接之市話以一般市話計費之合意。再退步言，縱使不認為有默示之合意存在，被告亦應為自己知悉之事實而未在契約訂立時提出，應自負訂約過失責任，不得於事後請求原告彌補其損失。
（六）原告並非電信業者，係單純推銷門號予廠商接聽，並不負責撥打電話之部分，如有異常電話情形與原告無關。而被告提出請求調查之5個電話號碼，經台灣高等法院台中分院96年度重上字第54號事件審理時調查結果，認為被告所質疑之通話時間內，並非原告所申請使用，而為訴外人亨佳特科技股份有限公司（下稱亨佳特公司）所使用，而亨佳特公司與原告並無任何關連，是原告並無虛灌話務之情事。
（七）被告雖主張經由第二類電信業者轉接之市話，非屬系爭合作契約所規定之市話，應變更拆帳金額云云，實無依據，既如前述。從而，被告主張95年3月前所給付與原告之拆帳款有溢付之情形，即無可採，被告對原告自無抵銷債權存在。
三、證據：提出台灣證券交易所公開資訊觀測站歷史重大訊息、合作契約書、協議書、增補協議書、被告製作95年4月份對帳單、原告製作95年5月份對帳單、股份有限公司變更登記表、戶籍謄本、流程圖、原告公司登記資料、新世紀資通股份有限公司函、第二類電信事業管理規則修訂沿革及中華電信公司函等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文第1項所示。
二、陳述：
（一）經被告核對中華電信所提供第二類電信事業轉接話務之核帳資料（即通信紀錄-Call Detail Record，簡稱CDR），發現自94年7月起至95年5月止之通訊記錄，其顯示主叫號碼帶有市話格式之話務，實際上多為每分鐘2.15元之第二類電信業者轉接話務，並非中華電信之市話來話，亦非系爭合作契約所規定之「依市話撥打行動費率」之話務，即一般時段每分鐘為6.2元、減價時段每分鐘為3.6元，導致被告依錯誤分類製作對帳單，溢算應付原告之金額。
（二）被告之機器紀錄固無法區別市話中之第二類轉接話務，然自中華電信之通信紀錄與被告交換機之通信紀錄進行交叉比對，可知第二類電信業者轉接話務，確出現於被告通信紀錄，而致交換機有所誤認，該等話務自不能以一般時段每分鐘6.2元及減價時段每分鐘3.6元計算，應改按每分鐘2.15元計算。
準此，重新核算95年4月及5月份之拆帳款結果，被告應給付原告之金額分別為5,360,802元及5,509,149元，計10,869,951元，原告就逾該金額部分之請求，顯無理由。再者，被告就94年7月起至95年2月止，應給付原告之拆帳款合計應為28,443,954元。
因被告因誤算導致已給付予原告之款項為45,438,254元。職是，被告計溢付原告16,994,300元。
（三）兩造約定之拆帳基礎，係被告因原告營運承租門號而實收之空時費收入，並未約定發話號碼為市話格式者，而得以依市話撥打行動費率拆帳。次者，拆帳之基礎係以獲利為前提，並在獲利之範圍內給付拆帳款。就第二類電信業者轉接話務，原告可拆帳比例高達75 %，被告收到之費用僅為每分鐘2.35元，原告主張被告應以每分鐘6.2元計算，而減價時段每分鐘3.6元計算，作為獲利拆分。換言之，被告每分鐘可拆得4.65元 (計算式：6.2元X75%=4.65元)，被告每分鐘需虧損2.3元，被告非但無獲利可言，且話務量與被告之虧損成正比，不符商業上之營運邏輯。
（四）市話撥打行動費率與第二類電信業者轉接話務，係不同之概念。前者於國內電信市場上，市話打行動費率一般時段之行情約為每分鐘7元，於扣除成本後，兩造就一般時段之拆帳基礎，係約定為每分鐘
6.2元。而第二類電信業者轉接話務計費，係第二類電信業者之用戶付費予第二類電信業者，第二類電信業者付費予類如中華電信之固網業者，其每分鐘約2.6元，而中華電信付費予行動通信業者，每分鐘約2.35元，經扣除成本後，所產生之獲利僅為
2.15元，其與依市話撥打行動費率之每分鐘6.2元或3.6元，其差價甚鉅，是兩造不可能以每分鐘6.2元或3.6元作為基準拆帳。
（五）原告藉由亨佳特公司虛灌話務，利用交換機僅能機械式接受話務，而無法區別該話務究係市話用戶直接撥打至行動業者，或究係透過第二類業者經由固網業者轉接至行動業者之特性，向被告謀取以市話撥打行動費率計算之拆帳款。甚者，經由中華電信轉接之話務，亦非系爭合作契約所規定依市話撥打行動費率計算之話務，原告主張第二類電信業者轉接話務，應以依市話撥打行動費率計算拆分，自與系爭合作契約之規定不符。
（六）第二類電信事業轉接之話務，縱使有所謂之「市話號碼」，其僅係外觀上格式帶有市話號碼，其原始發話端號碼非必為市話號碼。準此，原告將第二類電信事業轉接而帶有市話格式之話務，稱為「二類市話」，其不恰當，亦有混淆之嫌。蓋其原始真正之發話號碼非必為市話號碼，亦非系爭合作契約第1條第3項第3-1款所規定之「依市話撥打行動費率」之話務。系爭合作契約第1條第3項第3-1款所規定之拆帳基準，係約定依市話撥打行動費率者，始以一般時段每分鐘6.2元、減價時段每分鐘3.6元計算，其用語係「依市話撥打行動費率」，而非以「市話號碼」或「帶有市話號碼」。故前端業者係以依市話撥打行動費率支付被告者，始得以6.2元或
3.6元拆帳。再者，系爭合作契約第1條第3項有規定獲利之定義，係被告因原告營運承租門號而實收之空時費收入。而轉接話務並非兩造約定之「依市話撥打行動費率」，轉接業者無法依市話撥打行動費率計算空時費給付被告，則被告實收之空時費收入，亦無法「依市話撥打行動費率」計算之數額。
（七）綜上所述，本件應按每分鐘2.15元計算拆帳款，依此計算基礎，被告應給付原告之95年4、5月份之拆帳款合計僅10,869,951元，並非原告所稱之29,764,669 元。是原告應返還被告自94年7月起至95年2月止，所溢付之金額計16,994,300元，除其中5,444,430元經被告於台灣高等法院台中分院96年度重上字第54號履行契約事件（原審為本院95年度重訴字第488號履行契約事件）主張抵銷，原告對被告仍負有11,549, 870元之金錢債務。準此，被告於本件就原告金錢債務中之10,869,951元部分再主張抵銷，經抵銷後，被告無需給付原告任何之款項，而原告仍應給付被告679,919元。
