臺灣臺中地方法院民事判決 96年度重訴字第423號原 告 兆豐資產管理股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 吳光陸律師
丙○○律師被 告 丁○○訴訟代理人 郭明仁律師被 告 甲○○訴訟代理人 許博堯律師當事人間撤銷抵押權設定事件，本院於民國97年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、原告起訴主張：
一、被告丁○○於民國 (下同) 八十七年十二月前，已積欠台中縣豐原市農會之本金為新台幣 (下同) 五億九千五百萬元 (利息、違約金另計) ，台中縣豐原市農會嗣後被台灣土地銀行合併，台灣土地銀行又將對丁○○之債權讓與原告，先予陳明。
二、被告甲○○在另案 鈞院九十五年重訴字第五○六號分配表異議之訴事件中陳稱：丁○○積欠伊本金及利息金額，在八十七年十二月間經雙方會算結果以一千六百萬元計算，為此丁○○，乃提供名下所有坐○○○鄉○○街四八之一號堆肥舍二棟 (即台中縣○○鄉○○○段二九四建號) 予甲○○設定最高限額一千六百萬元之抵押權，期間自八十七年十二月九日起至九十七年十二月八日止 (按：實際上係於八十七年十二月十日先設定一千六百萬元抵押權登記，權利期限自八十七年十二月九日起至九十二年十二月八日止，於八十九年一月二十四日再聲請權利內容變更，將擔保權利價值自一千六百萬元變更為本金最高限額一千六百萬元，存續期間自八十七年十二月九日起至九十七年十二月八日止) 云云，上開陳述如果屬實，乃係在抵押權設定前，被告甲○○對被告丁○○先有債權存在，事後被告丁○○始設定抵押權登記予被告甲○○，依最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨，該抵押權設定應屬無償行為，而丁○○其他財產之拍賣又不能滿足原告全部債權，是該抵押權設定行為已害及原告之債權，原告自得依修正前民法第二百四十四條第一項規定撤銷。又縱認上開抵押權之設定是有償行為，然被告甲○○是丁○○之員工，上開抵押權之設定乃是在丁○○倒閉無法清償債務，丁○○之其他土地、建物遭 鈞院八十五年民執四字第四八二七號強制執行查封後所為，甲○○對丁○○負債累累之財務狀況很清楚，丁○○將系爭台中縣○○鄉○○○段二九四建號建物設定抵押權登記予甲○○後，會害及其他債權人之權利，被告丁○○與甲○○均知情，上開抵押權之設定有害原告之債權，原告也得依修正前民法第二百四十四條第二項撤銷上述抵押權設定行為。
三、上開抵押權雖因法務部行政執行署台中行政執行處九十年度地稅執特專字第二八七一號等事件拍賣抵押物而消滅，然如上所述該抵押權設定行為既屬詐害債權人之行為，依最高法院七十三年台上字第二六九六號判例意旨，原告仍得依修正前民法第二百四十四條第一、二項規定行使撤銷權。
四、民法第二百四十四條規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。」、第二百四十五條規定：「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」，民法第二百四十五條所指之「一年」或「十年」之期間，前者自債權人知有撤銷原因時起算，後者則自行為時起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言。即在無償行為應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為則除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算一年之期間 (原證三) 。
被告於 鈞院另案九十五年重訴字第五○六號民國九十五年十一月間之起訴狀主張訴外人丁○○，積欠伊之本金及利息金額，在八十七年十二月間，經雙方會算結果以一千六百萬元計算，為此丁○○，乃提供名下所有坐落新社鄉水井鄉四八之一號堆肥舍二棟予甲○○設定最高限額一千六百萬元之抵押權云云。依原告上述起訴狀記載，如果屬實，係先有債權再設定抵押權，依最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨，該抵押權設定行為應屬無償行為，原告係在起訴狀繕本送達後，始知悉被告丁○○與甲○○之行為有撤銷之原因，有民法第二百四十四條行使撤銷權之各款之事由存在，可行使撤銷權，故原告於九十六年十月四日起訴，未逾一年之除斥期間。
五、被告甲○○除在 鈞院九十五年重訴字第五○六號民事起訴狀自陳於八十七年十二月間，丁○○與甲○○雙方會算，結果以一千六百萬元計算，丁○○始提供名下不動產設定系爭一千六百萬元抵押權外，甲○○另於上述民事事件之九十五年十二月十八日民事聲請調查證據㈠狀也載稱：「丁○○積欠原告甲○○之債務數額，經雙方於八十七年十二月間會算，丁○○尚欠一千三百五十萬元，加上利息約一千六百萬元，丁○○提系爭AB棟雞舍予原告設定抵押權」 (原證四) ，足見依被告在另案之主張，一千六百萬元係在抵押權設定前即已發生。
