臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第2號原告兼反訴被告
丁○○訴訟代理人 楊大德 律師複代理人 林春榮 律師
乙○○ 律師被告兼反訴原告
甲○○○○法定代理人 丙○○
戊○○己○○訴訟代理人 石娟娟 律師
林志忠 律師複代理人 陳國華 律師上列當事人間請求償還費用等事件，本訴及反訴均經於民國97年9月1日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）8,989,003元，及自民國86年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，原告並願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告「甲○○○○」乃係原告與其他合夥人丙○○、己○○、戊○○於民國79年10月27日簽訂合夥契約書所約定共同出資成立之合夥事業，在台中市○區○○路17S號設立營業處所，領有營利事業登記證，有獨立之財產，並有執行合夥事務之合夥人可供為代表人，核與民事訴訟法第40條第3項所定非法人團體要件相符，依法自有當事人能力。另被告「甲○○○○」本由原告執行合夥事務並擔任負責人，嗣因其他合夥人丙○○、己○○、戊○○於95年6月29日決議將原告之合夥事業執行人身分解任。故本件乃列其他合夥人丙○○、己○○、戊○○為被告「甲○○○○」之共同法定代理人。
（二）原告擔任被告「甲○○○○」之負責人期間，曾於86年8月16日以自有之資金，為被告「甲○○○○」繳納被告「甲○○○○」83年度及84年度之營利事業所得稅，合計8,989,003元，此有被告「甲○○○○」83年度、84年度綜合所得稅核定稅額繳款書及原告在訴外人三信商業銀行中正分行所開設之第0000000000號存款帳戶之客戶帳卡明細單可證。原告爰依民法第680條準用同法第546條第1項規定，請求委任人即被告「甲○○○○」償還上開原告因處理合夥事務所支出之必要費用即所代付之稅款8,989,00 3元，並自86年8月16日起至清償日止，按年息5%計算利息。
（三）對被告抗辯之陳述：
⑴、原告於擔任被告「甲○○○○」負責人期間
⑵、被告「甲○○○○」之財產與原告之個人財
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告「甲○○○○」現任法定代理人丙○○、己○○、戊○○等人確有於79年10月27日簽訂合夥契約書，約定共同出資合夥經營「甲○○○○」，原由原告執行合夥事務擔任負責人，嗣於95年6月29日合夥人丙○○、己○○、戊○○3人合意將原告予以解任之事實，原告於執行合夥事務擔任負責人期間，未依合夥契約第5條約定，辦理年度決算，更從未將盈餘分配予其他合夥人，且掏空合夥事業之財產所得，存入原告私人帳戶，並以甲○○○○負責人名義向訴外人三信商業銀行申辦貸款，貸款則直接撥入原告設於三信商業銀行之私人之帳戶中，此由原告80年6 月26日向臺中市第三信用合作社（即三信銀行之前身）借款5000萬元之借款申請書上記載其經業「白雪舞廳」，償還財源及方法記載「營業收入」，另放款批覆書上貸款單位之審核意見二記載：「借戶經營白雪舞廳... 文正段之土地規劃預備新建大樓，需要資金。」意見三記載：「該戶每年收入約8000萬元，償還來源和債權確保皆無問題，擬請准予貸放」。即可得證上開貸款所得，應歸屬被告「甲○○○○」之資金。是原告設於訴外人三信商業銀行中正分行之0000000000號帳戶內之存款，乃是被告「甲○○○○」之營業收入及貸款所得。原告並另使用他人之帳戶（包括兄弟及其配偶或他人），來分散被告「甲○○○○」每年龐大之營業收入，各該帳戶亦均由原告一人支配。其他合夥人屢次要求原告提供合夥事業歷年會計帳冊及銀行帳戶資料，均遭原告拒絕。協調未果，合夥人曾於95年5月間對原告提出刑事侵占告訴。