三、證據：提出中華電信提供之94年7月1日至95年5月31日之第二類電信事業透過中華電信傳送至被告之CDR光碟與相關函文、95年9月8日台中法院郵局第10076號存證信函、依中華電信提供CDR資料重新核算之計算表、話務記錄、主管機關公布之市話局碼核配現況表、網頁新聞、電信事業網路互連管理辦法條文、光碟片、話務比對說明例示表、對帳單、新世紀資通覆函、亨佳特公司之公司資料、原告公司基本資料、台中高分院函、中華電信函、原告95年6月2日函、台灣高等法院台中分院96年度重上字第54號民事判決、經濟部經授商字第09701000020號函及公司變更登記表等件為證。
貳、反訴部分
甲、反訴原告部分
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第3項、第4項所示。
二、陳述：反訴原告雖應給付95年4月及5月之拆帳款計10,869,951元予反訴被告，然反訴被告對反訴原告負有16,994,300元之債務，其中之5,444,430元經反訴原告於本院95年重訴字第488號履行契約事件訴訟中主張抵銷，、其中之10,869,951元與反訴原告應給付反訴被告之95年4月、5月拆帳款主張抵銷後，反訴被告仍應給付反訴原告679,919元，爰依系爭合作契約第1條第5項第5款補退費處理之規定及不當得利法律關係請求反訴被告給付反訴原告679,919元。
三、證據：提出經濟部經授商字第09501010150號函為證。
乙、反訴被告部分
一、聲明：反訴及其假執行之聲請均駁回。暨陳明如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：反訴原告對反訴被告應依系爭合作契約履行給付拆帳款之義務，並無溢付之情形。退步言，縱認反訴原告有溢付金額之情形，然其給付目的係基於系爭合作契約關係給付拆帳款，並非無法律關係存在，是反訴原告主張依不當得利之法律關係請求返還，於法未合。依據系爭合作契約第1條第5項第5款規定，當通訊記錄誤差值在2%以內時，以被告之記錄為準；若逾2%時，雙方得就明細部分互相比對核帳，以正確之一方為準，並於次月做退補費處理。是該條項係兩造就當月之通訊記錄有誤差時，應如何處理帳款之約定。因兩造對於通訊記錄並無爭執，而係就通訊記錄內之通話類型，如何計算拆帳費率有所爭執，是該條項所約定之內容，顯與反訴原告溢付拆帳金額之情形不符，反訴原告主張以該條項為依據，請求反訴被告返還溢付款，即屬無據。
參、本院依職權調閱臺灣高等法院台中分院95年度重上字第54號履行契約事件民事卷宗，暨函中華電信查明光碟片之話務紀錄與其性質。
理 由
甲、程序事項
壹、當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。被告之營業所設於台北市○○區○○路2段172之1號13樓之1，雖非位於本院轄區，惟兩造曾約定關於本件債務涉訟時，合意以本院為第一審管轄法院，此有原告提出之系爭合作契約第9條之規定可證。職是，原告向本院提起本件履行契約事件之民事訴訟，核與合意管轄之規定相符，本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
貳、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止。承受訴訟人，於得為承受時，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，以為承受之聲明。民事訴訟法第169條第1項、第175條第1項及第176條分別定有明文。被告即反訴原告原為東信公司，其於訴訟進行中即97年1月3日，因東信公司與泛亞電信股份有限公司（下稱泛亞公司）合併而消滅，此有被告即反訴原告提出之經濟部97年1月3日經授商字第09701000020號函附卷可稽。合併存續之泛亞公司於97年3月25日聲明承受本件本訴與反訴訴訟，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
參、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告96年4月2日之民事起訴狀，其請求被告給付29,772,965元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。原告嗣於本院97年2月19日言詞辯論期日，提出民事辯論意旨狀變更其請求為被告應給付原告29,764,669元。原告訴之變更屬減縮應受判決事項之聲明，參諸前開說明，於法有據。
肆、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條及第260條第1項、第2項分別定有明文。所謂牽連者，係指反訴標的與本訴標的間或本訴標的與被告所提出之防禦方法間，有相當之牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。
經查：
一、被告於本訴進行中抗辯稱其前給付予原告之拆帳款，有溢付之情形，是原告有不當得利之情事，主張以被告之溢付款抵銷應給付原告之拆帳款等情。嗣後被告於本訴訴訟中即96年5月8日提起反訴，主張反訴原告（即被告）以溢付款抵銷應給付原告（即反訴被告）之拆帳款後，爰依系爭合作契約第1條第5項第5款補退費處理之規定及不當得利法律關係，請求反訴被告給付反訴原告679,919元。
二、原告依據系爭合作契約與增補協議請求被告給付拆帳款，被告於本訴中抗辯原告依據系爭合作契約，應返還被告溢付款，並以溢付款與應給付原告之拆帳款互相抵銷，是被告係以不當得利與系爭合作契約之法律關係作為本訴防禦方法。本訴進行中，被告以溢付款為事由而提起反訴，依據不當得利法律關係與系爭合作契約之法律關係，請求反訴被告給付反訴原告溢付款。準此，就無法律上之原因而言，被告於本訴作為防禦方法所主張之法律關係，其與反訴原告之反訴標的之法律關係，均屬不當得利之法律關係，係法律關係同一者，而原告就此並不爭執（參照本院96年6月26日言詞辯論筆錄）。至於被告於本訴抗辯以原告之溢付款與應給付原告之拆帳款互相抵銷，作為防禦方法所主張者，其與反訴原告依據系爭合作契約第1條第5項第5款之補退費規定，請求退返溢付款，兩者法律關係發生之原因，均屬主要部分相同。參諸前揭說明，被告提起反訴，應予准許。
