臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第375號原 告 辛○○訴訟代理人 洪嘉鴻律師被 告 華利信資產管理股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○兼訴訟代理人 庚○○上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣陸佰參拾貳萬肆仟元，及自民國九十六年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔七分之一，餘由被告連帶負擔。
本判決原告勝訴部分於原告提供新台幣貳佰壹拾萬捌仟元為被告供擔保後得假執行，但被告如以新台幣陸佰參拾貳萬肆仟元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於一定法律關係而生之訴訟為限，民事訴訟法第24條第1項定有明文。查兩造間就合作協議書涉訟於第七條合意約定以台灣台中地方法院為第一審管轄法院，此有原告提出之合作協議書可憑，是本院就本件訴訟自有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時原依約請求被告應連帶給付原告新台幣（下同）1169萬2400元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國97年8月14日減縮聲明為被告應連帶給付原告749萬9000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於98年3月12日並追加解除契約之回復請求權為請求權基礎，及備位聲明為被告應連帶給付原告510萬元，及自收領本金之翌日即95年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核其所為係本履行相同之合作契約請求，揆之首揭規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告華利信資產管理股份有限公司（下簡稱華利信公司）於
95年3月6日，以被告庚○○為其代理人及保證人，向原告提議共同出資投資處理不良債權，兩造並簽有合作協議書2份，依合作協議書約定由被告華利信公司進行資金之管控，出面進行投資標的之處分等事宜，待處分完畢後：雙方先行取回各人原出資額，並按出資額每百萬元月息2萬元計算之利潤，另除出資額及利潤外，超過底價款項，由雙方平均分配。
㈡原告已依約給付投資款510萬元予被告華信利公司，被告華
信利公司即有依約將持有原告出資額及應分配之利潤、盈餘金錢交付原告。且此一給付義務之履行期，因原告取得強制執行事件之分配款而屆約定之清償期，原告告知被告等履行合作協議書約定期限屆滿，並以台中民權路郵局第1768號存證信函請被告出面處理，惟被告等仍未履行，自已屬給付遲延，應負返還給付責任。被告華利信公司不否認原告有出資投資處理不良債權，僅認為實際出資人係訴外人子○○（被告誤載為黃文賢）。惟當時被告是認定以原告為當事人而簽約，則無論實際出資者為何人，原告自為契約當事人無疑。至子○○為原告出面與被告庚○○洽談，不過係原告之代理人，原告仍為契約當事人。
㈢原告對於被告華利信公司部分，係依據系爭合作協議書第3
條之約定請求。至於被告庚○○部分，因被告庚○○除為被告華利信公司之保證人外，因實際上被告庚○○亦有為自己利益，處理本件合作協議，此由被告庚○○以自己名義開立支票作為擔保，並實際處理相關債權事宜，即可知悉。因此原告與被告華利信公司、庚○○三方之間，均為合作協議書之當事人，故被告庚○○依連帶保證之法律關係及協議書亦負有返還原告出資及給付原告投資利潤之債務。
㈣否認兩造為消費借貸關係，蓋依系爭合作協議書，除被告有