（二）被告「甲○○○○」83、84年度之全年營業淨所得高達36,000,000元以上，焉須由原告以私人資金為被告「甲○○○○！墊繳稅款？原告說詞顯不合理。又證人蔡大元於鈞院96年度訴字第17號給付無因管理費一訴中，證述被告「甲○○○○」未設立帳戶，但因營業額太大，都由原告利用人頭或個人帳戶（包括證人蔡大元設於三信銀行中正分行帳號0000000000之帳戶在內），存放被告「甲○○○○！之營業收入)。可見原告擔任被告「甲○○○○」負責人期間，掌管被告「甲○○○○」全部財務，僅其對被告「甲○○○○」之營業收入之流向知之甚稔，完全掌控，他人根本無從得知，更無資料可查。惟原告卻不肯透露被告「甲○○○○」之營業收入流向？運用之帳戶為何？甚至連被告「甲○○○○」之帳冊資料，均不願配合提出，僅聲稱已沒有帳冊留存云云。然而原告前於財政部台灣省中區國稅局前查核被告「甲○○○○」94年度之報稅資料時，原告即曾提出被告「甲○○○○」當時之相關帳冊資料（94年度日記簿、94年度總分類帳各乙本，94年度銷貨統一發票存根98本、年度傳票暨憑證12本，年度伙食津貼清冊l本）以供財政部查核。可見原告所稱被告「甲○○○○」並未設置帳冊、帳簿資料云云，顯非可取。則原告依民事訴訟法第344條第l項第4款規定，本有提出會計帳冊之義務而無正當理由卻故不提出，依民事訴訟法第345條規定，應認被告所辯系爭稅款並非以原告之自有資金代繳，而係以被告「甲○○○○」之營業收入支付一節屬實，自無法清楚切割而排除原告設於三信銀行或第七信用合作社之帳戶資金與被告「甲○○○○」之營業收入完全相關連之可能性。如僅從帳戶之登記名義人為原告個人，即率然論斷原告係以私人自有資金為被告「甲○○○○」繳納稅款，自非有當。足認原告實未以私人款項為被告「甲○○○○」墊繳稅款。另原告擔任被告「甲○○○○」負責人期間，將被告「甲○○○○」之營業所得全數隱匿，而未存入被告「甲○○○○」之獨立帳戶中，也未將之用供分配予各合夥人，顯已侵害被告「甲○○○○」之財產。為此，被告「甲○○○○」據最高行政法院89年度判字第1217號所判認被告「甲○○○○」於83、84、85年度原告擔任負責人期間有48,905,531元營業收入為由，向原告反訴請求返還其所隱匿之48,905,531元營業收入，並據為本訴之抵銷抗辯。
貳、反訴部分:
甲、反訴原告方面：
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告48,905,531元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。反訴原告並願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）合夥人之出資及合夥財產，為合夥人全體公同共有，民法第668條定有明文。合夥人非經他合夥人全體之同意，不得處分其對於合夥財產之公同共有權利。另民法第685條規定，合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。前項扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力。是合夥人之債權人就該合夥人之股份，固得聲扣押，然其扣押之標的物，僅為該合夥人因退夥所得行使之「出資返還請求權」及「利益分配請求權」而言，而非指該合夥人當然喪失合夥人之地位，也非當然退夥，此與民法第687條第l、2、3款所規定之法定退夥事由，炯不相同。此由88年4月21日民法第687條法定退夥事由之修正立法理由謂：「第685條業經修正為非當然退夥，本條爰配合修正並作文字調整」可證。從而，反訴被告所抗辯反訴原告「甲○○○○」之合夥人丙○○、己○○、戊○○因鈞院民事執行處96年9月27日、96年12月3日中院彥96執未字第64771號執行命令而當然退夥，並非有理，況上開執行命令復經鈞院以96年12日10日中院彥民執96執春字第64771號撤銷在卷，則反訴原告「甲○○○○」之合夥人丙○○、己○○、戊○○等三人之合夥人地位，自未因上述達業經撤銷之執行命令而發生喪失之結果，是反訴原告以反訴被告以外之其他合夥人戊○○、己○○、丙○○等三人為反訴原告之共同法定代理人而提起本件反訴，自屬適法。退步言之，倘鈞院認為反訴原告「甲○○○○」之合夥人戊○○、己○○、丙○○等三人，已當然發生退夥之效力，則「甲○○○○」將因合夥人戊○○、己○○、丙○○等三人之退夥，僅餘原告一人為合夥人，已不符合合夥須有二人以上互約出資以經營事業之存續要件，合夥即應解散並進入清算程序，則在反訴原告「甲○○○○」尚未依法選任清算人以承受訴訟前，自有停止訴訟程序之必要。