六、又，本件之訴訟之前提，須甲○○對丁○○有債權存在，鈞院九十五年重訴字第五○六號及九十五年訴字第三一九九號分配表異議之訴事件，均判決認定被告間無一千六百萬元之債權存在，如果上述民事判決確定，本件即無訴訟必要，請將本件訴訟程序暫予停止，以免判決兩歧。
七、最高法院五十一年台上字第三五二八號判例揭示：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。」該判例並非僅適用於普通抵押權、最高限額抵押權也包含在內，蓋：債務人之財產本係全體債權人之總擔保，如果認被告甲○○對被告丁○○有債權存在，但也如同原告，均係普通債權人，本應就債務人即被告丁○○之系爭建物，按債權額比例受償，然丁○○卻於八十七年十二月十日設定一千六百萬元抵押權登記予甲○○ (於八十九年一月二十四日再聲請權利內容變更，變更為本金最高限額一千六百萬元) ，使被告甲○○從一般債權人之地位，一躍成為優先於原告受償之債權人，使原告對丁○○之債權更加難以受償，破壞一般債權人公平受償之原則，被告間就系爭建物最高限額抵押權之設定，自屬詐害行為，原告自得訴請撤銷，此有台灣高等法院台南分院九十三年上字第一八號、最高法院九十三年台上字第一八六九號及九十四年台上字第三一八號民事判決可稽 (原證五) 。被告謂上述最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨僅適用於普通抵押權，不適用於最高限額抵押權之設定，應非的論。
並聲明：求為判決：
一、被告丁○○與被告甲○○向台中縣東勢地政事務所於民國八十七年十二月十日就附表所示之建物所為本金最高限額新台幣一千六百萬元抵押權登記 (收件字號八七東地資字第○○三五六○號)之抵押權設定行為應予撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
乙、被告丁○○則辯以：
一、緣被告丁○○債欠被告甲○○本金及利息迄今遠超過1,600萬元，雙方於87年12月間會算結果，乃同意以1,600萬元列計，就被告丁○○所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地上之建物即同地段294建號之房屋，設定最高限額抵押權為原被告兩造所不爭。
二、按「所謂最高限額之抵押契約係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言」「縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利」，最高法院66年台上字第1097號著有判例，再民法第881條之1亦明定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權」，再最高法院69年台上字第3876號判決：「所謂最高限額抵押權，係指抵押權存續期間內，不限次數得借、得還，於最後決算時，在最高限額內之債權，有擔保效力者而言，故已發生之債權縱因清償而消滅，其抵押權亦不消滅，仍對其後將發生之債權繼續存在」[載民事裁判發回更審要旨選輯 (一)，最高法院70年台上字第2442號判決亦為相同]。再「定有存續期間，擔保債權最高限額之抵押契約，在存續期間屆滿前，雖其債權已為清償，或嗣後已為清償，或嗣後已擔保之債權尚未發生，亦非當然失效，除債權人拋棄其擔保之權利外，抵押權設定人不得於存續期間屆滿前片面終止契約，而訴請塗銷其抵押權之設定登記」為最高法院71年台上字第4009號判決所是認 (載最高法院民刑事裁判選輯第三卷第三期)。
三、由上述所列判例判決及法條規定可知，縱然債權人之債權於最高限額抵押權設定後之存續期間內尚未發生，抵押權設定人仍不得片面終止契約，並訴請塗銷該抵押權設定登記，舉重明輕，本件原告對抵押契約而言是第三人，更無權主張撤銷系爭抵押權之登記，依前開判例縱然抵押債權不存在，尚得設定並登記最高限額抵押權，此種設定登記行為顯非財產權；蓋抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立 (最高法院54年台上字第167號判決參照，載最高法院民事裁判書彙編第19期) ，以兩造間既就系爭抵押物拍賣後之價金分配表提起異議之訴，其結果當可確認本件最高限額抵押權之債權是否存在，本件原告起訴似已欠缺權利保護要件。
四、再被告丁○○在行政執行處因拒絕承認其共同被告甲○○間係假債權而於筆錄上簽名，以及因此而被送台中市第三分局拘留所後，如此脅迫下所簽之切結書及筆錄既非出於自由意志，本無證據能力，退而言之，債權人與債務人間之債權債務之真偽，非債務人所主張即得為真，仍須視證據而確定債權之真偽，參之古今中外，多少債務人在法庭上猶信誓旦旦否認其債務存在，仍不免於債權人舉證後受敗訴之判決。易言之，設若被告丁○○在行政執行處否認其債務為真 (僅為假設) ，亦不影響甲○○舉證證明伊債權之存在，而就卷內資料，甲○○所借款予被告丁○○之事實，被告並無法否認，因此甲○○所提支付命令亦難以異議而為確定兩造債權債務關係，就已確定之事實，原告再提本訴，自無理由。
