臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第261號原 告 乙○○訴訟代理人 陳佩吟 律師被 告 甲○○訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 張瓊文 律師上列當事人間請求履行契約事件，於民國96年1月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌佰萬元，及自民國九十六年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告先位之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳佰陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告先位之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、兩造之主張：㈠原告起訴主張：
⒈先位之訴部分：
兩造於民國96年3月5日簽訂餐廳讓渡契約書，約定原告應將址設台中市○○區○○路○○○○○○號宇宙之星主題餐廳以新台幣（下同）18,000,000元之價額讓渡予被告，並應無條件辦理餐廳過戶及負責人名義變更等相關程序。同時被告則應將原告所簽發交付被告之發票人為原告、付款人為合作金庫商業銀行股份有限公司衛道分行、票號分別為0000000號、0000000號、0000000號、票面金額各6,000,000元、1,000,000元、2,000,000元之支票3紙返還原告。嗣原告依約將前項餐廳交付被告，並已於96年3月28日向主管機關申請變更負責人名義為被告完畢，且與餐廳之原出租人即訴外人陳金榮解約，再協調其與被告簽訂新租約。詎被告遲不依約將支票返還原告，經原告於96年3月26日以存證信函催告後，被告則僅將前揭面額1,000,000元之支票返還原告，其餘如附表所示支票2張，則迄未返還。又被告雖辯稱其已將如附表所示之支票讓與第3人，惟因尚未兌現或滅失，自難謂有給付不能之情事。爰依兩造讓渡契約之法律關係，請求被告將如附表所示之支票返還原告。並為先位聲明：
⑴被告應將如附表所示之支票2張，返還原告。
⑵願供擔保為假執行之宣告。
⒉備位之訴部分：
系爭支票縱如被告所抗辯已轉讓他人，則被告所為顯係違反兩造讓渡契約之約定，已給付不能，自為債務不履行。且支票為付款之委託證券，其作用在於避免當事人間之煩雜與危險，於經濟效用上，與匯票屬於信用證券不同，因而支票之發行與交付，具有見票即付之意義。本件被告並不否認已收受原告所簽發之支票，則被告於收受系爭支票之際，即表示原告已給付票面金額予被告或負擔票據債務責任，原告自受有損害。況原告已使用該支票帳戶數年，為維持信用狀況，亦不會使其退票，原告確會因被告之不返還如附表所示之支票而受有8,000,000元之損害，爰依債務不履行之法律關係，請求被告賠償原告損害8,000,000元。並為備位聲明：
⑴被告應給付原告8,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌
日起即96年6月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑵願供擔保為假執行之宣告。
㈡被告則以：原告所主張如附表所示之支票2紙，均已經被告
將之轉讓予第3人，被告並未現實持有系爭支票，是原告請求被告返還系爭支票，顯屬不能。又系爭支票並無人向付款人為提示，原告實際上亦未受有損害。其後雖經他人提示，然原告並未付款，亦未被求償，自無實際受損害，是其請求賠償8,000, 000元，亦屬無理由。且原告簽發系爭支票之原因，是因積欠被告債務所簽發；後來原告向被告表示前揭餐廳價值2,500萬元，願移轉予被告以抵償債務，被告因見當時原告未依約如期還款，被告迫於無奈，只好同意與原告訂立餐廳讓渡合約書，豈料被告事後方知，系爭餐廳之價值，根本沒有原告所稱之價值等語資為抗辯。
並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、下列事實為兩造所不爭執，並有原告提出之餐廳讓渡合約書、營業稅稅籍資料查詢作業、營業稅稅籍證明單等為證，且有合作金庫商業銀行衛道分行、臺灣郵政股份有限公司台中郵局函覆本院系爭支票之提示資料在卷可稽，自堪信為真實，本院採為判決之基礎。
㈠兩造於96年3月5日簽訂餐廳讓渡契約書，約定原告應將址設
台中市○○區○○路○○○○○○號宇宙之星主題餐廳讓渡予被告，並以原告原積欠被告之債務充被告應給付原告之讓渡金而相互抵銷，被告則應將原告前交付被告之票據發票人為原告、付款人為合作金庫商業銀行股份有限公司衛道分行、票號分別為0000000號、0000000號、0000000號、票面金額各6,000, 000元、1,000,000元、2,000,000元之支票3紙返還原告。
㈡原告已將前項餐廳交付被告完畢，並已於96年3月28日向主
管機關申請變更負責人名義為被告完畢。被告迄今則僅將前項所示面額1,000,000元之支票返還原告，其餘2張支票迄未返還。
㈢第1項所示票號0000000號、0000000號、票面金額各6,000,0
00元、2,000,000元之支票，已經訴外人馬金良持以向付款人提示，然均因存款不足，已經退票。
三、本件訴訟之爭點：㈠原告先位之訴主張被告應返還系爭支票2紙，是否有理由？㈡如原告先位之訴無理由，則其備位之訴主張被告應負給付不
能之債務不履行責任，應賠償原告8,000,000元，是否有理由？
四、得心證之理由：㈠先位之訴部分：