乙、實體事項
壹、按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款定有明文。本院於97年3月25日言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲分別說明兩造不爭執與爭執事實如下，而兩造不爭執之事實，將成為本院判決之基礎：
一、兩造不爭執事項
（一）原東信公司與阿囉哈公司於93年11月2日簽訂系爭合作契約（參照原證2）。原東信公司、阿囉哈公司及原告於94年3月14日簽訂協議書（參照原證3），阿囉哈公司將其就系爭合作契約之權利義務讓與原告。原告與原東信公司嗣於94年5月11日簽訂增補協議（參照原證4）。東信公司於95年1月1日概括承受原東信公司所有權利義務。
（二）被證1號所附光碟片內容係由中華電信提供，光碟片所示之話務紀錄，為中華電信為第二類電信業者轉接話務之紀錄，並存在於兩造自94年7月起至95年5月止之拆帳通信紀錄中。
（三）依系爭合作契約之合作模式，消費者撥打系爭合作契約所規定之電話號碼，會先進入被告之電信設備，再轉接至原告之合作廠商，然後顯示於兩造之電訊記錄內。
（四）被告依據系爭合作契約，如將第二類電信業者轉接之話務，以市話撥打行動費率計費，其每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元，就95年4月與5月部分，被告應給付原告之拆帳金額分別為14,672,781元、15,091,888元。被告依據市話撥打行動費率計費，自94年7月起至95年2月止，已給付與原告之拆帳金額計45,438,254元。
（五）被告依據系爭合作契約，如將第二類電信業者轉接之話務，以每分鐘2.15元計費，就95年4月與5月部分，被告應給付原告之拆帳金額分別為5,360,802元、5,509,149元。依據每分鐘2.15元計費，被告自94年7月起至95年2月止，應給付原告拆帳金額計28,443,954元。
二、兩造爭執事項
（一）系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定，即依市話撥打行動費率是否包含第二類電信業者轉接話務之情形？原告主張該款項包含第二類電信業者轉接話務在內，應以市話撥打行動費率計算，其每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元等語。被告抗辯稱該款項不包含第二類電信業者轉接話務。退步言，縱使費率種類包括第二類電信業者轉接話務在內，應比照行動電話費率，以每分鐘2.15元計算等語。
（二）兩造是否有約定拆帳獲利金額之計算公式？原告主張兩造約定之計算公式，為系爭合作契約第1條第3項第3-1款表列之來電類型費率乘以通話時間之總和等語。被告抗辯稱如以該表列之費率種類為準，應以被告額外獲利金額乘以通話時間總和，再乘以拆帳比例。因第二類電信業者轉接話務，並非表列所示之依市話撥打行動費率，故不得以該費率所對應之被告獲利金額計算拆帳等語。
（三）第二類電信業者轉接話務，究應適用系爭合作契約第1條所約定之何種費率與原告拆帳？原告主張依據兩造電訊紀錄所顯示之來電類型判定，第二類電信業者轉接話務應視同為市話撥打行動電話之費率，一般時段每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元等語。被告抗辯稱參酌系爭合作契約第1條第3項之內容，拆帳之基礎應以獲利為前提，並在獲利之範圍內計算，故應以每分鐘2.15元作為拆帳基礎等語。
（四）被告於拒絕給付原告95年3月份之拆帳金額前，是否已知悉有第二類電信業者轉接話務之情形，存在於系爭合作契約之履行過程？原告主張由被告與中華電信之契約關係，暨政府開放第二類電信業者之營業時間，自可推論認定被告知悉上情等語。被告抗辯稱無論其是否知悉上情，系爭合作契約可將第二類電信業者轉接話務之情形，約定成拆帳費率種類，或者不為約定，是兩者間無必然關係，應視系爭合作契約之內容而定，依據系爭合作契約之文義與精神，不應包括第二類電信業者轉接話務。
（五）原告有無虛報話務業務？原告主張其並無虛報話務業務等語。被告抗辯稱原告有虛灌話務，第二類電信業者轉接話務，如依市話撥打行動費率計算拆帳與原告，原告將可經由虛報話務而獲利，亨佳特公司為原告虛灌話務之明例等語。
（六）被告有無抵銷債權之存在？原告主張第二類電信業者轉接之市話，屬系爭合作契約所約定之市話，故被告未溢付拆帳款，自無抵銷債權可言等語。被告抗辯其依市話撥打行動費率與原告拆帳，自94年7月起至95年2月止，有溢付拆帳款予原告等語。
（七）反訴原告是否得依系爭合作契約第1條第5項第5款之約定與不當得利等法律關係，並參照被證9之原告致台灣大哥大公司函之內容，請求反訴被告返還溢付款？反訴原告主張經抵銷應給付予原告之拆帳款後，原告受領之溢付款，應依上揭法律關係返還予反訴原告等語。反訴被告抗辯稱其依據系爭合作契約之關係取得拆帳款，有法律之原因，故無不當得利之情事。
貳、本訴部分
一、原告起訴主張依據系爭合作契約第1條第3款規定之資訊服務費，被告經由原告營運語音資訊專線所承租之門號而產生之獲利，將以比例拆帳與原告。因系爭合作契約並未區別第二類電信業者轉接之話務與第一類電信業者轉接之話務，故兩者之拆帳費率相同。是系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定，包含第二類電信業者轉接話務在內，應以市話撥打行動費率計算，其每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元，原告爰依系爭合作契約及增補協議之法律關係，請求被告給付原告95年4月與5月之拆帳款計29,764,669元等語。被告辯稱系爭合作契約之拆帳基礎，係被告因原告營運承租門號而實收之空時費收入，兩造未約定發話號碼為市話格式者，而得以依市話撥打行動費率拆帳。因市話撥打行動費率與第二類電信業者轉接話務，係不同之概念。故系爭合作契約第1條第3項第3-1款所約定之拆帳基準，係依市話撥打行動費率者，始以一般時段每分鐘6.2元、減價時段每分鐘