返還本金之義務外，尚有獲利分配之約定，有別於一般消費借貸契約。原告每月取得每100萬元利息2萬元，係依系爭二份協議書第3條第1項均約定：「甲方於取得本件強制執行事件之分配款後，同意除取回原出資款新台幣316萬元（訴外人賴梁麗珠）260萬元（訴外人許文正）外，並加計以316萬元、260萬元為本金，以出資日起至取得分配款日止，以每百萬元月息新台幣貳萬元計算之利潤。」、第2項約定：「甲方同意除前項本金…以及利潤金額外，超過底價部分歸甲、乙雙方平均分配。」，足見上開2萬元並非利息，而屬利潤。且原告除一開始由被告庚○○簽發支票，收取前3月份之利潤外（即每月510萬元×0.02＝10萬2千元），其餘部分，均未受領。並否認被告庚○○所稱於95年6月5日再交付60萬6000元之事實，被告就此「利潤」部分亦已給付遲延。退步言，縱認原告出資為消費借貸（僅屬假設），貸與之金錢未清償原告，被告仍應負返還責任。
㈤依據系爭合作協議書第5條，被告華利信公司應將受讓債權
時所取得之不動產所有權或抵押權登記予原告，作為擔保。被告抗辯已依約將不動產過戶，作為擔保云云，顯見被告亦不否認有依據合作協議書第5條將受讓債權時所取得之不動產所有權或抵押權登記為原告之義務。惟被告並未履行：
1.原為賴梁麗珠所有之坐落台中縣○○鄉○○○段37-2、同段37-25地號土地、及同段2968、2971建號建物，被告等先將不動產所有權登記為訴外人丑○○，再以丑○○名義出賣與訴外人戊○○。雖被告辯稱賴梁麗珠登記予丑○○，乃因子○○信用問題，經與丑○○協商而登記於丑○○名下云云。然查，原告信用並無問題，何以不能登記於原告名下？且原告亦不知上開不動產登記為丑○○所有。被告將上開不動產登記為丑○○，乃被告與丑○○之關係，被告此舉對原告仍屬違約。
2.原為許文正所有之坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段44建號建物，被告等先將建物抵押權讓與訴外人癸○○，再由癸○○取得建物所有權。被告雖辯稱此部分先登記訴外人王正道名下云云，惟既可登記給王正道，何以不能依約登記予原告？且此一部分亦與丑○○無關，丑○○又何能就此部分之標的物與被告協議應登記予何人？被告所辯顯非有據。
㈥按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條
件之成就者，視為條件已成就。民法第101條第1項定有明文。本件被告雖認條件未成就，無給付之義務（即依系爭合作協議書第3條約定系爭債權及債權之擔保，需經第三人於被告預定承受之價格被拍賣時，被告取得分配款之利潤，扣除成本等，才能分配給原告），惟查：
1.賴梁麗珠部分，被告以丑○○名義登記後，再以價金630萬元讓與戊○○，該筆債權係以395萬元取得（原告出資316萬元、被告出資79萬元），其獲利為235萬元（630萬元－395萬元＝235萬元），平均分配時，原告可取得利潤117萬5千元。
2.許文正部分，否認被告與丑○○協議不用再登記予丑○○。目前坐落高雄縣○○鄉○○段44建號建物登記於癸○○名義，並未處分，惟被告本應依約登記為原告所有，並處分該標的物後取得利潤，分配原告，其竟未依約履行，則被告未將標的物依約登記為原告所有，於登記為癸○○後亦未依約處分以獲取利益，顯有以不正當行為阻其條件成就，應視為條件已成就，原告自得分配此一部分之利潤。
㈦原告之出資與丑○○之出資，並無關聯，原告出資投資標的
為賴梁麗珠、許文正之債權及擔保（抵押權），丑○○部分則與原告投資無關。被告如何給付給丑○○，乃屬丑○○投資案之權利，均與原告之權利無關，本件亦無被告已經交付金錢給丑○○，由丑○○與原告自行分配之情況，被告主張丑○○於95年7月19日取得353萬2844元、95年9月6日取得300萬元、95年10月19日取得250萬元，均與原告無關。被告就其主張已經交與丑○○清償原告部分應舉證證明。至依台灣新光商業銀行台中分行函覆之結果，被告於97年1月15日書狀所指之3筆丑○○匯至原告名下之款項，經查僅有95年9月8日匯出150萬元給原告，而該筆款項係丑○○借予原告之用，業經丑○○證述明確，與本案無關。至於其他2筆款項均非匯入原告帳戶，自與原告無關。且被告既主張本件投資實際出資人為子○○，則被告匯款給丑○○之款項，應係被告所主張實為給付子○○之款項，果為如此，丑○○理應將該款項匯給子○○，益見丑○○匯款至原告帳戶之150萬元，確與本案投資款項無關。
