臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第277號原 告 漢翔營造股份有限公司
（原名：申力營造股份有限公司）法定代理人 丙○○訴訟代理人 許名宗律師
陳 鎮律師被 告 丁○○被 告 煌益製磚股份有限公司法定代理人 甲○○上二人共同訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 張瓊文律師
乙○○上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國96年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告丁○○應給付原告新臺幣貳佰參拾萬柒仟元，及自民國九十六年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告煌益製磚股份有限公司應給付原告新臺幣貳佰玖拾壹萬壹仟柒佰捌拾參元，及自民國九十六年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回訴訟費用由被告丁○○、煌益製磚股份有限公司各負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣柒拾陸萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被告丁○○以新臺幣貳佰參拾萬柒仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項原告勝訴部分，於原告以新臺幣玖拾柒萬元供擔保後，得假執行。但被告煌益製磚股份有限公司以新臺幣貳佰玖拾壹萬壹仟柒佰捌拾參元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按有權利能力者，有當事人能力；法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力，民事訴訟法第40條第1項、民法第26條分別定有明文。查原告於民國（下同）94年2月24日將原名「申力營造股份有限公司」變更登記為「漢翔營造股份有限公司」，而原告於起訴時雖以變更前之名稱「申力營造股份有限公司」提起本件訴訟，惟其變更名稱前後之公司統一編號相同，足茲辨認其為同一當事人，其權利主體未變，權利能力亦不受影響，依法即有當事人能力而得提起本訴。又於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，同法第48條亦有明文。是本件訴訟原告法定代理人陳錦春並非漢翔營造股份有限公司之法定代理人，惟其以法定代理人名義所為之訴訟行為，經原告現任法定代理人丙○○予以承認，則依前開規定，即應溯自該訴訟行為時起發生效力。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴主張被告丁○○應給付原告新臺幣（下同）2,874,304元，被告煌益製磚股份有限公司（以下簡稱煌益公司）應給付原告3,633,806元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。而原訴之聲明數額中包含不當利益5,081,671元、自91年5月2日起算至96年6月25日止之利息1,308,700元、執行費用40,653元、另案上訴第二審之訴訟費用77,086元。嗣於本件訴訟進行中，原告改為僅請求利息損害137,112元（即自另案第二審判決被告敗訴日即95年12月13日起算至本件起訴日即96年6月27日止，按週年利率百分之5計算之利息），且不請求另案上訴第二審之訴訟費用，將訴之聲明變更為被告丁○○應給付原告2,324,888元，被告煌益公司應給付原告2,934,548元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：緣被告2人前曾於另案（即本院91年度訴字第2618號）對原告起訴請求損害賠償，並先就原告之財產聲請假扣押，經本院於91年4月24日以91年度裁全夏字第4196號裁定准許，並於同年5月2日核發91年度執全夏字第1599號執行命令，就原告對訴外人臺中縣豐原市瑞穗國民小學（以下簡稱「瑞穗國小」）及臺中縣立大甲鎮順天國民小學（以下簡稱「順天國小」）之工程債權5,08 1,671元予以執行假扣押。