3.6元計算。因此，縱使系爭合作契約第1條第3項第3-1款有約定，資訊服務費有包含第二類電信業者轉接話務在內，其應比照行動電話費率，以每分鐘2.15元計算。準此，被告應給付原告之95年4、5月份之拆帳款合計僅10,869,951元，是原告並應返還被告自94年7月起至95年2月止，所溢付之金額計16,994,300元，被告主張與應給付原告之上開拆帳款抵銷，是被告無需給付原告任何之款項等語置辯。
二、按因合併而消滅之股份有限公司，其權利義務，應由合併存續或另立之股份有限公司承受。而契約當事人一方經另一方同意，亦得將契約之權利讓與第三人或由第三人承擔契約之債務。公司法第75條、第319條及民法第294條第1項本文、第297條第1項、第300條、301條分別定有明文。原東信公司與阿囉哈公司於93年11月2日簽訂系爭合作契約。原東信公司、阿囉哈公司及原告於94年3月14日簽訂協議書，阿囉哈公司將其就系爭合作契約之權利義務讓與原告。原告與原東信公司嗣於94 年5月11日簽訂增補協議。東信公司於95年1月1日概括承受原東信公司所有權利義務。東信公司與泛亞公司嗣於97年1月3日合併，泛亞公司為合併存續之公司等事實，此有台灣證券交易所公開資訊觀測站歷史重大訊息、合作契約書、協議書、增補協議書、經濟部經授商字第09701000020號函及公司變更登記表等件，附卷可稽。復為兩造所不爭執。揆諸前揭說明，兩造承受其前手之權利義務，故應受系爭合作契約書、協議書及增補協議等法律關係所拘束。
三、依據系爭合作契約第1條第3項規定，被告經由原告營運語音資訊專線所承租之門號而產生之獲利，將以比例拆帳與原告。而獲利之定義，係被告因原告營運承租門號而實收之空時費收入。系爭合作契約第1條第5款規定拆帳、計費方式及請款流程。職是，原告向被告承租行動電話門號，被告經由原告之承租門號而收取空時費，並作為獲利計算之基準，而依比例與原告拆帳。原告依據系爭合作契約第1條第5款規定之流程，向被告請領拆帳款。參諸系爭合作契約之內容為電信業者之合作模式，而原告依據系爭合作契約關係向被告請求拆帳款，其涉及電信業之專業領域，故本院有必要先說明兩造就系爭合作契約之運作情形，繼而釐清空時費之定義。蓋空時費涉及被告之獲利，而被告獲利關乎兩造間之拆帳基礎。本院茲依序論述如後：
（一）就兩造運作情形而言，原告向被告承租行動電話門號，原告負責將所承租之行動電話門號交由合作廠商作為消費者付費語音電話使用。消費者撥打付費語音電話後，經由被告之電信服務將來電轉接至原告之系統進行通話。消費者撥打付費語音電話所產生之電話費即成為兩造合作之利潤來源。電話費計算之方式，依系爭合作契約第1條第3項第3-1款之費率表為基準。而消費者撥打系爭合作契約所規定之電話號碼，會先進入被告之電信設備，再轉接至原告之合作廠商，然後顯示於兩造之電訊記錄內，故兩造均留有消費者來電之電話號碼及通話分鐘數之通訊記錄，以茲核對。兩造結算帳務時，由被告先開出上月話務量表及對帳單告知原告拆帳所得金額，經原告同意拆帳金額後開立發票交與被告請款。如原告對拆帳金額有爭議，則依系爭合作契約第1條第5項之約定處理（參照原告96年5月17日民事準備書狀第1至2頁）。
（二）所謂空時費又稱空中時間費，係被告與其他電話業者間關於電信網路互連產生話務之收費。其採拆帳方式，以使用電信網路為基礎，依發受話方、發話型態及所使用之電信網路為區分，藉以決定雙方拆帳費率及其歸屬。是不論係經由市話、國際電話或行動電話撥打至被告電話網路，在被告電話網路部分，因係使用被告所有之電話網路，則被告對該話務，自有使用收益之權能，在使用被告所有之電話網路部分，其使用收益之代價，即為空中時間費（參照被告96年5月8日之民事答辯暨反訴起訴狀第3頁）。
四、依據系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定，費率種類有四：依市話撥打行動費率、依行動電話撥打東信費率、依東信門號撥打東信費率及依國際來話撥打東信費率等類型，依市話撥打行動費率部分，被告額外獲利金額為每分鐘6.2元，而減價時段每分鐘3.6元；其餘均為每分鐘2.15元。原告固主張依市話撥打行動費率之類型，其包含第二類電信業者轉接話務在內，應以市話撥打行動費率計算，其每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元云云。惟被告抗辯稱依市話撥打行動費率之類型，其不包含第二類電信業者轉接話務。退步言，縱使費率種類包括第二類電信業者轉接話務在內，應比照行動電話費率，以每分鐘2.15元計算等語。職是，本項兩造之主要爭執，在於系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之依市話撥打行動費率類型，是否包含第二類電信業者轉接話務之情形？其涉及被告額外獲利金額計算，倘以市話電話費率計算，一般時段每分鐘6.2元，減價時段每分鐘
3.6元。反之，以行動電話費率計算，每分鐘僅2.15元。因原告可得之拆帳款，係以被告額外獲利之金額為基準，兩者成正比關係，是本院就本項爭執之認定，將成為兩造勝敗之所在。經查：
（一）按電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業。第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業。前項電信機線設備指連接發信端與受信端之網路傳輸設備、與網路傳輸設備形成一體而設置之交換設備、以及二者之附屬設備。第二類電信事業指第一類電信事業以外之電信事業。第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業。經營第二類電信事業，應向電信總局申請許可，經依法辦理公司或商業登記後，發給許可執照，始得營業。電信法第11條、第12條第1項及第17條第1項分別定有明文。依據前揭規定，電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業，渠等經營不同性質之電信事業，而被告為第一類電信事業。