（二）依行政法院89年度判字第1217號、91年度判字第412號確定判決所示，反訴被告擔任反訴原告「甲○○○○」負責人時，83年6至12月漏開統一發票12,550,095元、84年度漏開統一發票25,117,686 元、85年1至6月漏開統一發票11,237,750元，合計漏開統一發票48,905,531元，足證反訴被告有將其為反訴原告「甲○○○○」處理合夥事務所取得之營業收入48,905,531元未交付反訴原告之情事，反訴原告「甲○○○○」爰依民法第680條準用同法第541條第1項規定，訴請反訴被告返還該48,905,531元營業收入，及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即96年12月20日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
乙、反訴被告方面：
一、聲明：反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）反訴被告前曾訴請戊○○、己○○、丙○○3人（為反訴原告「甲○○○○」之其他合夥人），償還反訴被告因無因管理而為渠三人所支出之必要費用，經鈞院民事庭以96年度訴字第17號判決判命合夥人戊○○、己○○、丙○○3人給付，並准假執行。反訴被告即據該判決而提供擔保並聲請鈞院扣押合夥人戊○○、己○○、丙○○3人在反訴原告「甲○○○○」之合夥股份，因渠3人於收受扣押命令後逾2個月仍未清償債務，亦未提供相當之擔保，而經鈞院以96年12月3日中院彥字民執96執春字第64771號執行命令為執行之通知，則依民法第685條第2項規定，自債務人收受執行命令之96年10月3日起，合夥人戊○○、己○○、丙○○3人即發生退夥之效力，此項法律視為退夥之規定，不容反證推翻，亦不因債務人有無於2個月法定期間經過後另行提供反擔保而回復其合夥人身分，是丙○○、己○○、戊○○3人自96年10月3日起已非反訴原告「甲○○○○」之合夥人，渠3人嗣以渠等係反訴原告「甲○○○○」之法定代理人身分，對反訴被告提起反訴，自不合法。又本件反訴原告「甲○○○○」之合夥人原為4人，其中合夥人戊○○、己○○、丙○○3人既生退夥之效力則僅剩反訴被告1人為合夥人，合夥因而解散而應行清算，在清算完畢前，合夥人不得請求合夥財產之分析，是戊○○、己○○、丙○○3人以反訴原告「甲○○○○」法定代理人身分，主張反訴與本訴之防禦方法互有牽連關係而提起本件反訴，其當事人顯不適格，更無理由。
（二）反訴原告「甲○○○○」於83、84、85年度並無48,9 05,531元之營業所得，反訴被告於擔任反訴原告「甲○○○○」負責人時，因反訴原告「甲○○○○」遭國稅局補徵營業稅及裁罰，乃提起行政救濟程序，並一再表明：中區國稅局於計算反訴原告「甲○○○○」之83年6至12月、84年全年度、85年l至6月之漏報銷售額時，計算方式不一，處理過程缺乏客觀、公平。且85年l至6月更重複核定漏報金額，相關信用卡簽帳金額，並非全為銷售額，部分為客戶或舞廳小姐以刷卡方式，向反訴原告「甲○○○○」借用現金等語而為答辯。雖該案為最高行政法院89年度判字第1217號判認「甲○○○○於收受補稅通知言後自行繳納2,328,835元部分，屬原告自認之事實，被告即國稅局無庸舉證」及「以無美國運通及美國商銀之簽卡資料之逐筆資料」等語為由，駁回反訴原告「甲○○○○」之訴，惟該判決並未就有利於「甲○○○○」之證據而為調查，所持理由，於法未合，欠缺實據，自不得據以認定反訴原告「甲○○○○」於83、84、85年度反訴被告擔任負責人期間有上開行政法院判決所指之48,905,531元營業收入。且遭國稅局補徵營業稅及裁罰期間，反訴原告「甲○○○○」之合夥人戊○○亦在舞廳上班，並領取舞廳薪水。是反訴原告「甲○○○○」之合夥人戊○○對於85年間遭國稅局補徵營業稅並裁罰及循行政救濟途徑解決等情均知悉，且告知反訴被告：「稅的部分，該怎麼處理就怎麼處理」。顯見反訴原告「甲○○○○」之合夥人戊○○當時亦不認為「甲○○○○」有營業所得漏未申報之情事。
（三）反訴被告於擔任反訴原告「甲○○○○」負責人期間，乃係使用戊○○、蔡大元及丙○○之帳戶以分散反訴原告「甲○○○○」之營業所得，各該帳戶款項亦均用在反訴原告「甲○○○○」等情，業據證人蔡大元證述明確，反訴原告「甲○○○○」並未舉證證明反訴被告有將反訴原告「甲○○○○」之營業所得存入反訴被告私人帳戶之情事，是其反訴請求反訴被告將上開48,905,531 元營業收入歸還云云，並非有據。