上開損害賠償事件訴訟嗣於94年9月30日經本院91年度訴字第2618號民事判決原告敗訴，並准予被告2人供擔保後對原告之財產為假執行，被告2人遂向本院民事執行處聲請假執行，並以本院94年12月14日中院慶民執94執夏字第53220號執行命令，逕由被告丁○○向訴外人瑞穗國小收取債權金額2,246,671元，被告煌益公司收取債權金額2,835,000元，及執行費40,653元，且確已執行完畢。嗣因原告不服提起上訴，而該損害賠償事件訴訟經臺灣高等法院臺中分院於95年12月13日以94年度建上字第36號民事判決，廢棄原第一審判決，並駁回被告2人在第一審之訴及其假執行之聲請，被告不服2人提起上訴，再經最高法院以96年度臺上字第1242號民事判決駁回被告2人上訴而確定，是被告2人收取原告對訴外人瑞穗國小之工程債權，及執行費用，雖係原有法律上原因，惟嗣後經法院判決被告2人敗訴並駁回其假執行之聲請確定，則被告取得上開原告對訴外人瑞穗國小工程債權之法律上原因即已不存在，爰依不當得利之法律關係，請求被告丁○○返還不當利益2,246,671元，被告煌益公司返還不當利益2,835,000元；及併同返還自前案第二審判決被告敗訴日（95年12月13日）起算至本件起訴日（96年6月27日）止，按週年利率百分之5計算之利息即137,112元；暨執行費用40,653元，就此利息及執行費部分合計為177,765元，其中被告丁○○依百分之44之比例返還78,217元，被告煌益公司依百分之56之比例返還99,548元等語。並聲明：⑴被告丁○○應給付原告2,324,888元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告煌益公司應給付原告2,934,548元，及自自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告當初之起訴狀係以「申力營造股份有限公司及法定代理人陳錦春」名義起訴，惟經被告以經濟部網站查詢公司及分公司基本資料時，並無「申力營造股份有限公司」設立登記之存在，則「申力營造股份有限公司」依公司法規定，即不具備法人人格，而無訴訟能力及當事人能力，其所為起訴應不合法亦不得補正，法院自應駁回其訴。又被告於另案（即本院91年度訴字第2618號）向原告起訴之損害賠償事件，雖經該事件第二審、第三審民事判決被告敗訴確定，惟原告前法定代理人陳錦春提出不實之付款資料，幫助訴外人江政河之逃債行為，對被告造成無法受償之損害，為被告2人權利受損之共同原因，依「行為關聯共同」原則，原告應依民法第28條負連帶損害賠償責任；況訴外人江政河除有承包原告於瑞穗國小及順天國小之工程外，尚有臺中師範學院之整修工程，原告出具之支票、收據，不能證明用於清償上開二國小之工程款，則自不能認江政河對原告已無債權存在，被告自得代位江政河向原告請求給付工程款，故該事件第二審、第三審民事判決顯有違誤瑕疵，而該事件之第一審判決，認定本件原告應對被告2人為給付，其見解洵屬正確妥適，被告2人依該勝訴判決對原告之財產聲請為假執行，並無不當得利之情形。再者，被告縱有不當得利，原告主張返還之執行費用部分，係依法繳交予法院者，被告並未獲有此部分利益，原告主張並無理由；且參諸最高法院61年臺上字第1695號判例意旨，不當得利得請求返還之範圍，以對方所受之利益為度，非以請求人所受之損害為準，被告2人於聲請假執行之後，並未實際獲得利息之利益，故原告就此主張亦無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造所不爭執之事項：㈠被告煌益公司及被告丁○○，前依據本院91年訴字第2618號
民事判決聲請本院以94年執夏字第53220號執行命令，就原告對訴外人瑞穗國小之工程款債權，予以假執行。
㈡於前項假執行程序中，被告煌益公司已獲分配債權金額為2,835,000元，被告丁○○已分配債權金額為2,246,671元。
㈢上開宣告假執行之第一審判決，嗣經第二審判決（即臺灣高
等法院臺中分院94年度建上字第36號）予以廢棄，並改判駁回第一審之訴及假執行之聲請。嗣再經最高法院於96年5月31日以96年度台上字第1242號判決上訴駁回確定在案。
四、本件兩造爭執所在厥為：㈠原告以「申力營造股份有限公司」提起本訴，是否不具權利能力及訴訟能力？㈡被告是否受有不當得利？㈢原告對第三人之工程款債權遭被告實施假執行，從中收取之執行費計40,653元，以及被告於前案損害賠償事件於95年12月13日經第二審判決被告敗訴，被告自該日知悉無法律上原因時起算至本案起訴日止，原告所受之利息損失137, 112元，可否依民法第179條後段及第182條第2項請求賠償？茲說明如下：
㈠按公司之權利能力，始於向中央主管機關登記，終於解散清