（二）按第一類電信事業與第二類電信事業間之網路通信，其通信費之處理，依本章規定，本章未規定者，由電信事業協商定之。與第二類電信事業直接互連之第一類電信事業，其轉接第二類電信事業之話務，應與其他第一類電信事業協商並支付相關費用。固定通信網路與提供長途或國際通信服務之第二類電信事業間之通信，就第二類電信事業應支付與其直接互連之第一類電信事業之費用，由雙方協商訂定之。電信事業網路互連管理辦法第34條及第35條第3款分別定有明文。揆諸前揭規定，就第二類電信業者轉接話務應如何計算話費與拆帳比例，應由當事人約定之，是兩造就第二類電信業者轉接話務應如何計算話費與拆帳比例，自應依據系爭合作契約之規定，倘契約未明文規範，自應探討當事人簽訂系爭合作契約之本旨與目的而定。準此，無論簽約時之市場上是否已有第二類電信業者轉接市話情形，系爭合作契約均得自行約定是否成為拆帳費率種類，兩者並無必然關係，仍應視系爭合作契約之規定。換言之，縱使被告於拒絕給付原告95年3月份之拆帳金額前，已知悉有第二類電信業者轉接話務之情形，存在於系爭合作契約之履行過程，兩造是否將第二類電信業者轉接市話之類型，包含於依市話撥打行動費率類型，亦應視系爭合作契約是否有規範而定。
（三）所謂依市話撥打行動費率者，係指消費者以市話撥打原告向被告承租之行動電話，而依電信事業網路互連管理辦法規定，市話撥打行動係由行動業者訂價，通信費歸屬行動業者，由固網業者代收，故被告可得之獲利，係消費者依市話撥打行動之費率支付予固網業者之通信費，再扣除成本。至於第二類電信業者轉接話務者，其發話號碼雖為市話格式，然真正發話來源有多種方式，此與依市話撥打行動費率者，係市話發話不同。而第二類電信業者轉接話務者，消費者係付費予第二類電信業者，第二類電信業者付費予固網業者，而固網業者再付費予行動通信業者。基上可知，被告就「依市話撥打行動費率」與「第二類電信業者轉接話務費率」之獲利，兩者並不相同。而兩者話務傳送之路徑與消費者支付通信費之對象，亦有不同。
（四）被告提出之被證1號所附光碟片內容，係由中華電信提供，光碟片所示之話務紀錄，為中華電信為第二類電信業者轉接話務之紀錄，並存在於兩造自94年7月起至95年5月止之拆帳通信紀錄中等事實，經本院於96年10月15日函中華電信查詢，並據中華電信函復屬實，此有中華電信96年12 月6日際行三字第0960001131號函，附卷可稽。而台灣高等法院台中分院96年度重上字第54號履行契約事件，前於96年7月26日亦持前開光碟片函中華電信查詢如後事項：1.中華電信就第二類電信業轉接話務，係以每分鐘若干元之費率給付予被告（即該事件上訴人）？2.就電信市場行情而言，中華電信就第二類電信業者轉接話務，給付予受信端之行動通信業者費用，其每分鐘若干元？3.該光碟片所載之話務紀錄中，如有發話號碼為中華電信核配之市話號碼者，中華電信是否以市話撥打行動費率向其用戶收取通話務，並將該通話費轉交予被告？經中華電信函覆稱：1.中華電信替第二類電信業者轉接話務至被告處，渠等合約規定，中華電信以每分鐘2.35元給付予被告。2.中華電信就該轉接話務，給付予受信端之行動通信業者費用，其市場行情費用亦為每分鐘2.35元。3.第二類電信業者之話務係由該業者自行出帳而向其用戶收取，中華電信僅針對該業者出帳而不會再向其用戶收取通話費等語，此有中華電信96年8月9日際外四字第0960000590號函，附卷可稽。
（五）自上揭中華電信之函示內容可知，消費者撥打電話至第二類電信業者，由第二類電信業者付費予第一類電信業者之中華電信，再由中華電信將話務轉接至被告處，中華電信替第二類電信業者轉接話務至被告處，中華電信以每分鐘2.35元之話務費給付予被告。足見被告與中華電信間之話務，屬第二類電信業者轉接話務，而非消費者以市話撥打之話務，故不得將第二類電信業者轉接話務，視同市話之話務。再者，就依市話撥打行動費率之話務以觀，其係中華電信向其用戶收取，而非向第二類電信業者收取，其所收取者，以電信市○○○○○段之行情，每分鐘約7元，其與第二類電信業者轉接話務之每分鐘約2元，兩者話務費相差數倍，故益徵第二類電信業者之轉接話務，確非依市話撥打行動費率之話務（參照原告96年9月18日之民事答辯六暨調查證據聲請狀第4頁）。
（六）按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院39年台上字第1053號著有判例。參諸系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之費率種類可知，兩造係依市話撥打、行動電話、東信門號及國際來話撥打之費率，約定被告額外獲利之金額，該款未約定第二類轉接話務之費率，而第二類轉接話務與市話撥打方式，亦非相同。從而，系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之依市話撥打行動費率類型，不包含第二類電信業者轉接話務之情形。
（七）就第二類轉接之話務以觀，中華電信每分鐘給付予被告之話務費為2.35元，其與市話撥打之話務，被告得收取之一般時段每分鐘6.2元、減價時段每分鐘3.6元，兩者間有相當之價差。參諸增補協議書第1條之規定，每月話務量100萬分鐘者，原告就話務費用得拆帳之比例可高達75%。假設系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之依市話撥打行動費率類型，有包含第二類電信業者轉接話務之情形，而以市話費率計算話務量及拆帳基準，即一般時段每分鐘6.2元、減價時段每分鐘3.6元，作為原告可得之拆帳款，將導致被告由中華電信所收取之第二類轉接每分鐘2.35元之話務費，顯不足支付予原告之拆帳款，話務量與被告之虧損成正比，顯不符合商業營利之特性與企業經營之目的。
（八）系爭合作契約之目的，在被告將電話門號出租予原告，因消費者之來電話務量而產生獲利，兩造並依約定之比例拆帳。因此，被告每分鐘向中華電信所收取之獲利僅為2.35元，倘要以6.2元、或3.6元與原告拆帳，則被告不僅無利可圖，尚須額外補貼原告，而原告並非被告之關係企業，被告自無須如此厚待原告。準此，系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之依市話撥打行動費率類型，不包含第二類電信業者轉接話務之情形，始符當事人簽訂系爭合作契約之本旨。是原告主張兩造間之話務費應依市話撥打行動費率計算拆帳比例，即不足採。