㈧被告華信利公司由被告庚○○向原告收取投資款共計510萬
元後，竟未履行合作協議書義務，將投資標的登記於原告名下，且處分取得分配款後，亦拒不依約退回原出資額本金及利潤、盈餘分配，經初步概算，原告應可取得749萬9000元，析如下：
1.無論兩造間法律關係究否消費借貸，被告已自認應返還原告出資額510萬元，且原告與被告間，丑○○與被告間之契約各自獨立，並無關係，縱認被告有對丑○○清償，姑不論丑○○證稱該金錢與原告無關，且丑○○非有權受領被告對原告之清償，該清償對原告不生效力，被告仍負有返還原告出資額510萬元之義務。
2.依系爭合作協議書第3條第1項，被告應按每月2%之利率給付原告利潤，被告並不爭執，僅辯稱係消費借貸，被告自有依約給付上開約定利潤之義務，而被告僅支付每期10萬2000元，共3期之利潤，其支付予丑○○利息亦與原告無關，被告應給付原告自95年6月6日起至96年6月30日止每月2%計算之利息1,224,000元（計算式：510萬元24%年息1年＝1,224,000元）。
3.依系爭合作協議書第3條第2項，被告應給付原告投資利潤，原告暫請求賴梁麗珠部分即坐落台中縣○○鄉○○○段37-2、37-25等地號土地之處分利潤117萬5000元（該筆擔保債權之不動產，經被告以丑○○名義登記後，以價金630萬元讓與戊○○，該筆債權以395萬元取得，獲利235萬元，原告可取得利潤117萬5000元）。至原證2另筆利潤即許文正部分，擔保債權之不動產嗣後以法院拍賣之原因，登記於癸○○名義，因被告拒不會算，暫保留請求。被告等應將上開共749萬9000元給付原告，竟未為給付，已屬遲延，原告即得請求被告連帶給付原告如先位聲明。
㈨又按民法第226條第1項：「因可歸責於債務人之事由，致給
付不能者，債權人得請求損害賠償」、民法第256條：「債權人於有第226條之情形時，得解除契約。」、民法第258條：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用辭句。為民法第98條定有明文。而契約意定解除權，係因當事人以契約合意約定而生，系爭契約第5條既未約定違反時之效果，依上開第98條法律規定，本件合作契約若有違反契約約定內容，他造因此享有契約解除權，並得主張契約之解除，否則何以甲方（即原告）願出大多數資金與乙方（即被告）合作，萬一乙方未依照約定內容，將系爭標的物登記予甲方（或至少甲方同意之對象），甲方將如何保障其權利？因此被告未依照契約約定，將系爭標的物移轉於甲方（原告）名下，違反契約約定，原告自得有契約之解除權。本件如鈞院認登記名義人均屬人頭，依系爭契約第5條之財務管理：「甲、乙雙方同意本件合作財產，於取得債權讓與時，先行信託登記予甲方名下，並由乙方出名代理管理及進行強制執行等相關事宜‧‧‧」，就系爭標的物（即坐落台中縣○○鄉○○○段37-2、37-25地號土地、及同段2968、2971建號建物，坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地及同段44建號建物）應登記在原告名下，始符合債務履行之本旨，本件合作迄未獲益，系爭標的物既已移轉予他人名下（非乙方之名下），則被告因非屬所有權人，自無權將系爭標的物復移轉登記予甲方名下，已無法依照契約約定內容履行，屬「嗣後之給付不能」，且係可歸責於被告違反〝應登記予甲方名下〞之契約約定之事由致給付不能，原告並得解除契約，原告並以追加聲明暨補充理由狀向被告為解除系爭契約之意思表示。
㈩末按民法第259條第1項第2款：「契約解除時，當事人雙方
回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：⑵受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」。系爭合作協議書雖約定原告分別出資之316萬元、260萬元，共576萬元，然實際上原告出資之數額係510萬元，今被告所受領之給付為金錢，依上述所論，則契約解除時，被告須返還原告所出資之510萬元，及自受領翌日即95年3月8日起，按年息5%計算之利息。