算完畢。亦即公司成立後，其人格權之消滅因解散登記後始告消滅，公司若僅係實際上負責人變更及公司名稱變更，但所經營業務事項仍存在，未向主管機關辦理原公司之解散登記而重新設立新公司時，則其原公司之權利能力並未消滅，而僅屬不影響公司同一性之名稱變更而已，此猶如自然人之變更姓名。查原告公司原名為「申力營造股份有限公司」，於94年2月16日召開股東臨時會議，將名稱變更為「漢翔營造股份有限公司」，並於同年月24日申請變更登記之事實，有股份有限公司變更登記表、綜合營造業登記證書、台中市政府營利事業登記證、申力營造股份有限公司股東臨時會議事錄、漢翔營造股份有限公司董事會議事錄、經濟部94年2月24日經授中字第09431728170號函暨所附之股份有限公司變更登記表、臺中市政府94年3月31日府經商字第0940605091號函暨臺中市政府營利事業登記證、臺中縣政府96年1月16日府建商字第0960000840號函暨臺中縣政府營利事業登記證、綜合營造業登記證書、經濟部95年12月13日經授中字第09
53 3299310號函暨所附之股份有限公司變更登記表為證（以上均為影本）各1份在卷可稽，而堪信為真實。另觀諸原告於公司變更登記前後之公司統一編號均為「00000000」、公司所在地均為「臺中市○○區○○里○○路○○○號15樓」等情，益證原告公司僅係變更公司名稱，其公司同一性之本質不變，是原告於起訴狀內誤載公司變更登記前之名稱，嗣後具狀更正，其權利能力自不受影響。次按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。民事訴訟法第48條亦有明定。查本件原告起訴雖係由訴外人即公司變更登前之法定代理人陳錦春提起，惟其所為之訴訟行為，經原告現任法定代理人丙○○依法承認後，揆諸上開規定，即溯及其訴訟行為時起發生效力，是本件原告之起訴即合法無瑕疵，被告所為前揭抗辯，即不足採。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；又受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第179條、第182條第2項分別定有明文。又執行宣告假執行之裁判，與執行確定判決無異，嗣後該裁判如有變更，債務人自可依民事訴訟法第395條第2項規定（法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償），請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之，蓋該規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院院解字第3046號解釋、最高法院73年台上字第59號判例參照）。再民事訴訟法第395條第2項規定：「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因何執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被告返還及賠償．．．。」所謂被告所受之損害，如：其所支出之費用，失去之利息等，凡因假執行或因免假執行而為給付或供擔保或為提存所生之財產上損害均屬之。稽其性質，係屬法律規定損害賠償之一種，此項請求權不問原告有無過失，均應負責（司法院司法業務研究會第三期法律問題研究結論與審查意見參照）。又民事訴訟法第395條第2項規定之「被告」之返還受領給付及損害賠償請求權，自不以「原告」之故意或過失為其成立要件（最高法院81年度台上字第176號判決要旨參考）。且本條項之規定，兼具實體法之性質；縱被告在本案判決經廢棄或變更確定後，援用本條項所定之法則，另行起訴請求，亦為法之所許。在另案起訴請求之訴訟中，「原告」（即新訴之被告）不得以「被告」（即新訴之原告）之請求，不備侵權行為或不當得利之要件，而主張其無依本條項規定請求返還或賠償之權利（吳明軒著，中國民事訴訟法【中冊】第1079頁參考）。經查：本件原告起訴所主張之前開事實，業據其提出本院於91年4月24日以91年度裁全夏字第416號假扣押裁定、本院民事執行處於同年5月2日核發91年度執全夏字第15 99號執行命令、本院91年度訴字第2618號民事判決、本院94 年12月14日中院慶民執字94執夏字第53220號執行命令、臺灣高等法院臺中分院94年度建上字第36號民事判決、最高法院96年度臺上字第1242號民事判決各1件為證，並經本院依職權調取本院94年度執字第53220號損害賠償執行卷查核屬實，被告對上開書證亦不爭執，原告之上開主張自堪信為真實。