原 告 乙○○訴訟代理人 蔡奉典律師複代理人 己○○被 告 丁○○
戊○○偉寶建設股份有限公司
2統一編號上列一人法定代理人 甲○○ 住同上上列三人共同訴訟代理人 巫坤陽律師複代理人 丙○○ 住台北市○○○路○段○○○號5樓之6上列當事人間請求解除買賣契約等事件，經於民國97年6月4日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：
⑴、被告丁○○、戊○○應各給付原告新台幣（下
同）342萬元，及自民國95年5月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵、被告丁○○、戊○○應各給付原告118萬4000
元、另被告偉寶建設股份有限公司應給付原告203萬2000元，及自97年1月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶、被告偉寶建設股份有限公司應另給付原告516
萬元，及自95年5月9日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑷、願供擔保請准宣告假執行。
（二）如鈞院認為原告不得主張解除契約而僅得減少價金，則備位聲明：
⑴、被告丁○○、戊○○應各給付原告56萬9772元
，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年4月12日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵、被告偉寶建設股份有限公司應給付原告85萬
9,656元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年4月12日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑶、被告丁○○、戊○○應各給付原告118萬4000
元、另被告偉寶建設股份有限公司應給付原告新台幣203萬2000元，及自97年1月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑷、願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告興建案名「梅川富裔」之建案出售，原告於95年3月16日與被告分別簽訂土地及房屋買賣契約書，而向被告丁○○、戊○○（權利範圍各2分之1）買受坐落臺中市○○區○○○段第60地號土地（土地價金
684 萬元），另同時向被告偉寶建設股份有限公司（下稱偉寶公司）買受業已興建完成之編號A1門牌號碼梅川東路三段125號之同段第15629建號建物（建物價金516萬元），並於95年5月5日辦畢土地及建物所有權移轉登記，價金尾款亦已於95年5月9日由貸款銀行撥付予被告。
（二）系爭賴厝廍段第60地號土地之登記面積為80平方公尺，惟經測量結果，被告實際交付原告使用之面積卻有不足之情形，依如附件鑑定書之鑑定圖所示賴厝廍段第60地號土地中之甲部分（面積13.31平方公尺），為被告偉寶公司所同時興建完成而另行出售予他人之編號A2門牌號碼梅川東路三段126號建物所占有使用。
（三）被告實際交付原告使用之土地面積，其不足範圍達總面積之4分之1，此一瑕疵在交易價值及使用效用上，有相當程度之減損，屬重大瑕疵，原告乃於96年2月14日函知被告應於文到5日內補正，因被告逾期仍未補正，原告爰依民法第359條規定，以起訴狀繕本之送達為解除土地買賣契約之意思表示通知，並依民法第259條請求被告丁○○、戊○○各返還342萬元之土地價金（合計684萬元），及均自95年5月9日（即貸款銀行撥款日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（四）被告偉寶公司以建築房屋銷售為業，系爭買賣契約如經解除，其仍得依其本業另行轉售，況且占用系爭賴厝廍段第60地號土地之房屋，亦為被告偉寶公司所建造銷售，被告偉寶公司自有義務與鄰人協商解決，故解除契約對被告而言，並無顯失公平之情形。另依系爭土地買賣契約書第8條第2項約定：「如乙方不照約履行應盡義務時，經甲方定期催告後仍不履行者，甲方得解除本契約。」系爭賴厝廍段第60地號土地之部分面積既為第三人之建物所占用，且係可歸責於出賣人之事由，被告自負有義務排除該第三人之占用，既經原告催告限期補正未果，則原告主張解除系爭土地及買賣契約，於法並無未合。