⒈原告主張其於96年3月5日簽訂餐廳讓渡契約書，約定原告
應址設台中市○○區○○路○○○○○○號宇宙之星主題餐廳讓渡予被告，並以原告原積欠被告之債務充被告應給付原告之讓渡金而相互抵銷，被告則應將原告前交付被告之支票3紙返還原告，而被告僅返還其中1張，尚有如附表所示支票2紙未返還等事實，業據原告提出讓渡契約書為證，且為被告所不爭執，堪信原告主張此部分為真實，是依兩造讓渡契約書約定，被告自應負返還如附表所示支票之責任。又原告固主張系爭支票現仍由被告持有中，然為被告所否認，且經向合作金庫商業銀行及臺灣郵政股份有限公司台中郵局函詢結果，系爭支票已於96年11月20日由訴外人馬金良持以提示，並均已因存款不足而退票，分有合作金庫商業銀行衛道分行96年12月17日合金衛道字第0960004962號函覆之退票理由單及臺灣郵政股份有限公司台中郵局96年12月27日中管字第0962101528號函附卷可稽，足認系爭支票確已由原告將之交付訴外人馬金良，且已由訴外人馬金良持以提示，是原告主張系爭支票仍由原告占有中，顯與事實不符，自非可採。
⒉按債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，
債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀於民法第225條及第226條之規定自明。債之關係發生後給付不能者，債權人不得請求債務人為原定之給付。如係因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人僅得依民法第226條第1項規定請求賠償損害。倘債權人仍請求為原定之給付，即屬不應准許，此為法院應依職權調查之事項。最高法院31年上字第391號判例、89年度台上字第1473號判決可資參照。又民法第226條所謂「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者」，凡有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者均屬之。而所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題。且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果。經查，本件依兩造系爭讓渡契約書之約定，被告固負有將如附表所示支票返還原告之義務，然查被告已於契約關係發生後，將系爭支票移轉並交付予訴外人馬金良，且已由訴外人馬金良持以提示付款，業如前述；而支票依背書及交付而轉讓，無記名支票得僅依交付讓轉之（票據法第140條準用同法第30條），是被告既已將系爭支票轉讓訴外人馬金良，而未現實持有系爭支票，依社會通常觀念，顯已不能返還原告系爭支票，而屬嗣後主觀給付不能；從而，原告就不能之給付，仍請求被告為原定之給付即返還如附表所示之支票2紙，依前揭判例意旨，自不應准許。
⒊綜上所述，原告先位之訴，係就已發生給付不能之債之關
係，仍請求為原定給付，自屬無理由，應予駁回。而其先位之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
㈡備位之訴部分：
⒈查被告原應依兩造讓渡契約書約定於簽約同時返還原告如
附表所示之支票，惟被告並未依約返還，且嗣後復已將系爭支票讓與予訴外人馬金良，而致給付不能，已如前述；又被告給付不能之原因係因其於兩造債之關係成立後，自行將系爭支票讓與訴外人馬金良之故，自屬可歸責於債務人即被告之事由，致給付不能，依民法第226條第1項規定，被告自應負給付不能之損害賠償責任，堪予認定。
⒉被告雖抗辯系爭支票固由訴外人馬金良提示，且因存款不
足退票而未獲付款，然因訴外人馬金良並未向原告求償，原告亦無實際受有損害，是原告請求賠償8,000,000元，並無理由等語。然按損害賠償之債，固以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題，被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最高法院92年度台上字第566號、第1186號判決意旨參照）。惟損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。而此之所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例意旨參照）。是以，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償（最高法院89年度台上字第249號判決參照）。而在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責 (最高法院82年度台上字第267號判決意旨參照)。簡而言之，所謂債權人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定；債權人積極財產之減少，其財產總額固有減少；然債權人之消極財產如有增加，自亦致其財產總額減少，而得請求損害賠償。查本件被告依兩造讓渡契約書約定，應將如附表所示支票返還原告，惟因被告於嗣後未依約返還，將系爭支票讓與訴外人馬金良之可歸責於被告之事由，致給付不能，應負損害賠償責任，業如前述；至於其損害額之認定，依上開說明，應以原告所受損害為依據；而如附表所示支票之發票人均為原告，且為原告前因積欠被告借款債務而簽發。