（九）既然系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之費率種類，其內容係依市話撥打行動費率，而非約定「帶有市話格式」，該契約文字業已表示當事人真意，自無須再捨文字而別事探求。從而，自系爭合作契約之文字可知，當事人約定依市話撥打行動費率，並未包含第二類電信業者轉接話務者，不容原告事後任意擴市話之範圍，而自創二類市話。
五、依據系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定之內容，雖約定費率種類有四：依市話撥打行動費率、依行動電話撥打東信費率、依東信門號撥打東信費率及依國際來話撥打東信費率等類型，惟未明定第二類電信業者轉接話務，應適用何種費率拆帳予原告，導致兩造就採何種費率計算拆帳基準，有所爭執。職是，本院首應論述兩造就第二類電信業者轉接話務，是否有約定拆帳獲利金額之計算公式？如兩造有約定該計算公式，自應受其拘束。
反之，倘兩造未約定計算公式，本院應繼而探討第二類電信業者轉接話務究應適用何種費率拆帳予原告，始符合系爭合作契約之本旨？經查：
（一）原告固主張第二類電信業者轉接話務帶有市話格式者，應依市話撥打行動費率拆帳予原告，既然系爭合作契約第1條第3項第3-1款有約定計算公式，被告不得單方改變獲利之計算方式云云。惟自商業營利之特性、企業經營之目的及系爭合作契約之解釋以觀，依市話撥打行動費率，並未包含第二類電信業者轉接話務者，既如前述。準此，系爭合作契約就第二類電信業者轉接話務之拆帳獲利金額計算公式，並未約定。是原告主張兩造約定發話號碼為市話格式者，即得以市話費率拆帳云云，即不足為憑。
（二）依據系爭合作契約第1條第3項規定可知，被告獲利之基礎，在於原告向被告承租行動電話之門號，因原告營運承租門號而實收之空時費收入，並依據被告之獲利拆帳予原告，兩造均有利可圖。職是，倘原告主張以市話費率作為兩造間話務費率之拆帳基準，其必須符合二要件：即1.被告有獲利。2.被告給付原告之拆帳款在被告之獲利範圍。如是者，始符合系爭合作契約之互蒙其利的本旨。中華電信將第二類電信業者轉接話務至被告，中華電信以每分鐘2.35元之話務費給付予被告，是被告因第二類電信業者轉接話務，所得利益僅為每分鐘2.35元，依市話撥打行動費率計算被告之獲利，即一般時段每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元，兩者相較，以後者作為兩造拆帳之基礎，明顯不利於被告。
（三）依據增補協議書第1條之規定，原告就話務費用得拆帳之比例有四：68%、70%、72%及75%。本院分別以每分鐘3.6元、6.2元為基礎，按照最低與最高拆帳比例，計算兩造之獲利與虧損，茲說明如後：
1.以每分鐘3.6元為計算拆帳之基礎，就最低拆帳比例68% 而言，原告每分鐘可得拆帳款2.448元 (計算式：3.6元X68％=2.448元)，而被告自中華電信處之獲利，係每分鐘2.35元，是被告每分鐘須虧損0.098元（計算式：2.448元-2.35元=1.866元）。再者，以最高拆帳比例75%觀之，原告每分鐘可得拆帳款2.7元 (計算式：3.6元X75％=2.7元)，被告自中華電信處之獲利，係每分鐘2.35元，故被告每分鐘須虧損0.35元（計算式：2.7元-2.35元=0.35元）。
2.以每分鐘6.2元為計算拆帳之基礎，就最低拆帳比例68% 而言，原告每分鐘可得拆帳款4.216元 (計算式：6.2元X68％=4.216元)，被告自中華電信處之獲利，係每分鐘2.35元，是被告每分鐘須虧損1.866元（計算式：4.216元-2.35元=1.866元）。次者，以最高拆帳比例75%觀之，原告每分鐘可得拆帳款4.65元(計算式：6.2元X75％=4.65元)，被告自中華電信處之獲利，係每分鐘2.35元，故被告每分鐘須虧損2.3元（計算式：4.65元-2.35元=2.3元）。
3.基上所論，以每分鐘3.6元或6.2元為計算拆帳之基礎，按照最低或最高拆帳比例，被告均呈虧損情事，話務量與被告之虧損成正比。反之，原告均可得拆帳款，話務量與原告之獲利成正比。準此，依市話撥打行動費率計算拆帳之基礎，並作為原告可得之拆帳款，不符合系爭合作契約之本旨與商業營運之目的甚明。原告主張應適用市話撥打行動費率拆帳予原告云云，顯不足採。
（四）系爭合作契約第1條第3項第3-1款規定，被告可得之額外獲利金額，其各項金額計算將隨被告與其他電信業者之互連合約異動而改變。參諸本款規定，可知表列之被告額外獲利金額並非固定，是被告與中華電信之契約關係，會影響被告就第二類電信業者轉接話務之額外獲利金額，故該獲利金額應隨被告與中華電信間之互連合約異動而改變。原告雖否認第二類電信業者轉接話務之費率應以每分鐘2.15元計算拆帳，然其主張第二類電信業者轉接話務，應依系爭合作契約之市話撥打行動費率計算拆帳比例，不足為憑，既如前言。是本院自應依據系爭合作契約之本旨與符合兩造之利益，認定兩造間第二類電信業者轉接話務之費率。
（五） 既然系爭合作契約確未規範第二類電信業者轉接話
務之費率，自不得依市話撥打行動費率，以計算被告獲利金額，作為兩造拆帳之基準。因此，本院自應斟酌系爭合作契約之內容、兩造之利益及電信業市場之運作等事項，認定費率之適用，以作為判決之基礎。經參酌如後五因素：1.被告自中華電信取得之每分鐘通話費2.35元。2.原告未另行主張何種費率計算較為合理。3.系爭合作契約之兩造拆帳之比例。4.扣除被告主張之成本。5.系爭合作契約第1條第3項第3款所規定之費率。本院認為兩造就第二類電信業者轉接話務之費率依行動電話撥打費率，即系爭合作契約第1條第3項第3款規定之每分鐘
2.15元，作為兩造拆帳之基礎較為合理，亦得兼顧兩造之利益。