聲明：
先位聲明：
1.被告應連帶給付原告749萬9000元，及自收受起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.訴訟費用由被告連帶負擔
3.願供擔保，請准予宣告假執行。備位聲明：
1.被告應連帶給付原告510萬元，及自收領本金之翌日（即95年3月8日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.訴訟費用由被告連帶負擔。
3.願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告華利信公司係以經營不良債權處理業務為主之公司，且
關於不良債權之法律事務均委由先進法律事務所即被告庚○○代為處理，而訴外人壬○○代書、丑○○因曾與被告華利信公司及庚○○共同處理相關業務，且得知被告華利信公司當時有新進收購之一批不良債權正處理中，壬○○、丑○○乃告知被告庚○○，丑○○願與壬○○之兄子○○（誤載為黃文賢）共同投資，惟因子○○、壬○○另案涉有銀行信用問題，無法出名，故只得寄名登記其妹即原告辛○○（壬○○之姐）名下，惟實際共同出資人為子○○及丑○○，且因被告第一次與原告（實際出資人為子○○）合作，被告迄今從未見過原告，故實際與被告談判合作細節者，均為子○○及丑○○2人。
㈡關於雙方之合作細節說明如下:
1.原告之實際出資人子○○及丑○○於95年3月7日與被告庚○○討論合作細節時，合作不良債權之標的共有5項，項目除原告所主張之項目外，尚包括另外3項投資標的（見被證1、被證2、被證3），共計有5項投資標的。由於該欲合作之5項投資標的乃系訴外人即外商新豐資產管理股份有限公司所出售之不良債權，雖有不動產為抵押權之擔保物品，因均需透過民事執行法院進行拍賣程序，始能取得擔保標的之所有權，取得系爭標的之所有權後，尚需排除無權占有人之占有，及清理相關如管理費之欠費等，並進行工程修繕，始可委託仲介進行銷售，處理時間約1至2年，原告之實際出資人子○○及丑○○並不願依民法合夥等規定洽談共同合夥，慮及處理之成本及時間無法控制，故僅願於系爭標的取得所有權可辦理銀行貸款時，或被第三人標售時可依分配款分配時，立刻取回合作資金，故要求以消費借貸方式，保障固定利息支付，亦即，雙方合作契約基礎，乃為消費借貸關係，否則為何有利息支付?
2.如系爭標的經第三人於被告所預定之價格被拍賣取得時，因系爭標的不需再拍賣承受、點交、工程修繕、辦理銀行貸款、委託仲介銷售，可以節省相當之勞力、時間、費用，被告亦已獲利了結，故兩造乃特別約定，系爭合作項目如經第三人於被告預定承受之價格被拍賣時，因被告有利潤可分享，應提撥分配原告，此為當初合作之約定，均為原告之實際出資人子○○、丑○○所明瞭。被告庚○○乃與原告之實際出資人子○○、丑○○等人洽商合作，由子○○、丑○○共同出資1020萬元，配合被告已出資255萬元之合作前提下，被告華利信公司之代理人即被告庚○○、原告之實際出資人子○○、丑○○並於95年3月6日就上開5項投資項目分別簽訂「合作協議書」，被告庚○○並分別簽發其個人支票票面金額510萬元各2張，以為『擔保』而交付子○○及丑○○2人，原告之實際出資人子○○及丑○○均於95年3月7日各出資510萬元共計1020萬元完成出資，非如原告主張出資576萬元。
3.95年3月下旬，被告欲依約將系爭5項標的辦理債權讓與擔保信託登記予原告、丑○○名下時，被告業已完成丑○○部分，惟因與子○○第一次合作，且子○○因銀行債信問題，經與丑○○協商，將賴梁麗珠部分登記予丑○○名下，此有原告之合作股東丑○○可證。關於許文正債權讓與擔保登記部分，由於當時登記於被告公司之員工王正道名下，而王正道已於95年5、6月間至原告之實際出資人子○○、丑○○、壬○○所合資之福益資產管理有限公司上班，並無損害原告之利益。