五、被告丁○○在95年6月7日晚上9點在台中市警察局第三分拘留室所簽名之執行筆錄 (詳如被證三) ，其內容並非真實，亦非出於自由意志下所為，茲將經過情形陳述如下：
㈠95年5月29日下午大約3、4點左右，胡天賜執行官調我到
執行處製作筆錄，問我是不是向甲○○先生一次借款1600萬元？為何設定抵押權給甲○○？為何在87年12月9日開立1張面額1600萬元的本票給甲○○？我說不是一次借，而是陸陸續續的借，借貸的發生日期大約從8l年開始，借款的用途有支付我其他民間借款的利息、有部分是我堂哥羅文雄透過我所調借、另外興建門牌號碼新社鄉馬力埔48-1號房屋的工程款有部分也是向甲○○所借貸，一直到87年12月間雙方才會算債務為1600萬元 (含利息) ，所以我才開出1600萬元的本票，而且把房屋的抵押權設定給甲○○，這些過程我的堂哥羅文雄都很清楚，但是胡天賜執行官不相信我的說法，很主觀也不很友善的認為是一次借款1600萬元，叫我簽了筆錄，約95年6月5日下午3點半再到執行處報到。
㈡95年6月5日下午3點半，我準時向胡天賜執行官報到，因
為胡天賜執行官的態度極不友善，讓我有心理壓力，所以這次我就請郭明仁律師陪同我前往製作筆錄，胡天賜執行官這次仍就重覆1600萬元的借貸情形，他一直強調是一次借款，並要我拿出證據，我則回答目前距離借貸最初的81年已長達10年以上，而且在87年12月會算的時候，我以前簽給甲○○的借據因為有另簽1600萬元本票的因素，甲○○已將歷次借貸的借據返還交給我銷毀，而且在短時間之內我如何去找證據呢？胡天賜執行官則威嚇我說既然沒有辦法證明就是假債權，而且要我承認是假債權，否則要把我移送地檢署以刑案偵辦，並要求法官把我管收，我說雙方確實有借貸關係，我確實有向甲○○借錢，因為我的銀行帳戶在民國83年間遭到查封 (因為我的家族成員是經營肯尼士集團，在民國83年間爆發財務危機致周轉不靈) ，所以83年以後甲○○都是以現金的方式將借款交給我，而且借款部分用在整建雞舍的工程款及我堂哥羅文雄透過我借用，怎麼會是假債權？因為有郭明仁律師在場，我敢向胡天賜執行官表示異議，胡天賜執行官就約我95年6月7日下午4點再到執行處報到。
㈢95年6月7日下午4點，我準時向胡天賜執行官報到，我因
為有前二次的經驗，所以這次我就請王正喜律師陪同我前往製作筆錄，胡天賜執行官還是重覆問1600萬元的借貸情形，我仍然為相同的陳述，而且這一次我並提出在92年間，甲○○借錢給我代付一些雞舍整建及畜牧設備維修的工程款，但是胡天賜執行官仍強硬要求我承認與甲○○之間是假債權，而且與甲○○設立虛偽的抵押權，我則回答反正你是長官，我只是小老百姓，跟你爭辯也沒有用，胡天賜執行官就很不高興的向我表示我現在涉及刑案的假債權跟虛偽的抵押權，而且他要聲請法官把我管收，要先把我移送到台中市警察局第三分局等候法官管收的裁定和交由警察製作警訊筆錄，這些事實王正喜律師都在場目睹，在5點左右，胡天賜執行官就把我移送到第三分局的拘留室，而且把我關在拘留室裡面，王正喜律師則在我移送第三分局之時離開執行處。
㈣95年6月7日晚上8、9點左右，胡天賜執行官又到第三分局
的拘留室對我製作筆錄，我要求通知王正喜律師到場，胡天賜執行官表示這是執行筆錄又不是刑事筆錄，法律沒有規定你可以要求委任律師在場，又向我表示這是我最後一次的機會，如果承認假債權明天就可以回家，如果不承認就回不了家，我因獨自一人關在女性拘留室，和男性拘留室之間僅用玻璃隔間，實際上可以目睹男性拘留室所發生的一切，事實上我是與一些吸毒、來路不明的男子關在一起，在心生恐懼害怕又孤立無援的情形下，才在夜間的筆錄上承認與甲○○之間是假債權，我希望法官大人能查明所有的事實，還給我及甲○○一個公道。
答辯聲明：求為判決：
一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
丙、被告甲○○則辯以：
一、同案被告丁○○積欠被告甲○○之金額遠超過1600萬元，關於丁○○、甲○○二人之資金往來，在事隔多年之後，被告甲○○仍可明確舉證者計有1542萬3402元，茲檢具證一至證二十二等22項證物製作附表之甲○○與丁○○間資金往來明細表供 鈞長卓參。並補充說明如下：
㈠上開明細表等22項資金往來，除編號l、2、4、5、6、7、
8等七項資金往來 (金額合計557萬元) 尚未經司法機關查證外，其餘15項資金來源 (金額合計985萬3402元)業經台中地檢署檢察官查證屬實，茲檢附證二十三台中地檢署95年度偵字第22229號檢察官不起訴處分書，即可證明。
㈡此外，被告甲○○為確保本身1600萬元之債權，已於95年
間向 鈞院聲請發給支付命令並已確定在案，以上所述有鈞院95年度促字第44567號支付命令及支付命令確定證明書附卷可憑 (詳如證二十四) 。換言之，參照民事訴訟法第521條，支付命令與確定判決有同一效力之規定，同案被告丁○○積欠被告甲○○1600萬元，已非原告所能爭執。
