臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第187號原 告 甲○○訴訟代理人 丙○○ 台中縣豐原被 告 張瑞楨即祭祀公業張文通之管理人訴訟代理人 乙○○上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國96年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告於本院96年11月29日言詞辯論期日陳稱丁○○的房份與原告相同，欲一併請求確認，本院審酌被告對於原告之追加無異議即逕為本案之言詞辯論，揆諸前揭民事訴訟法之規定，其所為追加應予准許；其後，丁○○復於96年12月7日具狀撤回追加起訴，業經被告當庭表示同意，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告部分：㈠訴之聲明：
⒈確認原告於祭祀公業張文通（下稱系爭祭祀公業）有派下權存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡原告主張：系爭祭祀公業之派下房份（即柱頭）原共有27
份，內容如下：㈠張讚傳（3份）；㈡「張五常-第2房」、「張五常-第3房」、「張五常-第4房」、「張五常-第5房」（以上4柱頭各1.25份）；㈢張泗江、張淵泰、張媽寬、張獅、張宗賀、張宗寅、張登科、張新連、張連江、張昆玉、張雙全、張義德、張瑞玉、張淵海、張廷獻、張石裡、張水亮（以上17柱頭各1份）；㈣張宗以、張永若、張雙春、張國楨（以上4柱頭各0.5份），原告甲○○之父張學智、祖父張國權、曾祖父張其旺為「張五常-第5房」之子孫，且張國權與張國楨為兄弟，故原告因繼承取得系爭祭祀公業「張五常-第5房」及「張國楨」之派下權，詎料被告竟以原告甲○○之父張學智已於民國40年間（應為39年間之誤）將其房份出賣予訴外人戊○○與張王金枝，進而否認原告為派下員，為此提起本件訴訟。
㈢對被告抗辯之陳述：原告甲○○之父張學智與訴外人戊○
○、張王金枝間之買賣關係根本不存在，假若被告以張學智與戊○○於40年間有移轉派下權利之情為由，否認原告有派下權，請被告舉證證明之。又祭祀公業派下之證明，不屬自治行政之範疇，關於人民私權之確定，應屬國家司法權之範圍，原告不因未列名台中市西屯區公所所出具之「祭祀公業張文通派下員名冊」而喪失派下員資格，相反的無權利之人亦不因列名於名冊上而當然獲得派下員資格。
二、被告部分：㈠答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡被告答辯略以：
⑴祭祀公業之派下權，在同一公業間本可互相讓渡，且某
一派下基於自己的意思將派下權歸就與其他派下，無須獲得所有派下的同意，又繼承人本非必然繼承被繼承人之會份。經查自35年9月11日至39年1月13日止，每年配當金皆有張學智領取憑證，而於39年9月27日張學智名義改為戊○○及張王金枝，有戊○○及張王金枝領取配當金憑證可證。是張學智於39年間將其權利移轉給戊○○及張王金枝甚為明確。又原告甲○○之父張學智約於78年間方逝世，從39年9月27日至78年將近40年，本公業每年農曆8月16日均依往例定期祭祖並發放配當金，若張學智未將會份權利移轉給他人，則其本人勢必提出異議。再言之，本公業於75 年間成立管理委員會，遂清查會份派下代表，經申告派下權利公告期滿，包括原告在內，無人提出異議，歷年來派下員均依往例發放配當金，皆未列原告為派下員，原告亦未提出異議。且原告之姐丙○○自87年起擔任祭祀公業之會計，祭祀公業款項發放均經其手，若原告確實有派下權，為何多年皆未提出反應。現屢次提起確認派下權之訴訟令人無法理解，實有違常理。
三、法院之判斷：
（一）本院於96年11月1日協同兩造協議簡化爭點結果如下（該日言詞辯論筆錄第3頁參照）：
⑴下列事實為兩造所不爭執，本院採為判決之基礎：
⒈原告主張自己為祭祀公業張文通之派下員，是因為繼承張學智之派下權而來。
⒉原告甲○○之父親為張學智、張學智的父親為張國權、張國權的父親為張其旺、張其旺的父親為張文秀。
張國權、張其旺、張文秀，生前均為祭祀公業張文通之派下員，張學智在40年以前亦因繼承張國權而成為祭祀公業張文通之派下員（房份為87.5/4125）。
⒊祭祀公業張文通對於所有土地出租的租金，當年度如
果沒有欠收，就會將土地出租的租金依照房份拿來分配各派下員（但有保留部分租金供作祭祀公業運作基金），分配給派下員的金額當年度都做成配當明細表。
⒋原告之姊姊丙○○（亦為本件原告訴訟代理人）從87
年以來，一直擔任祭祀公業張文通之派下員之會計，並負責配當工作。
⑵本件爭執要點在於：
原告是否為被告祭祀公業之派下員？此又涉及訴外人張學智有無在39年間將其派下房份87.5/4125，出賣予戊○○及張王金枝？
（二）茲說明本院對於上述爭執要點之判斷理由如下：⑴按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認