4.95年4月間，訴外人即被告公司原負責人丁○○又以個人名義配合新竹商銀之代墊融資而標售業已登記於丑○○名下之劉玉炫債權，並已繳清買賣價金，丑○○、原告業於95年7月19日取回353萬2844元，故原告與丑○○之原共同出資僅餘666萬7156元。而丑○○尚有3個項目登記其名下約628萬元足供擔保，被告庚○○就此與丑○○達成協議，就此許文正部分，不用再登記予丑○○，且不納入合作標的內，亦有丑○○可證。基此，丑○○於95年7月19日取得該353萬2844元後，即同意原告所投資之福益資產管理公司之員工王正道將該許文正抵押權登記名義人登記予被告所指定之信託名義人癸○○名下，此亦為原告之實際出資人黃文賢、丑○○所明知，原告竟反口主張被告違約，何有誠信可信賴？㈢依合作協議書內容所述，兩造係就上開投資標的經執行法院
強制執行程序中，於第三人（即非被告自行聲明承受情形）於被告所預定之價格拍定後，所取得之分配款項（因有第三人繳清買賣價金），並於結算時先行退還原告就該標的之投資本金（因債權登記於原告所指定之丑○○名下），並加計自出資日起至取得分配款日止，按本金計算每月以百萬元計息2萬之利潤後，再行就超過底價部分歸雙方平均分配。就此作為如下：
1.被告庚○○業已提供被告庚○○所簽發面額各為510萬元作為原告實際出資人子○○及丑○○之擔保。
2.於95年3月6日交付以95年3月7日、4月7日、5月7日為發票日之6張支票，面額各為10萬2000元予原告、丑○○提兌，且於95年6月5日再支付60萬6000元予原告、丑○○，以供利息支付。
3.被告之原負責人丁○○並於95年4月就劉玉炫部分，自行準備投標金及新竹商銀之融資代墊繳交全部買賣價金，就此，原告及丑○○並於95年7月19日取得該353萬2844元以清償本金。
4.丑○○亦以自己名義承受賴梁麗珠之所有權後，於95年9月6日就賴梁麗珠部分過戶予被告之信託人戊○○（由丁○○擔任保證人）取得新竹商業銀行300萬元以清償本金。
5.丑○○以自己名義承受福聯建設之所有權後，於95年10月19日就福聯建設部分過戶出售予第3人，取得台中商業銀行250萬0000元以清償本金。
6.上述事實，被告均已依約給付原告共903萬2844元，並匯入原告及丑○○所指定金融機構帳戶，由原告與丑○○自行分配。詳言之，除上開投資標的（許文正）之分配款項353萬2844元，被告已於95年7月19日退還原告外，另就因聲明承受賴梁麗珠及福聯建設投資標的，而向銀行貸得之款項300萬及250萬，亦分別於同年9月6日及10月18日分別退還予原告，總計被告已退還原告及丑○○共903萬2844元本金。是以，原告主張被告未依約履行合作協議，退回原出資額本金及利潤、盈餘分配，與事實不符。
7.至95年10月18日止，被告僅餘本金96萬7156元未償，被告亦曾要求原告及丑○○進行結算，此有富王飯店之己○○協理居中協調可證，顯見，原告所言，根本不實。
㈣丑○○於96年11月6日出庭作證時，就被告所主張已為清償
而匯入其於臺灣新光商業銀行台中分行之帳戶，包括本金及利息為985萬1844元，否認有依約定將前述款項分配一半予原告或實際出資人子○○，惟經鈞院函調臺灣新光商業銀行台中分行有關丑○○95年3月7日起，至95年12月31日止之各筆轉帳或匯款傳票相關資料得知：丑○○於95年7月19日收受關於投資標的之法院分配款353萬2844元後，於95年8月15日匯出176萬6422元；於95年9月6日收受被告委由戊○○、丙○○匯入300萬元，旋於95年9月8日匯出匯款150萬元；於95年10月18日收受250萬元後，即將150萬元再匯給丁○○150萬元後，即於95年10月19日匯出90萬30元，並於95年10月20日丁○○將該150萬元匯入後，即於同年10月23日匯出125萬30元。細察丑○○於95年8月15日匯出176萬6422元、9月8日匯出150萬30元、10月23日匯出125萬30元之匯款事實，其匯出之金額，恰巧均為其於收受被告匯入款項之一半，且時間點均為被告匯入後始由其匯出，即可證明丑○○確有將被告所匯入之應分配子○○之一半款項部分，匯入原告或子○○之帳戶內。
㈤末查，按照雙方合作協議書第3條就盈餘分配約定之內容，