二、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，最高法院著有66年台上字第1097號民事判例意旨可資參照 (詳如證二十五) 。經查：
㈠同案被告丁○○於87年12月9日提供其名○○○鄉○○○
段294建號建物 (即門牌號碼台中縣○○鄉○○街○○○○號堆肥場，實際用途為雞舍二棟)予被告甲○○設定本金最高限額1600萬元之抵押權並簽立同面額本票乙紙，以上所述有證二十六他項權利證明書及證二十七本票可資參照。
㈡參照前述明細表之內容可知，被告甲○○在87年12月9日
設定抵押權之時，已發生之債權為編號l至10等十項，金額合計1187萬元；在抵押權設定之後所取得之債權為編號ll至22等十二項金額為355萬3402元，以上合計1542萬3402元 (抵押契約訂約時已發生之債權1187萬元十抵押權存續期間發生之債權355萬3402元=1542萬3402元) ，觀諸最高法院66年台上字第1097號民事判例意旨，該1542萬3402元皆為最高限額抵押權所擔保之債權，不辯自明。
㈢綜上所陳，原告主張被告甲○○取得上開抵押權係屬無償行為云云，明顯並非事實。
三、同前述，被告甲○○係支付1542萬3402元之相當對價，方取得系爭本金最高限額1600萬元之抵押權，焉能謂之被告甲○○之取得抵押權為「詐害債權之行為」？經查：
㈠按債務人出賣其財產非必生減少資力之結果，苟出賣之財
產已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償權之債務，則一方面減少其財產，一方面減少其債務，其對於普通債權人，即難謂為詐害行為，最高法院著有51年度台上字第302號民事判例意旨可資參照 (詳如證二十八)。此外，「債務人變產還債，雖不得謂為詐害行為，但如其賣價顯低於實際所值，致其資力不足清債全部債務，即不得謂與其他債權無害」、「債務人處分其現有財產得有相當之對價者，非必生資力減少之結果。清償現存債務，雖其積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，固不得謂為詐害行為。如果所得對價並不相當，而受益人於受益時亦知其情事者，是否可認係詐害行為，仍非無斟酌之餘地」、「債務人出賣其財產，非必生減少資力之結果，苟其出賣財產已獲得相當對價，一方面減少其財產，一方面取得其請求支付價金之權利，即難謂係詐害債權之行為」、「按債務人不能清償債務，而將其不動產賣與債權人中之一人，以所得價金對於該債權人清償債務，須其對價低於該不動產之客觀價格，始能認為有損害於他債權人之權利；其對價是否相當，並應以買賣當時之價格為準」、「上訴人乙○○、甲○○○於積欠被上訴人巨額債務之際，將其原分別所有之系爭不動產，以遠低於市場行情之價格讓售予知情之其子即上訴人丙○○，致被上訴人無從由系爭不動產受償，而損害其債權。被上訴人依民法第二百四十四條第二項規定訴請撤銷系爭不動產買賣行為，並命丙○○塗銷該不動產之所有權移轉登記，為有理由等情」，最高法院亦分別著有49年台上字第1996號、54年台上字第2161號、75年台上字第619號、89年台上字第2491號及94年台上字第850號等裁判意旨可資參照 (詳如證二十九)。換言之，判斷債務人處分財產之有償行為是否涉及「詐害債權」？最高法院上開實務見解係以債務人之有償行為有無獲得相當之對價作為判斷之依據，如未獲取相當之對價即屬詐害行為；反之，債務人如因此獲得相當之對價者，即無成立詐害行為之餘地，至為明顯。
㈡此外，學者孫森焱認「債務人所為有償契約：債務人如以
相當之對價將其財產出賣者，僅屬債務人積極財產在型態上之變更，對於債務人，總財產尚不生增減，且債務人循此換價方法，仍得運用其財產，增加經濟上活動，如果逕指債務人之換價為詐害行為，不啻對債務人財產上處分權加以不當限制，凍結債務人之財產現狀，對於交易之安全亦有妨害，自非允當。但若債務人取得對價係顯不相當，致害及債權，即非不得撤銷之」(見孫森焱著民法債編總論下冊第466頁，詳如證三十)。另學者馬維麟亦認「我國學者通說認為，債務人之一財產為金錢或不動產，對於債權人之擔保力誠不無差異，然苟客觀地以相當代價所為之買賣行為，依債權人之意而得行使撤銷權者，不獨有害交易安全，而且對債務人之欲整理其財產以圖經濟之更生，亦不無障礙。本書以為此說較具說服力，故較為可採」(見馬維麟著民法債編註釋書㈢第91頁，詳如證三十一) 。
由此以觀，以債務人處分財產之有償行為是否涉及「詐害債權」？學界之通說亦以有無獲得相當代價，作為判斷之依據。
㈢綜上所陳，被告甲○○係支付1542萬3402元之相當對價，
方取得系爭本金最高限額1600萬元之抵押權，並無詐害行為可言，至為明顯。
四、按，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。經查：㈠被告甲○○係支付至少1542萬3402元之相當代價，方取得