（五）依系爭房屋買賣契約書第13條之約定，本件土地及房屋買賣契約，屬整體買賣，一部解除，他部視同同時解除及失效。原告爰亦以起訴狀繕本送達，為解除系爭房屋買賣契約之意思表示通知，並依民法第259條請求被告偉寶公司返還建物價金516萬元，及自95年5月9日（即銀行撥款日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（六）另依土地買賣契約書第8條第2項約定，被告丁○○、戊○○不賣或不照約履行應盡義務時，經原告定期催告後仍不履行者，原告除得解除契約請求返還價金外，並得請求被告賠償按房地總價百分之20計算之違約金240萬元（即總價1,200萬元×20％）。另原告依消費者保護法之規定，另請求被告給付200萬元之懲罰性違約金。上開合計440萬元之違約金，依原土地及房屋之價金比例計算，則被告丁○○、戊○○應各給付原告118萬4000元違約金、另偉寶公司則應給付原告203萬2000元違約金，及均自97年1月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（七）原告與被告偉寶公司另於96年1月10日曾經臺中市政府消費爭議協調成立，合意約定：「一、雙方同意重新申請鑑定建築土地面積。二、申訴人（原告）要求鑑界結果現在之使用土地面積，如果與現在土地所有權狀金短少兩坪之內同意以現金補償（價格再議），如果超過兩坪以上要求建築公司買回。」。該協調成立所謂「買回」之真意為：「鑑界結果，土地減少面積如果超過兩坪，則原告得解除買賣契約，被告則無條件同意。」。現因系爭賴厝廍段第60地號土地面積短少達2坪以上，則原告依協調成立之合意內容，再次以96年5月8日之準備書（二）狀之送達，為同時解除土地及房屋契約之意思表示通知。系爭買賣契約既已依協調成立之合意而解除，原告亦得請求被告返還價金及利息。再者解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條訂有明文，故原告仍得依系爭買賣契約之約定，請求被告給付上述違約金。被告雖辯稱：「兩造於台中市政府消費爭議協調成立之合意，係指被告同意就不足部分之土地依原價向原告買回，而非指合意解除契約」云云。然綜觀紀錄全文「二、申訴人要求鑑界結果現在之使用土地面積，如果與現在土地所有權狀面積短少兩坪之內同意以現金補償 (價格再議)，如超過兩坪以上要求建築公司買回。」，如果被告所言為真，則短少兩坪內現金補償與超過兩坪以上買回二者之間，其效果並無差別，實有違當時之約定亦有違經驗法則。故被告就該協議所為解釋，顯非可採。至被告戊○○、丁○○雖未參與96年1月10日於台中市政府消費爭議協案件申訴協調會，但依系爭土地買賣契約第12條第2項之約定，系爭土地買賣契約將因系爭房屋買賣契約之解除而告同時解除。
（八）原告係遭被告詐欺而購買系爭土地及房屋，原告爰另以96年7月18日之準備書（三）狀之送達，為撤銷被詐欺之意思表示通知。原告雖就此部分先前曾為撤回之表示，但原告嗣認仍有主張之必要，爰再次為此部分訴之追加。系爭買賣契約之意思表示既已撤銷，則原告依民法第182條2項不當得利之規定，亦得請求被告返還原告已付之價金及利息。
（九）原告所為訴之追加（即詐欺撤銷及消費者保護法部分），乃係基於同一買賣土地及房屋契約之相同事實，而為追加，依民事訴訟法第255條第一項第二款之規定，自得為之。
（十）如鈞院認為原告依民法第359條規定解除契約顯失公平，且原告依其他之各項主張（即依買賣契約第8條第二項之約定、兩造於台中市政府消費爭議協調所成立之調解方案及詐欺撤銷等主張）均不得據以解除契約時，則原告爰另本於民法第359條之規定請求減少價金，而訴請被告返還該部分應減少之價金（原告主張以原買賣價金之16.66％計算），及另為債務不履行之損害賠償請求﹝內容同上（六）所述﹞，而為備位聲明所示。
三、證據：提出土地及房屋買賣契約書、不動產登記謄本、中興測量有限公司地籍套繪圖、存證信函、臺中市政府消費爭議協調會會議紀錄、估價報告等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）不同意原告就詐欺及消費者保護法部分所為之訴之追加，且本件亦非屬依消費者保護法所提起之訴訟。
（二）被告偉寶公司固有興建案名「梅川富裔」之建案出售，原告並於95年3月16日與被告分別簽訂土地、房屋買賣契約書，而向被告丁○○、戊○○（權利範圍各2分之1）買受系爭分割後之賴厝廍段60地號土地（土地價金684萬元），另同時向被告偉寶公司買受業已興建完成之編號A1門牌號碼梅川東路三段125號地上15629建號建物（建物價金516萬元），並於95年5 月5日辦畢所有權移轉登記，價金尾款確已於95年5月9日由申貸銀行撥款給被告之事實。但系爭建案乃係「先建後售」，依土地買賣契約書第1條約定，土地面積為80平方公尺，使用範圍依「現況」點交，面積依地政機關登記為準。故被告依「先建後售」之現況，將地政機關所登記面積80平方公尺之系爭賴厝廍段第60地號土地，現況點交予原告，被告並未違約。且系爭分割後之賴厝廍段第60地號土地與同段60-124、60-125 、60-126、60-1 27、60-158土地，原均自為分割前之賴厝廍段第60地號土地（分割前總面積為