係就非被告所指定之第三人自行拍賣取得而繳清買賣價金後，於原告、丑○○取得強制執行之分配款後，扣除其本金及利潤後，再進行結算後，將餘款匯還給被告。亦即，雖被告負給付盈餘之契約義務，惟只要系爭標的有第三人繳交之現金分配款時，原告自得自行扣除本金及利息、利潤後，再匯還予被告，此亦為原告及丑○○所明知。如同上述，除投資標的許文正部分，係由被告委由信託登記人癸○○拍賣承受取得外，其餘賴梁麗珠及福聯建設之標的，均為丑○○聲明承受取得，並無分配款，為丑○○及原告所明知，此即非協議內容所約定應分配盈餘之標的。即便如此，被告仍先行就該2項投資標的因丑○○聲明承受後取得所有權，而由被告所指定之人戊○○或原價出售，以銀行所融資貸得款項550萬元，優先給付予原告、丑○○作為本金清償。基此，原告又依雙方合作協議書之約定，再請求被告履行債務，不僅於法不合，並與情理有違。
㈥本件原告之實際出資人子○○及丑○○共同出資1020萬元，
於扣除被告已為清償之985萬1844元後，僅餘34萬8156元尚未清償。被告就本件雙方協議合作之標的，於被告就債務人劉玉炫、賴梁麗珠及福聯建設3項投資標的既經向原告清償之前提下，關於本件原告依各「合作協議書」第5條約定，信託借名登記於原告（應為丑○○）名下之不動產，原告（應為丑○○）同時亦應返還予被告。是被告爰依民法第264條同時履行抗辯之規定，主張原告應先為回復被告華利信資產管理股份有限公司為登記名義人後，被告始有清償剩餘款項之義務。
㈦聲明：1.原告之訴及假執行均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造不爭執，而為本件判決基礎：㈠兩造於95年3月6日簽訂如原證一、二之合作協議書。
㈡被告華信利公司由被告庚○○已依上開合作協議書收取原告之投資款510萬元。
㈢原證一、證二之標的都已結清了。
四、本院判斷：㈠原告主張兩造於95年3月6日簽訂系爭合作協議書，原告已給
付510萬元予被告，原證一之標的經強制執行於95年6月6日由丑○○承受，嗣由丑○○以買賣為原因出售予被告所指定之人頭戊○○。原證二之標的則經強制執行後由被告所指定之人頭癸○○於96年7月6日承受云云，為兩造所不爭執，復有證人戊○○於本院之證述（見本院卷98年3月12日言詞辯論筆錄）、合作協議書、土地登記第二類謄本、台中縣雅潭地政事務所異動索引、高雄縣仁武地政事務所異動索引、本院不動產權利移轉證書及臺灣高雄地方法院不動產權利移轉證書等附卷可憑，則原告之上開主張堪信為真實。
㈡依據兩造所簽訂之合作協議書記載：「立合作協議書人：辛
○○（簡稱：甲方）、華利信資產管理股份有限公司（簡稱乙方）為合作投資事業，經雙方同意成立合作協議條件如下：... 第二條出資比例：本件投資總額暫訂新台幣395萬元（賴梁麗珠）新台幣325萬元（許文正），由立協議書人於本約簽訂時共同投資而成立合作財產，每人出資比例如下：... 」是本件合作協議書係兩造合作投資收購不良債權之契約，被告辯稱係借貸契約，委無足採。
㈢合作協議書第3條約定：「盈餘分配：甲、乙方同意如下分
配：⑴甲方於取得本件強制執行事件之分配款後，同意除取回原出資貸款.. 外，並加計以316萬元（賴梁麗珠）、260萬元（許文正）為本金，以出資日起至取得分配款日止，以每百萬元月息新台幣二萬元計算之利潤。⑵甲方同意除前項本金及利潤金額外，超過底價款項歸甲、乙雙方共同分配。並由甲方依乙方之指示，匯款給乙方或其指定之人。⑶乙方為擔保甲方個人前項本金及利潤之分配，同意提供以乙方為發票人之遠期支票，面額新台幣510萬元一張及面額新台幣10萬2000元三張，以供擔保。」而被告已自承系爭兩標的均經法院強制執行後，由被告所指定之人承受，被告並已將原告出資額依兩造之約定，匯款予丑○○，足見系爭協議書所記載之「甲方於取得本件強制執行事件之分配款後」應包括系爭標的物經法院強制執行，由第三人買受，或由被告以債權人之方式承受之情形在內，否則倘如被告所言僅於第三人買受才有該條之適用，則系爭標的物經強制執行後均非由第三人買受，為何被告要將原告之投資款匯予丑○○﹖被告上開所辯亦不足採。是系爭標的物既經法院強制執行雖由債權人承受，依上開契約之約定，原告應取回原投資額合計510萬元，並加計自出資日起至取得分配款日止，以每百萬元月息2萬元計算之利潤。