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。原告主張其並無虛報話務業務等語。被告抗辯稱亨佳特公司為原告虛灌話務量，向被告圖謀不當之拆帳款云云。原告已提出95年4月份與5月份之對帳單為憑，被告並未爭執其形式上真正性，係抗辯話務量有虛灌之情事，被告不應給付虛灌話務之拆帳款。因虛灌話務量得減免被告給付原告拆帳款之義務，此為有利被告之事實，自應由被告舉證以實其說。經查：
（一）被告雖謂有不肖第二類電信業者，以機器設備使發話端號碼顯示為市話號碼或利用市話號碼，然後經由固網業者轉接至受信端業者，使受信端業者之交換機，誤認為係市話費率之話務云云，並提出電信總局發布之網頁新聞為憑。惟本院審視該等網頁新聞之內容，可知該等網頁新聞並未具體指摘何人有虛灌話務量之行為，故不得僅憑一般之新聞報導，而遽行認定原告有虛灌話務量之行為。
（二）台灣高等法院台中分院96年度重上字第54號履行契約事件，法院前向新世紀資通股份有限公司（下稱新世紀資通）函查話務量排名前五名門號：即0000000000、0000000000、0000000000、0000000000及0000000000之承租人，經新世紀資通之函覆，可知上開5門號之承租人均為亨佳特公司等事實。固為兩造所不爭執。然而，該等門號並非原告所申請使用，係亨佳特公司所使用，縱使亨佳特公司大量使用該等門號之行為，有利原告向被告領取拆帳款，惟被告並未舉證證明原告與亨佳特科公司有共謀虛灌話務之情事，被告自不得任意指摘原告藉由亨佳特公司虛灌話務圖謀拆帳款。
（三）被告另主張亨佳特公司與原告起訴之地址，均為台中市○○區○○路1段378號12樓之6。而原告自96年1月4日起承租0000000000之門號，承租人之地址亦與亨佳特公司地址相同。況亨佳特公司董事張原嘉，係原告公司之監察人。基上顯見亨佳特公司與原告係同一集團，原告藉由亨佳特公司虛灌話務云云。並提出新世紀資通覆函、亨佳特公司之公司資料及原告公司基本資料等件為憑。自上揭之事實，雖可知被告與亨佳特公司設址同一處，亨佳特公司董事張原嘉身兼原告公司之監察人。惟原告與亨佳特公司係不同之法人，為各自獨立之主體，渠等並非關係企業，被告亦未舉證證明原告有控制或監督亨佳特公司之權限，是不得僅憑設址同一與張原嘉之身分，遽認兩者有虛灌話務之共謀。
七、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項及第335條第1項分別定有明文。原告固主張第二類電信業者轉接之市話，屬系爭合作契約所約定之市話，故被告未溢付拆帳款，自無抵銷債權可言云云。惟被告抗辯被告依市話撥打行動費率與原告拆帳，自94年7月起至95年2月止，有溢付拆帳款予原告等語。是本項兩造爭執之重點，在於被告是否有溢付拆帳款予原告，如有溢付拆帳款，被告始得主張抵銷。經查：
（一）系爭合作契約確未規範第二類電信業者轉接話務之費率，經本院斟酌系爭合作契約之內容、兩造之利益及電信業市場之運用等情事，認為第二類電信業者轉接話務之費率應依據系爭合作契約第1條第3項第3款規定之依行動電話撥打費率計算，即以每分鐘2.15元作為兩造拆帳之基礎，即如前論。職是，原告主張應將第二類電信業者轉接之話務，以市話撥打行動費率計費，其每分鐘6.2元，減價時段每分鐘3.6元，就95年4月與5月部分，被告應給付原告之拆帳金額分別為14,672,781元、15,091,888元云云。實不足為憑。
（二）被告提出中華電信所提供之光碟片，依據該光碟片所示之話務紀錄，係中華電信為第二類電信業者轉接話務之紀錄，並存在於兩造自94年7月起至95年5月止之拆帳通信紀錄。參照中華電信所提供第二類電信事業轉接話務之核帳資料（CDR），將第二類電信業者轉接之話務，以每分鐘2.15元計費，被告自94年7月起至95年2月止，應給付原告拆帳金額計28,443,954元。而95年4月與5月部分，被告則應給付原告之拆帳金額分別為5,360,802元、5,509,149元。而被告依據市話撥打行動費率計費，自94年7月起至95年2月止，已給付與原告之拆帳金額計45,438,254元等事實，為兩造所不爭執者。
（三）兩造間之話務費率，應按每分鐘2.15元計算拆帳款，依此計算基礎，被告應給付原告之95年4、5月份之拆帳款計10,869,951元（計算式：5,360,802元+5,509,149元=10,869,951元），並非原告主張之29,764,669 元（計算式：14,672,781元+15,091,888元=29,764,669元）。因此，原告應返還被告自94年7月起至95年2月止，所溢付之金額計16,994,300元（計算式：45,438,254元-28,443,954元），其中5,444,430元經被告於台灣高等法院台中分院96年度重上字第54號履行契約事件（原審為本院95年度重訴字第488號履行契約事件）主張抵銷，此為兩造所不爭執。是原告尚有向被告溢領之拆帳款為11,549,870元（計算式：16,994,300元-5,444,430元）。
（四）綜上所陳，原告目前尚應返還向被告溢領之拆帳款計11,549,870元，而被告應給付95年4、5月份拆帳款10,869,951元予原告，是兩造間互負債務，其給付種類均屬金錢債權，而債務均屆清償期及性質適合抵銷，揆諸前揭說明，被告於本訴進行中，以其對被告溢領之拆帳款債權，主張與積欠原告之拆帳款互相抵銷，被告已無需給付原告任何之拆帳款（計算式：11,549,870元-10,869,951元=679,919元）。
八、綜上所論，原告前於94年7月起至95年2月止，向被告溢領拆帳款，經被告主張抵銷應給付原告95年4月、5月之拆帳款，該等拆帳款已依照抵銷之數額而全部消滅，是原告依據系爭合作契約及增補協議之法律關係，請求被告給付原告95年4月與5月之拆帳款29,764,669元及其法定遲延利息，顯無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回，本院判決如
主文第1項所示。
參、反訴部分