系爭本金最高限額1600萬元之抵押權，無詐害行為可言，觀諸最高法院前述實務見解，即非民法第244條第2項所稱之受益人。
㈡再者，依原告於起訴狀自承其債權最初係由豐原市農會取
得，嗣後豐原市農會又與台灣土地銀行合併，台灣土地銀行又將債權轉讓原告云云 (參照起訴狀第l頁)；由此以觀，原告及其前手豐原市農會、台灣土地銀行對丁○○取得債權之過程錯綜複雜，被告甲○○亦未參與，又如何「知其情事」？今原告既主張被告甲○○知其情事云云 (見起訴狀第3頁)對此即應負舉證責任。
五、對鈞長向國泰世華商業銀行豐原分行及彰化銀行豐原分行所調閱之資料表示意見如下：
㈠國泰世華商業銀行豐原分行之部分 (詳如證三十二) ：
由 鈞長向國泰世華商業銀行豐原分行所調閱甲○○設於該行000-00-0000000號帳戶之資料，可證明甲○○確於下列時日領出下述金額：
1.83年10月15日領出37萬元。
2.83年10月20日領出10萬元。
3.83年ll月2日分別領出60萬元及5萬元，合計65萬元。
4.83年ll月14日領出30萬元。
5.83年ll月15日領出150萬元。
6.83年ll月18日領出95萬元。
7.83年ll月22日領出170萬元。
8.以上合計557萬元。㈡彰化銀行豐原分行之部分(詳如證三十三)：
由 鈞長向彰化銀行豐原分行所調閱丁○○設於該行0000-00-00000-000號帳戶之資料，可證明丁○○之帳戶確於下列時日存入下述金額：
1.83年10月15日存入37萬元。
2.83年10月20日存入10萬元。
3.83年ll月2日存入65萬元。
4.83年ll月14日存入30萬元。
5.83年ll月15日存入150萬元。
6.83年ll月18日存入95萬元。
7.83年ll月22日存入170萬元。
8.以上合計557萬元。㈢由前述證物可知，丁○○設於彰化銀行豐原分行0000-00-
00000-00l號帳戶於上開時日所存入之557萬元，其資金來源係來自甲○○，至為明顯。
六、對 鈞院另案95年度重訴字第506號、95年度訴字第3199號民事判決內容表示意見如下：
上開二份判決雖判決被告甲○○敗訴，惟被告甲○○已對上開二份判決提起上訴，目前由台中高分院民事庭審理中；另鈞院95年度訴字第3199號並未踐行調查任何之證據，而是引用 鈞院95年度重訴字第506號之判決內容，應先敘明。
此外， 鈞院95年度重訴字第506號判決理由不外乎依據下列二點：①認丁○○於95年6月7日下午9時所製作之執行筆錄內容為可採 (詳如證三十四) ；②丁○○於台中地檢署95年度偵字第22229號刑事案件所具陳述狀之內容 (詳如證三十五) ，無法提出詳細之借貸資料，依一般經驗法則，為借貸之人當留有詳細資料，以供核對，故丁○○所述違反常情等語。為此被告茲說明如下：
㈠關於丁○○於95年6月7日下午9時所製作執行筆錄內容是否真實？茲說明如下：
1.丁○○於同日共製作二份執行筆錄，在同日下午4時執行筆錄製作之地點為法務部行政執行署台中行政執行處(詳如證三十六)，另乙份 (晚間9點)執行筆錄製作之地點台中市警察局第三分局拘留室 (同證三十四)，另由證三十四執行筆錄之內容以觀，丁○○原承認與甲○○間有借貸關係，經行政執行官諭知留置並聲請管收後，方改稱與甲○○間無借貸關係云云，以上所述觀諸該份筆錄之內容即可明瞭。
2.按「行政執行官依行政執行法第十七條第四項及第六項訊問義務人或行政執行法第二十四條所定之人後，認有管收事由，並有管收必要者，應具管收聲請書，載明被聲請管收人之年籍資料、管收理由，並附具聲請管收所必要之相關證明文件影本，於釋明後，連同被聲請管收人一併送交該處所在地之地方法院，聲請管收」、「法院受理管收之聲請後，應即訊問義務人並為裁定，如認有必要，得指定應到場之時間及處所，通知行政執行處指派執行人員到場為一定之陳述或補正」、「法院就管收之聲請，如為准許之裁定，應即核發管收票五聯，並由法官簽名後，連同裁定書送交為聲請之行政執行處，由該處派執行員執行管收」，以上所述有法務部行政執行署於95年2月22日所訂定之行政執行與民事執行業務聯繫要點第8點第2項、第9點第2項前段及第3項分別定有明文 (詳如證三十七)。經查：
⑴由前述聯繫要點之內容可知，行政執行官如欲對 (公
法上金錢給付義務) 之債務人執行管收，應檢具管收聲請書載明被管收人之年籍資料、管收理由，並附具聲請管收所必要之相關證明文件，連同被聲請管收人一併送交該處所在地之地方法院，聲請管收，法院受理後，就管收之聲請如為准許之裁定，應即核發管收票由法官簽名後，連同裁定書送交為聲請之行政執行處，由該處派執行員執行管收。
⑵丁○○為公法上金錢給付義務之債務人，並非犯罪嫌
疑人，在95年6月7日下午4時在法務部行政執行署台中行政執行處接受調查製作執行筆錄 (同證三十六)，然於同日下午9時卻被拘禁在留置犯罪嫌疑人之台中市警察局第三分局拘留室，行政執行官能將公法上金錢給付義務之債務人拘禁在司法警察機關留置犯罪嫌疑人之拘留室之法律依據何在？如無合法之權源，承辦之執行官明顯涉嫌刑法第302條第l項之私行拘禁罪。