452 平方公尺）分割而來，分割後各筆土地之面積總和仍為452平方公尺，所登記予原告所有之面積亦為80平方公尺，並未減少，自無土地減少價值及預定效用之瑕疵存在，原告主張解約，並無理由，況原告購屋後，除將不動產持向銀行貸款外，另亦在屋側加蓋違建，是原告主張解除契約，顯失公平。
（三）系爭糾紛僅存在於土地買賣即分，房屋部分並無瑕疵，原告對被告偉寶公司一併主張房屋部分亦須減少價金，並無理由。
（四）原告所取得之土地所有權登記面積為80平方公尺，並無短少，姑不論是否有部分土地遭其他建物占有使用，縱有其事，亦僅屬土地「使用權短少」，原告主張依原買賣價金標準計算使用權短少瑕疵，亦非合理。
（五）如鈞院認為原告就系爭分割後之賴厝廍段第60地號土地遭其他建物占有使用之面積部分原告得解除該部分之買賣契約者，則原告亦應於被告返還價金之同時，將所解除之該部分土地所有權移轉登記予被告丁○○、戊○○所有（權利範圍各2分之1）。又本件非屬依消費者保護法所提起之訴訟，原告請求該法之懲罰性違約金，亦非有理。
（六）原告與被告偉寶公司固有於96年1月10日在臺中市政府進行消費爭議協調，但被告丁○○、戊○○並未參與，亦未授權訴外人蔡新車代理，該會議紀錄對被告丁○○、戊○○自不生效力。又被告偉寶公司之代理人蔡新車並未於會中與原告達成解約之合意，另房屋買賣契約書中所稱房屋買賣契約之解約效力及於土地買賣契約一節，僅限於「因違約而解除」之情形，並不含合意解除，且「買回」之真意為不足部分之土地依原價買回，但原告亦須同時將該部分土地移轉登記與被告偉寶公司所有，亦非同意買回全部土地或解除全部契約之意。
（七）無論是解除契約或減少價金，如鈞院認原告主張有理，而依原買賣契約之價金計算標準，判命被告全額給付者，則原告亦應同時將系爭不動產塗銷抵押權登記及將所有權移轉登記為被告所有。
三、證據：提出土地複丈成果圖、使用執照、公司登記資料等為證。
丙、本院依聲請及依職權履勘現場及囑託台中市中正地政事務所與內政部國土測繪中心派員協助測量。
丁、得心證之理由：
一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。原告起訴後所為聲明之變更及追加，其基礎之買賣契約事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並有助於紛爭之一次解決，依上揭規定，爰予准許。
二、經查，被告偉寶公司於被告丁○○、戊○○所共有之分割前臺中市○○區○○○段○○○號土地上，興建案名為「梅川富裔」之建案對外銷售，原告前於95年3月16日與被告分別簽訂土地及房屋買賣契約書，而向被告丁○○、戊○○（權利範圍各2分之1）買受分割後之系爭賴厝廍段第60地號土地（土地價金計為684萬元），另同時向被告偉寶公司買受業已興建完成坐落於系爭60地號土地上編號A1門牌號碼梅川東路三段125號地上15629建號建物（建物價金為516萬元），並於95年5月5日辦畢不動產所有權移轉登記，買賣價金尾款亦已於95年5月9日由原告向銀行申貸後由銀行撥款予被告等情，業據原告提出土地及房屋買賣契約書、不動產登記謄本為證，且為被告所不爭執，信屬實在。
三、次查，原告所買受之系爭分割後賴厝廍段第60地號土地，登記面積為80平方公尺，經本院依聲請及依職權履勘現場暨囑託內政部國土測繪中心派員協助測量結果，系爭分割後之賴厝廍段第60地號土地上除有原告所買受之門牌號碼梅川東路三段125號之同段15629建號建物坐落外，另有如附件鑑定書之鑑定圖所示甲部分面積13.31平方公尺之範圍，為相鄰之門牌號碼梅川東路三段124號建物占有使用一節，亦有內政部國土測繪中心96年11月23日鑑定書之鑑定圖在卷可參，足認原告此部分主張，亦屬實在。是本件所應審究者乃為被告所為系爭分割後之賴厝廍段第60地號土地之給付，有無未依約履行而有原告所主張之物之價值或通常效用上減損之瑕疵存在情事？
（一）查本件被告偉寶公司係在被告丁○○、戊○○所共有（權利範圍各2分之1）之分割前之賴厝廍段60地號空地上，欲行興建案名為「梅川富裔」之建案對外銷售，其先於93年7月20日向台中市政府申請指定建築線，繼於93年9月14日申辦土地分割複丈，嗣於93年10月14日將賴厝廍段60地號土地分割為六筆，分割後之地號分別為賴厝廍段60、60-124、60-125、60-126、60-127及60-128地號等情，有相關指定建築線及土地分割複丈資料可參。
（二）依卷附賴厝廍段60地號土地土地登記謄本之土地標示部中之其他登記事項所載：「因分割增加地號60-124、60-125、60-126、60-127、60-128地號（權狀註記事項）賴厝廍段15629至15634建號之建築基地地號：賴厝廍段60、60-124至60-128地號。」內容觀之，原告向被告偉寶公司所買受之賴厝廍段15629建號建物，乃係與其他之15630建號至16534建號一併以分割前之賴厝廍段第60地號土地為其建築基地而申請整批建築使用，其建物雖區分為6個不同之建號，然觀之其建築結構乃係整體性之建築結構，而非各自獨立興建之獨棟建物，其性質與公寓大廈之共同基地興建方式相同，而屬集合式住宅之興建，本不以分割後之各筆土地僅有單一建號之建物坐落為限，否則依建築法規所應留設之法定空地將無從依法留設。