（四）各項會計憑證，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5年，此為商業會計法第38條第l項所明定，故商號對於逾5年保存期限之會計憑證，均不會再予以保存，各合夥人應在保存期限內查核各項憑證，若未在該期限內進行查核，足使經營者認為各合夥人對財務報表所載內容，均無反對意見而得將憑證銷燬，各合夥人嗣即不容再為否認財務報表之真實性，否則，即與誠信原則相背離。本件反訴原告「甲○○○○」所主張反訴被告未將反訴原告「甲○○○○」83年6月起至85年6月止之營業所得交付反訴原告「甲○○○○」而提起反訴，已逾5年之會計憑證保存期限，自不得僅因反訴被告無法提出憑證，而認反訴原告「甲○○○○」之主張為真。退步言之，依財政部訂頒核定各年度「擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」，舞廳之淨所得為營業額之百分之10，故縱認反訴被告執行反訴原告「甲○○○○」之合夥事務，自83年6月起至85年6月止有漏報營業得48,905,531元之情事，然其中44,014,978元應屬營業成本而已由反訴被告交付他人，反訴原告「甲○○○○」逕以營業額請求返還，更屬無據。
參、證據方面：兩造分別提出合夥契約書、解任同意書證據、營利事業所得稅核定稅額繳款書、客戶帳卡明細單、支票影本、所得稅結算申報書、資產負債表、投資人明細及分配盈餘表、存款存入憑條等為證。
肆、法院得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、按所謂合夥者，乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥成立後，凡各合夥人之出資及其他合夥財產，均為合夥人全體之公同共同；又合夥之事務除契約另有訂定外，由合夥人全體共同執行之，如約定由合夥人中數人執行者，即由該數人共同執行之。本件被告「甲○○○○」乃係原告與丙○○、己○○、戊○○等四人於79年10月27日簽訂合夥契約書所約定共同出資經營之合夥事業，除在臺中市○區○○路17S號設立營業處所外，並領有營利事業登記證，且有獨立之財產及執行合夥事務之合夥人為代表人，核與民事訴訟法第40條第
3 項所定非法人團體要件相符，屬具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟法第40條第3項規定，可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格。而被告「甲○○○○」本由原告執行合夥事務並擔任負責人，嗣因其他合夥人丙○○、己○○、戊○○三人於95年6月29日決議將原告之合夥事業執行人身分解任，被告「甲○○○○」之全體合夥人復未另行選任執行合夥事務之合夥人，是具合夥人身分之原告對被告「甲○○○○」提起本件訴訟，被告「甲○○○○」之法定代理人自應改列其他合夥人丙○○、己○○、戊○○。
二、具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，固可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格。但在實體法上，應認合夥人全體（公同共有人）始為其權利主體。另合夥非有獨立之人格，其財產為各合夥人全體公同共有，故合夥人因合夥事務所支出之費用，雖得依民法第678條第1項規定求償，然其求償之相對人應為「他合夥人全體」，而非「合夥」，且不以合夥業經解散或合夥財產不足清償合夥債務為限（最高法院51年度台上字第3659號判例意旨參照）。
三、本件原告主張其自79年10月27日簽訂合夥契約書起，迄95年6月29日原告遭其他合夥人決議解除其事業執行人身分止，擔任被告「甲○○○○」合夥事業之執行業務負責人，因被告「甲○○○○」有依法應繳納之83年度及84年度之營利事業所得稅8,989,003元未繳納，其乃於86年8月16日自其在訴外人三信商業銀行中正分行所開設之第0000000000號存款帳戶內，以轉帳之方式為被告「甲○○○○」繳納稅款等情，固有原告所提出之被告「甲○○○○」83年度、84年度綜合所得稅核定稅額繳款書及原告在訴外人三信商業銀行中正分行所開設之第0000000000號存款帳戶之客戶帳卡明細單可資為證。
核其性質，係屬民法第678條所定合夥人因合夥事務所支出之費用情事，揆諸上開判例，支出費用之合夥人固得請求償還其所支出之費用，但其求償之相對人應為「他合夥人全體」，而非「合夥」本身。