⑶同上，證三十四丁○○所簽名之執行筆錄，如在非法
拘禁在台中市警察局第三分局拘留室下所為，如何能認該執行筆錄有證據能力？此外，承辨之行政執行官有無向 鈞院聲請管收丁○○？亦請 鈞長一併查明，如 鈞院在95年6月7日並無有收受法務部行政執行署台中行政執行處聲請管收丁○○之聲請書，益證羅碧玉係在遭受脅迫之下方在證三十四之執行筆錄簽名。
㈡關於丁○○於台中地檢署95年度偵字第22229號刑事案件所具陳述狀之內容是否真實？茲說明如下：
1.丁○○在台中地檢署上開刑事案件並非刑事被告，僅是證人之身份，刑事被告為甲○○，以上所述有證二十三台中地檢署95年度偵字第22229號檢察官不起訴處分書附卷可參。換言之，丁○○並非該案之刑事被告，並無替甲○○提出有利證據之義務，至為明顯。
2.關於丁○○、甲○○二人之資金來源，被告甲○○在該案已檢具相關物證要求承辦檢察官查明上開二人之資金來源，以上所述亦有甲○○在上開刑事案件分別於95年8月17日及8月21日所具答辯㈠狀及聲請調查證據㈠狀，請求檢察官向世華聯合商業銀行豐原分行及華僑銀行豐原分行調閱交易明細之相關資料，可資證明 (詳如證三十八)。
3.再者，丁○○在95年8月17日所具陳述狀之內容僅在說明伊於同年6月7日遭非法取供之經過，當然未涉及丁○○、甲○○二人之資金來往情形，何能謂違反常情？
4.再由證二十三台中地檢署95年度偵字第22229號檢察官不起訴處分書第2頁記載「次查，甲○○簽發票號RQ0000000、RQ0000000、RQ0000000，日期89年12月18日、89年10月18日、89年ll月18日、金額分別係303382、1904
00、180000元之支票予坤朗有限公司，並於83年ll月l日替丁○○匯款380萬元之工程款于坤朗有限公司，此為坤朗有限公司之負責人陳坤煌所不諱，復有支票、匯款回條影本在卷足憑。再查，甲○○曾簽發支票由丁○○提領l10萬元及丁○○之弟媳婦吳秀敏提領120萬元、130萬元，有支票影本在卷足憑。宗上足證，被告甲○○借款予丁○○之金額，應不止100萬元。故被告甲○○所辯，應屬可採」等語，足證承辦檢察官亦認丁○○在95年8月17日所具陳述狀之內容屬實，益證 鈞院95年度重訴字第506號判決認丁○○95年8月17日所具陳述狀之內容違反常情云云，實無根據。
5.另查，丁○○、甲○○二人之資金往來情形詳如被告96年10月l9日答辯㈠狀所檢附證一至證二十二所製作之「甲○○與丁○○間資金往來明細表」，資金往來期間自83年10月15日至92年8月28日止，長達10年，迄今將近14年，除編號3、9、10、ll、12、13、14、15、16、17、18、l9、20、21、22等15筆資金經台中地檢署95年度偵字第22229號承辦撿察官查證外，其餘之編號l、2 、
4、5、6、7、8等七筆日前亦經 鈞長分別發函向國泰世華商業銀行豐原分行及彰化銀行豐原分行查證屬實(同證三十二、三十三)。另由 鈞長於96年ll月6日即發函查證，而彰化銀行豐原分行遲至97年l月ll日始函覆等情，亦可證明欲查證14年前之資金來源並非容易，焉能苛責丁○○於95年8月l7日所具刑事陳述狀未能說明資金來源，即遽認丁○○、甲○○二人無借貸關係？
6.另案 鈞院95年度重訴字第506號判決說明第七點記載「至於原告所舉調查證據狀㈡、㈢所載其與訴外人丁○
○間資金往來之事實，縱認屬實，然亦無法證明其雙方間確有借款債權債務之存在 (交付之原因非僅消費借貸乙端) 」等語，更有判決理由互為矛盾之違背法令，既認丁○○於95年8月17日所具刑事陳述狀未能說明資金來源，而甲○○要求調查資金往來情形，竟又認無調查之必要，實難令被告甲○○甘服。
七、茲檢附被告甲○○、丁○○二人在87年12月9日及89年l月24日所訂立之抵押權設定契約書及他項權利變更契約書 (詳如證三十九、四十)，供 鈞長卓參。由上開二份文件可知該二人，在87年12月9日所設定之抵押權為普通抵押權，另在
89 年l月24日將之變更為本金最高限額抵押權，再參照甲○○、丁○○二人在89年l月24日變更抵押權為本金最高限額抵押權後，即再陸續有資金往來 (請參照起訴狀附表甲○○與丁○○間資金往來明細表編號ll、12、13、14、15、16、17、18、l9、20、21、22等12筆) ，足證抵押權之設定並非虛偽。
八、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利，最高法院著有66年台上字第1097號判例意旨可資參照 (詳如證四十一)。經查：
㈠系爭最高限額抵押權之存續期間為自87年12月9日起至97年12 月8日止 (同證四十)。
㈡由最高法院上開見解可知，系爭最高限額抵押權所擔保之
債權，除訂約時 (87年12月9日)已發生之債權外 (起訴狀附表編號l、2、3、4、5、6、7、8、9、10)，尚包含在存續期間內所發生之債權 (起訴狀附表編號ll、12、13、14、15、16、17、18、l9、20、21、22) ，至為明顯。