一、反訴原告起訴主張反訴原告雖應給付反訴被告拆帳款計10,869,951元，然反訴被告對反訴原告負有16,994,300元之債務，反訴原告先於本院95年重訴字第488號履行契約事件訴訟中主張抵銷5,444,430元，再於本件訴訟主張抵銷10,869,951元，是依系爭合作契約第1條第5項第5款之規定及不當得利法律關係請求反訴被告給付反訴原告679,919元等語。反訴被告抗辯稱反訴原告依據系爭合作契約應給付拆帳款之義務，縱使反訴原告有溢付金額之情形，亦非無法律關係存在。系爭合作契約第1條第5項第5款係規定兩造就當月之通訊記錄有誤差時，應如何處理帳款之方法。因兩造對於通訊記錄並無爭執，係就通訊記錄內之通話類型，如何計算拆帳費率有所爭執，是反訴原告主張以該款請求返還溢付款，即屬無據等語置辯。
二、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因即已失其存在，依民法第179條後段規定，自應返還其利益，最高法院23年上字第1528號著有判例。反訴原告固主張其就反訴被告有溢領拆帳款之債權，故以該債權與積欠反訴被告之拆帳款互相抵銷，兩者經抵銷後，反訴被告尚積欠反訴原告679,919元，爰依不當得利之法律關係請求返還云云。惟反訴被告抗辯稱反訴原告依據系爭合作契約應給付拆帳款之義務，縱使反訴原告有溢付金額之情形，亦非無法律關係存在等語。職是，本院自應探討反訴被告溢領拆帳款，是否已無法律上之原因。經查：
（一）本院參諸前揭之法條文義與判例意旨，認為所謂有法律上之原因，而其後已不存在者，係指法律行為不成立、法律行為無效、法律行為撤銷及契約解消等情事而言。故債務人依契約之本旨，向債權人為清償，經債權人受領者，依民法第309條第1項規定，債之關係於清償範圍內清滅。倘債權人有溢領之情事，應依契約關係處理溢領之給付，不得謂債權人前就溢領之款項，其法律上原因嗣後已不存在。
（二）系爭合作契約合法有效成立，並無不成立、無效或應撤銷之事由，而系爭合作契約亦無解除或終止之原因，是反訴被告雖有溢領拆帳款，惟反訴原告係基於系爭合作契約之法律關係所為給付，並非無法律之原因，嗣後亦無契約解消之情事。準此，反訴原告依據不當得利之法律關係請求反訴被告返還溢領拆帳款679,919元云云，於法未合。
三、依據系爭合作契約第1條第5項第5款規定，當通訊記錄誤差值在2%以內時，以被告之記錄為準；若逾2%時，雙方得就明細部分互相比對核帳，以正確之一方為準，並於次月做退補費處理。反訴原告主張反訴被告所溢領之拆帳款應依系爭合作契約第1條第5項第5款規定，將溢領之拆帳款返還予反訴原告等語。反訴被告抗辯稱該條項係兩造就當月之通訊記錄有誤差時，應如何處理帳款之約定。因兩造對於通訊記錄並無爭執，而係就通訊記錄內之通話類型，如何計算拆帳費率有所爭執，是不得依該款請求反訴被告返還溢付款云云。是本院自應探討反訴原告得否依據系爭合作契約第1條第5項第5款之規定請求反訴被告返還溢領之拆帳款。經查：
（一）本院參諸系爭合作契約第1條第5項第5款規定，認為除就通訊記錄有誤差時，應退還溢領之拆帳款外，就錯誤之通訊記錄更應退還溢領之拆帳款。蓋正確之通訊記錄有誤差時，反訴被告尚應退還溢領之拆帳款，舉輕以明重，根據錯誤之通訊記錄，反訴被告自應將溢領之拆帳款返還予反訴原告。準此，反訴原告之機器紀錄無法區別市話中之第二類電信業者轉接話務，致誤認第二類電信業者轉接話務為市話來話，而依據系爭合作契約所規定之依市話撥打行動費率之話務費率計算拆帳款，造成反訴原告依錯誤分類製作對帳單，溢算應付反訴被告之金額，是反訴原告依據系爭合作契約第1條第5項第5款規定，請求反訴被告返還溢領之拆帳款，於法有據。
（二）按默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院著有29年度上字第762號判例。反訴被告固抗辯稱縱認系爭合作契約原未約定第二類電信業者轉接之市話，亦應認雙方已有默示之意思表示，將第二類電信業者轉接之市話以一般市話計費之合意云云。然而，反訴原告誤認第二類電信業者轉接話務為市話來話，而依據系爭合作契約所規定之依市話撥打行動費率之話務費率計算拆帳款，既如前述，故反訴原告若知其為第二類電信業者轉接話務，當不致於依市話撥打行動費率之話務費率計算拆帳款，蓋不符合商業追逐利潤之營運之目的甚明。職是，難謂反訴原告有將第二類電信業者轉接話務之費率，依市話撥打行動費率之話務費率，以計算拆帳款之意思表示。
（三）至於反訴被告雖抗辯稱倘不認為有默示之合意存在，反訴原告亦應為自己知悉之事實而未在契約訂立時提出，應自負訂約過失責任，不得於事後請求反訴被告彌補其損失云云。惟所謂締約過失責任者，係指契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有法定事由，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第245條之1規定甚明。系爭合作契約合法有效成立，並無不成立之事由，是反訴被告謂反訴原告應自負締約過失責任云云，容有誤會。
四、綜上所陳，反訴原告以反訴被告溢領之拆帳款11,549,870元，主張與反訴原告應給付反訴被告之拆帳款10,869,951 元，兩者互相抵銷，經抵銷後，反訴被告仍應給付反訴原告679,919元（計算式：11,549,870元-10,869,951 元=679,919元）。準此，反訴原告依據系爭合作契約第1條第5項第5款規定，請求反訴被告應給付反訴原告679,919元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即96年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無不合，應予准許。
五、反訴原告陳明願以台北富邦商業銀行股份有限公司可轉讓定期存單或等值之現金供擔保聲請宣告假執行，暨反訴被告亦陳明願供擔保免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
據上論結：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
民事第三庭 法 官 林洲富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 4 月 8 日
書記官 陳其良