四、立法體例上，稱準用者，乃係指在法律無特別規定之情形下，就所未規定之事項，準用其他性質相近之法律規定者而言。查民法第678條既已就合夥人因合夥事務所支出之費用償還請求權而為特別規定，自無另依民法第680條準用民法第546條第1項有關委任人償還費用規定之必要。況且合夥事務之執行，依民法第671條第2項及第674條第1項，委任合夥人中之一人或數人執行之者，該執行合夥事務之委任關係，係存在於全體合夥人間，而非存在於合夥與受委任執行合夥事務之合夥人間。從而，原告以其為合夥支出費用為由，依民法第680條準用民法第546條第1項有關委任人償還費用規定，訴請被告「甲○○○○」給付8,989,003元，及自86年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行之聲請，於法尚非有據，其訴應予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。本件反訴被告訴請反訴原告「甲○○○○」償還其所支出之費用，反訴原告「甲○○○○」則訴請反訴被告返還營業所得，二者間具有事實上之審判資料共通性，反訴原告所為反訴，爰予准許。
二、反訴原告「甲○○○○」原係反訴被告與其他合夥人丙○○、己○○、戊○○等四人於79年10月27日簽訂合夥契約書所約定共同出資經營之合夥事業，其與民事訴訟法第40條第3項所定非法人團體要件相符，屬具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，依民事訴訟法第40條第3項規定，可認其具有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格。而反訴原告「甲○○○○」因他合夥人丙○○、己○○、戊○○三人於95年6月29日決議將反訴被告之合夥事業執行人身分解任，反訴原告「甲○○○○」之全體合夥人復未另行選任執行合夥事務之合夥人，是反訴原告「甲○○○○」以合夥名義對反訴被告提起本件反訴，自應以其他合夥人全體為其共同法定代理人。
三、反訴被告雖另抗辯因其已據本院96年度訴字第17號判決聲請扣押合夥人戊○○、己○○、丙○○3人在反訴原告「甲○○○○」之合夥股份，既經本院96年12月3日中院彥字民執96執春字第64771號執行命令為執行之通知，依民法第685條第2項規定，自收受執行命令之96年
10 月3日起，合夥人戊○○、己○○、丙○○3人即發生退夥之效力，丙○○、己○○、戊○○3人自96年10月3日起已非反訴原告「甲○○○○」之合夥人，渠3人以反訴原告「甲○○○○」法定代理人身分，提起反訴，自不合法等語資為抗辯。但查，民法第685條固規定，合夥人之債權人，就該合夥人之股份，得聲請扣押。
前項扣押實施後兩個月內，如該合夥人未對於債權人清償或提供相當之擔保者，自扣押時起，對該合夥人發生退夥之效力。是合夥人之債權人就該合夥人之股份聲請執行，其所執行者乃為該合夥人之「出資返還請求權」及「利益分配請求權」，僅因此項請求權之發生係以退夥為其前提，因此法律始為發生退夥效力之規定，然此之發生退夥效力，與同法第687條第l、2、3款所規定之法定退夥事由，並不相同。本件反訴被告前對反訴原告「甲○○○○」之其他合夥人丙○○、己○○、戊○○固為強制執行之聲請，然本院民事執行處96年9月27日、96年12月3日中院彥96執未字第64771號執行命令，業經執行法官以96年12日10日中院彥民執96執春字第64771號執行命令撤銷在案，既經撤銷，視為自始無效，則反訴原告「甲○○○○」之合夥人丙○○、己○○、戊○○等三人之合夥人地位，自未因上述業經撤銷之執行命令而發生喪失之效果果，是反訴原告「甲○○○○」以反訴被告以外之其他合夥人戊○○、己○○、丙○○等三人為反訴原告「甲○○○○」之共同法定代理人提起本件反訴，仍屬適法。
四、按合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有（最高法院64年度台上字第1923號判例意旨參照）。是執行合夥事業之合夥人因其為合夥之代表，其以合夥之名義對外為法律行為，因此所取得之物及權利，直接歸屬於合夥人全體公同共有。