被告2人先前所提上開損害賠償訴訟既已敗訴確定，則依上說明，被告丁○○、煌益製磚股份有限公司自無分別受領上開工程債權金額2,246,671元、2,835,000元給付之法律上原因，蓋其受領時雖有法律上之原因，惟其後業已不復存在。雖被告另抗辯：原告與訴外人江政何有共同侵權行為，且江政河對原告存有債權，其自得代位行使云云，但查，被告於前開損害賠償事件中，即曾為相同之抗辯，其於該事件訴訟過程中所舉事證，均難認原告與訴外人江政河間有何詐欺之犯意聯絡，及其得代位行使債權，已據該事件民事判決中認定屬實，有臺灣高等法院臺中分院94年度建上字第36號判決、最高法院95年度台上字第1242號判決附卷可參。而被告於本件訴訟中就原告持何項不實付款資料協助訴外人江政河侵害其權利；訴外人江政河對原告有何工程款債權，清償期有無屆至，被告有何保全債權之必要等節，均未舉證以實其說，按舉證責任法則，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是被告既未能就其前開抗辯盡舉證之責，自難僅憑其前開陳述即遽為被告有利之認定。足徵原告上開所述被告受有不當得利等情，堪信為真實。
㈢查被告於前開向原告請求損害賠償案件，業於95年12月13日
經第二審判決被告敗訴，並廢棄原第一審判決，則原假執行即失所附麗，是被告自該時點起就原告對訴外人瑞穗國小之系爭工程債權（即被告煌益公司已獲分配債權金額2,835,000元，被告丁○○已獲分配債權金額2,246,671元）即屬受有不當得利，依前開規定，自應返還予原告；且被告自該時點時起至本件原告起訴時（即96年6月27日）止，按週年利率百分之5計算之利息為13 7,112元【依據上開被告2人所受分配債權金額之比例，則被告煌益公司應賠償之利息損害部分為76,783元、被告丁○○應賠償之利息損害部分為60,329元，元以下四捨五入】，此乃原告所失去之利息，依民事訴訴法第395條第2項規定之法則，縱被告未實際受有利息利益，仍應依法返還予原告之利息。至於原告另請求被告於前開損害賠償假執行案件之執行費用40,653元部分，雖據其提出本院94年12月14日中院慶民執字94執夏字第53220號執行命令1紙為憑，然查，該項執行費用係被告於聲請該假執行時所繳納，並非原告所繳納，業據本院調閱該卷查明屬實，則該費用既非原告所支出，核與民事訴訟法第395條第2項規定不符，亦非被告所受利益，是此部分原告之請求，尚乏憑據，不應准許。
㈣從而，被告所應返還者，包含因前開假執行而取得之利益即
5,081,671元、利息137,112元。則被告丁○○因假執行而取得之利益為2,246,671元，及其應依比例負擔之利息60,329元，共計2,307,000元；被告煌益公司因假執行而取得之利益為2,835,000元，及其應依比例負擔之利息76,783元，共計為2,911,783元（計算式詳如附表）。
五、綜上所述，原告基於不當得利法律關係及民事訴訟法第395條第2項規定之法則，請求被告丁○○返還2,307,000元，被告煌益公司返還2,911,783元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即被告丁○○自96年7月16日，被告煌益公司自96年7月5日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。原告逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰於原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額，予以淮許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失附麗，應併予駁回。
七、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
民事第二庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 96 年 12 月 07 日
書記官 莊玉惠附表：
一、 被告丁○○負擔部分計算式：
13萬7112元×224萬6671/508萬1671＝6萬329元224萬6671元＋6萬329元＝230萬7000元
二、 被告煌益公司負擔部分計算式：
13萬7112×283萬5000/508萬1671＝7萬6783元283萬5000元＋7萬6783元＝291萬1783元