嗣兩造簽訂餐廳讓渡契約書，約定原告應址設台中市○○區○○路○○○○○○號宇宙之星主題餐廳讓渡予被告，並以原告原積欠被告之債務充被告應給付原告之讓渡金而相互抵銷，被告則應將原告前交付被告如附表所示支票返還原告，為兩造不爭執之事實，是如被告依約將如附表所示支票返還原告，原告就如附表所示支票之發票人責任，即歸於消滅；在通常情形，原告之總額財產因如附表所示票據債務之消極財產減少而增加；今因可歸責於被告之事由，未依約將如附表所示之支票返還原告，且將之讓與訴外人馬金良，而按支票為支付證券，在票據上簽名者，依票上所載文義負責。且支票發票人應照支票文義擔保支票之支付。票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人（票據法第5條第1項、第126條、第13條前段參照）。被告既將原告所簽發如附表所示支票讓與訴外人馬金良，則原告依上揭票據法規定，仍應負系爭支票之發票人責任；可認原告就如附表所示支票之發票人責任，因可歸責於被告之事由，應消滅而未消滅；即原告之總額財產原應增加（消極財產減少，故總額財產增加）而未增加（消極財產未減少，故總額財產未增加），此即為原告因被告債務不履行所受之損害。被告雖以前情置辯，認原告並未實際受損害等語。然原告之票據責任，並不會因系爭支票已因存款不足而退票或訴外人馬金良是否已向原告請求給付而消滅，是被告所為之抗辯，自非可採。而查如附表所示支票面額合計為8,000,000元，復為兩造不爭執者，且有合作金庫商業銀行衛道分行96年12月17日合金衛道字第09600049 62號函覆之退票理由單在卷可證，是原告主張其因被告給付不能之債務不履行之結果，受有8,000,000元之損害，即屬有據，應為可採。
⒊又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之債務不履行之損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而於96年6月25日送達訴狀，有送達證書在卷可憑，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自民事起訴狀繕本送達被告翌日即96年6月26日起，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核無不合。
⒋綜上所述，原告以被告未依約履行兩造讓渡契約書之約定
，返還如附表所示支票，而依債務不之法律關係，請求被告給付8,000,000元，及自96年6月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
⒌兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併准許之。
五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。又訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部（包括預備之訴部分）廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決。否則將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背。最高法院83年台上字第787號判例可資參照。本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為有理由，依前揭判例意旨，固仍應於主文記載駁回原告先位之訴之意旨，然按以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之（民事訴訟法第77條之2第1項），本件為屬訴之客觀預備合併，是訴訟標的價額之核定，即應依該規定定之，原告之訴，不論先位或備位之訴，其訴訟標的金額均為8,000,000元，且係基於同一讓渡契約書所生，經濟目的相同，依前揭規定，本件訴訟標的即應核定為8,000,000元，而被告就備位之訴部分，既為全部敗訴，爰依民事訴訟法第79條規定，就本件訴訟費用之負擔，仍命由被告負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
民事第三庭 法 官 林源森┌───────────────────────────────────────────────────────┐│支票附表： 96年度重訴字第261號│├──┬─────────┬─────────┬───────────┬────────┬────────┬──┤│編號│ 發 票 人 │ 付 款 人 │發 票 日│ 票 面 金 額 │ 支 票 號 碼 │備考││ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │├──┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤│001 │乙○○ │合作金庫商業銀行衛│95年12月15日 │6,000,000元 │0000000 │ ││ │ │道分行 │ │ │ │ │├──┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼────────┼──┤│002 │乙○○ │合作金庫商業銀行衛│95年12月31日 │2,000,000元 │0000000 │ ││ │ │道分行 │ │ │ │ │└──┴─────────┴─────────┴───────────┴────────┴────────┴──┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 29 日
書記官 黃士益