（三）本件原告係於95年3月16日與被告分別簽訂系爭土地、房屋買賣契約書，當時賴厝廍段15629建號建物業已興建完成，且於94年11月29日即已辦理建物第一次登記，其建物謄本中並已明確載明建築基地為賴厝廍段60、60-124至60-128地號。足見本件確係係「先建後售」之集合式住宅，另依兩造所不爭執為真正之系爭土地買賣契約書第1條約定：「買賣標的及權利範圍於台中市○區○○○段○○○號土地﹝面積80.00平方公尺﹞。權利範圍：全部﹝丁○○二分之一、戊○○二分之一﹞，使用範圍依現況點交，面積依地政機關登記為準。」內容觀之，本件被告並未向原告為賴厝廍段60地號土地上僅有賴厝廍段15629建號建物坐落之擔保，反而係約明被告對原告所買受之賴厝廍段60地號土地僅負有依「使用範圍現況」點交之責任，而被告既已將地政機關所登記面積80平方公尺之系爭分割後賴厝廍段第60地號土地，辦畢所有權移轉登記，並依買賣契約簽訂時之建物坐落土地現況，點交系爭土地予原告，客觀上難認被告有何未依約履行之違約情事，是原告主張被告就系爭分割後賴厝廍段第60地號土地所為之給付，有物之價值或通常效用上減損之瑕疵存在一節，核非有據。
四、本件被告既無原告所主張之給付瑕疵存在，則原告先位主張解除買賣契約並訴請被告返還價金及給付違約金，於法自非有理。
五、原告雖另主張兩造曾於96年1月10日在臺中市政府為消費爭議協調，並達成「一、雙方同意重新申請鑑定建築土地面積。二、申訴人（指原告）要求鑑界結果現在之使用土地面積，如果與現在土地所有權狀金短少兩坪之內同意以現金補償（價格再議），如果超過兩坪以上要求建築公司買回。」之協議，因系爭分割後之賴厝廍段第60地號土地為他人建物占用之面積為13.31平方公尺，換算出為4.03坪，則原告依協調結果亦得同時解除土地及房屋買賣契約等語。但查，原告所為上開協調成立之主張，為被告所否認，而該次消費爭議協調，原告僅係對被告偉寶公司提出申訴協調之申請，並未併對被告丁○○、戊○○二人為協調申請，而被告丁○○、戊○○二人亦未出席或委任被告偉寶公司之代理人即訴外人蔡新車一併代理出席該次協調會，本無從據以拘束被告丁○○、戊○○二人。又依該協調紀錄所載：「一、雙方同意重新申請鑑定建築土地面積。二、申訴人（指原告）要求鑑界結果現在之使用土地面積，如果與現在土地所有權狀金短少兩坪之內同意以現金補償（價格再議），如果超過兩坪以上要求建築公司買回。以下空白」內容觀之，原告與被告偉寶公司僅就「一、重新申請鑑定建築土地面積」一事，達成意思合致；至於第二項之現金補償或買回一節，乃係載明係「申訴人要求」，而非「雙方同意」，難認被告偉寶公司有原告所指稱之同意「買回」之意思。是原告據上開協調紀錄而為其亦得同時解除土地及房屋買賣契約之主張，亦非有據。
六、原告又另主張其係遭被告詐欺始購買系爭土地及房屋，爰為撤銷被詐欺之意思表示等語。惟按，被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。又民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤，而為不利於己之意思表示者，始足當之。倘詐欺行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地。本件被告乃係以先建後售之方式銷售系爭土地及房屋予原告，原告並未舉證證明被告有何積極之行使詐術行為，且交易過程中，原告如對買賣標的之使用現況有所要求，本亦得要求先行複丈以資確認，尚難以嗣後兩造對所買賣之系爭土地使用現況認知上之差異，遽認被告有原告所指述之詐欺行為，是原告此部分主張，亦非可採。
七、綜上所述，本件被告既無原告所指述未依約履行之違約情事，兩造復未達成原告得單方解除契約之合意，亦無證據可資認定被告有為原告所指稱之詐欺行為，另原告所主張被告所為給付有物之價值或通常效用上減損之瑕疵存在一節，復非有據，則原告先位及備位主張解除契約或減少價金及依約與依消費者保護法規定，請求被告給付違約金等，均非有理。從而，原告訴請被告給付如原告先位或備位聲明所述之金額及利息，為無理由，爰予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
戊、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
民事第二庭 法 官 林宗成正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
書記官 鄭晉發