其主張者提起，當事人即為適格，且確認派下權存在之訴，對於全體派下員並無必須合一確定之情形，而祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，其設有管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，得以其管理人代表派下全體被訴，本件原告以祭祀公業張文通之管理人張瑞楨為被告，提起本件確認派下權存在之訴訟，其當事人之適格並無欠缺；且祭祀公業之派下權，為派下對其所屬祭祀公業之權利義務關係，自得為確認之訴之標的。再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。原告主張其為系爭祭祀公業之派下員，擁有該祭祀公業合法之派下權等情，為被告所否認，是以兩造就原告主張上情是否屬實，顯有爭執；且原告主張系爭祭祀公業所有土地經徵收後獲得補償款，應分配予派下員等情，為被告所不爭執，堪信為真，則兩造間有關原告是否於系爭祭祀公業享有派下權之爭執若不予釐清，原告勢將因被告否認其主張，而無法以系爭祭祀公業派下員之身份，獲得分配上述補償款，致受有損害，其在私法上之地位因而有受侵害之危險，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，與上開法條規定並無不符，合先敘明。
⑵原告主張其祖父張國權與系爭祭祀公業之派下張國楨為
兄弟，張國楨屬該祭祀公業「張五常-第5房」之派下，另張學智為原告之父親等事實，業據原告提出繼承系統表1份為證，復經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第10508號即原告對被告提出背信刑事告訴（該案業經上開檢察署檢察官處分不起訴，原告嗣後聲請再議，復經臺灣高等法院臺中分院檢察署駁回）之偵查案卷，核閱其中第45、46頁所附張五常派下系統圖屬實，且為被告所不爭執，原告此部分之主張，自堪信為真正。
⑶原告另主張其因繼承而取得張國權就系爭祭祀公業「張
五常-第5房」及「張國楨」之派下權等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。從而，本件應審究者，厥為原告上述主張是否屬實？又原告對系爭祭祀公業有派下權一事，係屬有利於原告之事實，依據民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」規定，應由原告就其前開主張，負舉證責任。惟查：①自35年9月11日至39年1月13日止，每年配當金皆有張學智領取憑證，至39年9月27日張學智名義改為訴外人戊○○及張王金枝，並由訴外人戊○○及張王金枝領取配當金，業據被告提出25年1月16日起至40年9月16日止之配當金憑證存卷可證。②證人戊○○於本院95年度訴字第993號事件確認派下權存在事件95 年8月16日言詞辯論期日到庭結證稱：出售予訴外人張勝鳴之會份賣渡證書上的「戊○○」簽名係伊親簽；伊於41年間向張學智購買系爭祭祀公業中名為國楨及五常之會份，其後於48年5月6日將買到的上述祭祀公業會份轉賣給張勝鳴，當時張學智曾書立賣渡證予伊，惟伊在搬家時將該賣渡證遺失了等語。嗣於本件審理時，證人戊○○堅稱：伊於40年間向張學智購買系爭祭祀公業中名為國楨及五常之會份等語。證人戊○○與兩造均無親屬或僱傭關係，應無為偏袒被告而刻意為不利於原告之證言之理，且其於本院95年度訴字第993號事件作證前業經具結以擔保其證詞之真實性，則其前揭證述應堪採信。又因該買賣距今已五十餘年，證人戊○○復已遺失賣渡證，自然無法單憑腦力記憶正確買賣時間，是其先後陳稱係於41年或40年間買賣，雖與正確買賣時間為39年間稍有出入，惟尚不致影響其證言之可信度。③又原告之父張學智於78年間始逝世，從39年9月27日至78年將近40年，系爭祭祀公業每年農曆8月16日均依往例定期祭祖並發放配當金，若張學智未將會份權利移轉給他人，則其本人勢必提出異議，豈可能保持沈默。⑤系爭祭祀公業於75年間成立管理委員會，並清查會份派下代表，經申告派下權利公告期滿，包括原告、其兄張永昇及其父張學智在內，均無人提出異議，歷年來派下員均依往例發放配當金，皆未列原告及其兄為派下員，原告及其兄亦未提出異議。⑥原告之姐丙○○自87年起擔任系爭祭祀公業之會計，系爭祭祀公業配當款項發放均為其經手，若原告確實有派下權存在，為何多年皆未提出反應。⑦綜上以觀，堪認原告之父張學智於39年間業將其權利移轉給訴外人戊○○及張王金枝，甚為明確。
⑷按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀
公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為「歸就」或「歸管」。祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使一派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力（最高法院77年臺上字第1907號判決意旨參照）。查訴外人戊○○、張王金枝為系爭祭祀公業之派下員之一，其中張王金枝為派下員張居財之配偶，因張居財於34年間死亡，其子張火生（原名張芳夫，00年生）尚且年幼，故先由張王金枝繼承張居財之會份，至50年始轉讓與其子張火生，有上開偵查卷第91至93頁所附「祭祀公業張文通公出資會份派下代表系統表」為憑，則依上說明，原告之父張學智在其生前，將其於系爭祭祀公業之會份讓與同為該祭祀公業派下員之戊○○、張王金枝，係屬有效之法律行為，故上述業經轉讓之會份，自無可能由原告繼承。
⑸此外，原告復未舉出其他證據，證明其為系爭祭祀公業
之派下員，因而得行使其會份應有之收益權，自應承受此項利己事實無法證明所生之不利益。從而，原告起訴請求確認其就系爭祭祀公業之派下權存在，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別一一論述，附此敘明。
五、據上論結，依民事訴訟法第78條判決如主文。中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
民事第四庭 法 官 陳文燦以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
書記官 鄭淑英