五、經查，訴外人臺中市稅捐稽徵處前據訴外人聯合信用卡處理中心所提供反訴原告「甲○○○○」83年6至12月及85年1至6月間之客戶簽帳卡明細資料，與反訴原告「甲○○○○」同期間所開立之統一發票，逐筆勾稽，發現反訴原告「甲○○○○」在83年6至12月有漏開統一發票12,550,095元，另在85年1至6月則漏開統一發票11,237,750 元，訴外人臺中市稅捐稽徵處另據該處理中心所提供84年度訴外人臺灣美國運通國際有限公司及美國商業銀行信用卡請款資料查核清冊所載請款總額54,352,731元（含稅），扣除當年度不包括現金部分之申報銷售額29,235,045元後，認反訴原告「甲○○○○」84年度漏開統一發票金額25,117,686元，因認反訴原告「甲○○○○」於83、84及85年度合計漏報銷售額48,905,531 元等情，固有反訴原告「甲○○○○」所提出之行政法院89年度判字第1217號及91年度判字第412號確定判決在卷可參，核屬實在。
六、反訴原告「甲○○○○」雖據上開行政法院判決而為反訴被告未將反訴原告「甲○○○○」83、84及85年度合計漏報之營業所得48,905,531元交付反訴原告「甲○○○○」為由，而以反訴原告「甲○○○○」之名義，提起本件反訴。惟按，民法第680條固規定第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。然所謂合夥者，乃二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥成立後，凡各合夥人之出資及其他合夥財產，均為合夥人全體之公同共同；另合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之，合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，民法第668條、第671條分別定有明文。是合夥事務之執行，如約定或決議由合夥人中數人執行者，其合夥事務執行之委任關係，係屬合夥人之內部關係而存在於全體合夥人之間，並非存在合夥與執行事務之合夥人間。此與合夥對外為法律行為時，得以合夥之名義對第三人起訴或應訴之外部關係不同。是具有合夥性質之非法人團體，在程序法上，固可認其有形式上之當事人能力，而得於民事訴訟程序為當事人之資格。但在實體法上，應認合夥人全體（公同共有人）始為其權利主體。參諸前述最高法院51年度台上字第3659號判例意旨，從而反訴原告「甲○○○○」以反訴被告未將執行合夥事務所取得之營業所得48,905,531元交付反訴原告「甲○○○○」為由，依民法第680條準用民法第541條第1項有關受任人交付金錢物品孳息予委任人規定，以外部關係之合夥名義，訴請反訴被告給付反訴原告「甲○○○○」48,905,531元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行之聲請，於法亦非有據，所為反訴應予駁回。
伍、基上所述：
一、本訴部分：合夥事務之執行，依民法第671條第2項及第674條第1項，委任合夥人中之一人或數人執行之者，該執行合夥事務之委任關係，係存在於全體合夥人內部間，而非存在於合夥與受委任執行合夥事務之合夥人外部間。從而，原告以其為合夥支出費用為由，依民法第680條準用民法第546條第1項有關委任人償還費用規定，訴請被告「甲○○○○」給付8,989,003元，及自86年8月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行之聲請，於法尚非有據，其訴及假執行之聲請，應予駁回。
二、反訴部分：合夥事務之執行，約定由合夥人中數人執行者，其合夥事務執行之委任關係，係屬合夥之內部關係而存在於全體合夥人之間，並非存在合夥與執行事務之合夥人間。參諸最高法院51年度台上字第3659號判例意旨，反訴原告「甲○○○○」依民法第680條準用民法第541條第1項有關受任人交付金錢物品孳息予委任人規定，訴請反訴被告給付反訴原告「甲○○○○」48,905,531元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為假執行之聲請，於法亦非有據，其反訴及假執行之聲請，亦應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結：本件原告之訴為無理由，被告之反訴亦無理由，依民事訴訟法第78條規定，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
民事第二庭 法 官 林宗成正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 9 月 30 日
書記官