答辯聲明：求為判決：
一、駁回原告之訴。
二、訴訟費用由原告負擔。
丁、法院判斷之理由：
一、民事訴訟法第182條第1項規定，「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係為據，係指他訴訟法律關係之存否，應為本訴訟之先決問題而言。惟他訴訟之法律關係是否成立，雖為本訴訟之先決問題，本訴訟法院是否以裁定停止訴訟程序，仍得斟酌情形依其自由意見決之，非不得自為關於本案之裁判。
原告主張本件訴訟之前提，須甲○○對丁○○有債權存在，本院95年度重訴字第506號及95年度訴字第3199號分配表異議之訴事件，均判決認定被告間無1,600萬元之債權存在，如果上述民事判決確定，本件即無訴訟必要，請將本件訴訟程序暫予停止，以免判決兩歧。經查本院95年度重訴字第506號及95年度訴字第3199號分配表異議之訴事件，被告間債權之存否，與本件債權詐害行為之撤銷雖有關連，但非本件訴訟之先決問題，本院自得依調查證據之結果為裁判，無停止訴訟程序之必要。
二、查被告丁○○於87年12月9日將其所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○號土地上294建號門牌台中縣○○鄉○○街○○○○號鋼骨造面積2,750平方公尺平房所有權全部設定債權額1600萬元之第一順位抵押權予被告甲○○，權利存續期間自87年12月9日起至92年12月8日止，清償期為92年12月8日。嗣於89年1月24日為他項權利變更，將存續期間變更為自87年12月9日起至97年12月8日止，權利價值變更為本金最高限額1600萬元，並完成登記，此有抵押權設定契約書、他項權利變更契約書、及建物登記謄本可按，復為兩造所不爭。
三、原告主張被告甲○○於本院95年度重訴字第506號分配表異議之訴事件，審理時陳稱：丁○○積欠伊本金及利息金額，在87年12月間經雙方會算結果以1600萬元計算，為此，丁○○乃提供其名下所有坐○○○鄉○○街48之1號堆肥舍二棟(即台中縣○○鄉○○○段294建號) 設定最高限額1600萬元抵押權予甲○○，此乃抵押權設定之前，被告甲○○對被告丁○○先有債權存在，事後被告丁○○始設定抵押權予被告甲○○，依最高法院51年台上字第3528號判例意旨，該抵押權設定應屬無償行為，而丁○○其他財產之拍賣又不能滿足原告全部債權，是該抵押權設定行為已害及原告之債權，原告自得依修正前民法第244條第1項規定撤銷。又縱認上開抵押權之設定為有償行為，然甲○○為丁○○員工，上開抵押權之設定，乃是在丁○○倒閉無法清償債務，丁○○之其他土地、建物遭本院85年度民執四字第4827號強制執行查封後所為，甲○○對丁○○負債累累之財務狀況很清楚，丁○○將系爭台中縣○○鄉○○○段294建號建物設定抵押登記予甲○○後，會害及其他債權人之權利，被告丁○○與甲○○均知情，上開抵押權之設定有害原告之債權，原告也得依修正前民法第244條第2項規定撤銷上述抵押權設定行為。
四、民法第244條第1項規定，「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」第2項規定，「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」按無償行為，債務人只為給付而不取得利益，性質上常足以害及債權人之債權，而有償行為，債務人因給付而取得利益，通常不致害及債權人之債權，故必須債務人及受益人均明知有損害債權人權利之意思，始予債權人以撤銷權。所謂有害及債權云者，即債務人「積極的減少財產」或「消極的增加債務」，因以減削其清償資力而使債權清償不能或困難，簡言之，即使債務人不得為完全履行給付之謂。最高法院51年台上字第3528號判例：「⑴債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為。若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之。」最高法院55年台上字第2839號判例：「債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244條第1項或第2項之詐害行為。」按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。(參見最高法院66年台上字第1097號及70年台上字第2023號判例意旨)。又參見最高法院62年台上字第776號判例：「最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵押，係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。」