㈣按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告辯稱已將原告之投資款匯款予原告所指定之人丑○○云云。但為原告否認，是被告自應就此有利於己之事實負舉證責任。查證人丑○○於本院審理時結證略以：系爭合作協議書2份是原告之兄子○○簽的，子○○出資多少伊不清楚，確實有收到被告所匯之985萬1844元，伊雖然只出資510萬元，但契約書上寫780萬元，伊與被告共簽訂4份契約，依照契約必須登記在伊名下，結果被告只登記2件在伊名下，案件結束之後要盈餘分配，所得稅依照契約也要被告申報，還有一部份本金及利息，510萬元的支票是作4份契約的擔保，但是被告沒有依約分配盈餘、申報所得稅，伊有寫2張存證信函通知被告趕快申報趕快結案，但被告都不理睬，被告沒有盡到義務，所以伊才去提示上開支票，被告之前還欠伊290萬元，伊與原告並無合夥關係，伊收到被告所匯的上開款項，伊沒有分配一半給原告或子○○，但伊有匯一筆170幾萬元給原告，是原告向伊借的等語（見本院96年11月6日言詞辯論筆錄）。證人子○○於本院審理時結證稱略以：系爭合作協議書是伊代理原告簽訂的，錢是原告出的，是伊幫原告匯給被告。被告將錢匯給丑○○，伊不知道，後來被告公司裡面的職員講伊才知道。伊缺錢向丑○○借230萬元（後稱借款是原告向丑○○借，金額為231萬元，由伊去處理），還錢的時間及利息都沒有談，因為伊跟丑○○常常借來借去，因為相信被告，所以被告說要出多少錢伊就出多少錢，伊不清楚丑○○自被告處收到多少錢，丑○○說要向被告要錢，伊也說要向被告要錢，所以伊與丑○○請同一家律師事務所幫忙發存證信函予被告。伊並沒有說投資款有賺錢時要將錢匯給丑○○，伊也不同意被告將錢匯到丑○○名下等語（見本院卷98年3月12日言詞辯論筆錄），是被告所匯給丑○○985萬1844元，縱如被告所稱一半應分配給原告，惟原告並未同意被告將其出資額匯款予丑○○，則被告所為之上開行為，對原告自不生清償之效力。
五、本件被告庚○○於合作協議書上雖記載為保證人，惟其依合作協議書第3條第2項之規定簽發其個人支票以為擔保，應認其為本件合作協議書之連帶保證人。從而，兩造就原證一、二之投資標的，既已結清，則原告先位之訴依合作協議書第3條第1項及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付投資本金510萬元，及上開本金510萬元，自95年6月6日起至96年6月30日止，以每百萬元月息2萬元之利潤122萬4000元（計算式510萬×2%12＝1,224,000元），合計6,324,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日即96年9月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由（被告已取得95年3月7日、4月7日、5月7日三個月之利潤30萬6000元），應予准許。逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。又訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判，如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判，故本件原告先位之訴既有理由，則本院對於其備位之訴部分即毋庸審酌，附此敘明。
六、本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，併予准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請，則予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。。
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日
民事第三庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 4 月 17 日
書記官 王志伃