經查被告丁○○自81年起陸續向被告甲○○借貸款項長達10年以上，迄87年12月間雙方會算債務為1,600萬元 (含利息)，因丁○○所有不動產大部分均提供給債權人 (含豐原市農會) 作為抵押擔保借貸，就其對甲○○上開經會算之債務1,600萬元，無現金可資清償，即簽發同面額本票一紙，並將其僅有坐落台中縣○○鄉○○○段294建號門○○○鄉○○街48之1號鋼骨造雞舍建物，於87年12月10日設定債權額1,600萬元，存續期間自87年12月9日起至92年12月8日止之一般抵押權與甲○○，甲○○即將相關之憑據返還予丁○○，羅碧則將之銷毀，丁○○就既存經會算本應清償之債務設定抵押契約，不得指為民法第244條第1項之詐害行為。有憑據可循者如附表甲○○與丁○○間資金往來明細表編號1~10項，金額計1, 187萬元，縱如實際債權金額與設定登記之債權金額不符，亦僅超過部分之債權不存而已，而非上開抵押權設定無效。嗣於89年1月24日丁○○因需資金週轉，與甲○○訂立他項權利變更契約書，將存續期間變更為自87年12月9日起至97年12月8日止。權利價值變更為本金最高限額新台幣1,600萬元，可續借、續還，他項權利變更登記後，丁○○陸續向甲○○借貸如附表資金往來明細表第11~22項12筆款項，共355萬3402元，抵押契約訂約時已發生之債權1,187萬元，加上抵押權存續期間發生之債權355萬3402元等於1542萬3402元，上開債權、債務關係，經台中地檢署95年度偵字第22229號查證屬實，並經本院向國泰世華商業銀行豐原分行及彰化商業銀行豐原分行函詢無訛。被告間確有資金往來，其明確債權金額有待結算而已。
五、經查丁○○因欠稅，經台中縣稅捐處移送法務部行政執行署台中行政執行處執行 (90年度地稅執特專字第2871號) ，丁○○被傳先後於95年5月29日下午三、四點左右；95年6月5日下午三點半；95年6月7日下午四點至台中執行處及95年6月7日晚上八、九點在台中市第三分局拘留室應訊，執行官胡天賜一再地訊問丁○○：87年12月9日為何開立一張面額1,600萬元本票給甲○○？是否向甲○○一次借款1,600萬元？有無借據？如果沒辦法證明就是假債權，虛偽抵押權設定，要移送地檢署以刑案偵辦，並要求法官予以管收。丁○○回答：不是一次借，是陸續借，自81年起開始借，借款用途有支付民間借款利息，有部分為其堂哥羅文雄透過伊調借，另外興建門牌號○○○鄉○○街○○○○號房屋工程款有部分亦向甲○○借貸，一直到87年12月間雙方會算債務含利息為1,600萬元，伊才開面額1,600萬元本票予甲○○，並將系爭房屋設定抵押權予甲○○，抵押權設定登記後，甲○○已將歷次借貸之借據返還，伊已將之銷毀，胡天賜執行官諭知既然無法證明即是假債權，要伊承認是假債權，否則，要聲請法官將伊管收。95年6月7日下午五時許，胡執行官即將丁○○移送第三分局拘留室。95年6月7日晚上八、九點左右，胡執行官又至第三分局拘留室製作筆錄，未經丁○○同意，又不准其委任律師到場而為夜間訊問，胡天賜執行官向其表示如果承認假債權，明天就可以回家，如果不承認就回不了家。伊遭脅迫、心生畏懼，才承認是假債權。觀諸上開執行筆錄，丁○○起初供陳分好幾次向甲○○借錢，不是一次借1,600萬元，待諭知留置並聲請管收時，丁○○才改口稱：沒向甲○○借1,600萬元，是通謀虛偽意思表示，並於執行官預為繕打之切結書上簽名，此違法取供，難認其有何證據力。且丁○○確有向甲○○借得如附表所示之款項，已如前述，自難認其為虛偽債權。
六、綜上所述，被告甲○○對被告丁○○確有1542萬3402元之債權，連同利息共1,600萬元，向本院聲請核發95年度促字第44567號支付命令確定在案。復查被告丁○○於81年8月至82年6月間陸續提供其所有不動產為抵押擔保，向豐原市農會借得5億9500萬元並設定本金最高限額7億2000萬元之抵押權，嗣丁○○無力繳息，所提供之不動產遭豐原市農會聲請本院強制執行拍賣 (85年度執四第4827號) 經四次流標，由豐原市農會於87年12月3日以3億4246萬元承受部分不動產。嗣後豐原市農會又與台灣土地銀行於90年9月14日合併，95 年8月17日台灣土地銀行股份有限公司將其中本金23,195,786元及其利息、違約金、墊付費用等不良債權讓與原告公司，其過程錯綜複雜，被告甲○○未參與，難知其詳情。原告復提不出證據證明被告間之系爭本金最高限額新台幣1,600 萬元抵押權設定，有何對價不相當之詐害行為。是原告依民法第244條第1、2項規定，訴請撤銷被告丁○○與被告甲○○於87年12月10日向台中縣東勢地政事務所就附表所示之建物所為本金最限額新台幣1,600萬元之抵押權設定行為，尚乏依據，礙難准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不逐一審究。
戊、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 周靜秀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 5 月 2 日
書記官
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